שמעתתא ד פרק ח' וט'
בפרקים הקודמים הובאו דברי תוס' דסנהדרין שכתבו דהא דאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב זהו דוקא ברוב גרוע וכפי שביאר רבינו דהיינו רוב התלוי במנהג וברצון בני אדם אבל ברובא מעליא שהוא בטבע ובהכרח שמואל נמי מודה דאזלינן בתר רובא והש"ש הקשה על דבריהם מסוגיא דפרק המוכר פירות דמוכח התם דאפילו ברובא מעליא קאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב והביא שכן דעת הרב המגיד והרשב"א והרא"ה דאפילו ברובא מעליא לא אזלינן בתר הרוב עיי"ש.
וכותב הש"ש דשיטות חלוקות המה בתוס' דמדברי תוס' ריש פרק המניח ב"ק דף כ"ז ע"ב ד"ה קמ"ל מבואר כדברי הרב המגיד דאפילו ברוב מעליא נמי סבירא ליה לשמואל דאין הולכין אחר הרוב ע"ש שהקשו, תימה מה טעם אין הולכין בממון אחר הרוב, ליתי בקל וחומר מדיני נפשות כדאמרינן פרק קמא דסנהדרין דף ג' גבי רוב דיינים דר' יאשיה ס"ל דקרא דכתיב "אחרי רבים להטות" איירי בדיני נפשות בלבד ולא בדיני ממונות והא דאזלינן בתר רוב דיינים בדיני ממונות יליף ר' יאשיה בק"ו מדיני נפשות מה דיני נפשות דחמירי אמרה תורה זיל בתר רוב דיינים דיני ממונות לא כל שכן. וא"כ קשה דכי היכי דלענין רוב דיינים ילפינן ק"ו מנפשות לממונות ה"נ לענין שאר רובא דעלמא נילף בק"ו ומה דיני נפשות דחמירי אזלינן בתר רובא דיני ממונות דקילי לא כל שכן. ואפילו רובא דליתיה קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר ריש פרק סורר ומורה שם ס"ט ע"א? ויש לומר דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מאריה דהא בית דין מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא עכ"ל. ואנחנו נרחיב ביאור בדברי התוס' להלן בעזרת השם. ומסיק הש"ש דהנה מדהוצרכו התוס' לתרץ דגבי דיינים המיעוט חשיב כמי שאינו משמע דאי לאו הך טעמא לא היה לנו לילך אחר הרוב אע"ג דהך רובא דדיינים הו"ל רובא מעליא דאינו תלוי במנהג ורצון בני אדם ודלא כשיטת התוס' בסנהדרין דברובא מעליא כו"ע מודו דהולכים אחר הרוב.
הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן אחיו של הש"ש בעל הקונטרס הספקות הקשה דהיכי אזלינן בדיני נפשות בתר רובא ואפילו ליתא קמן וכמו שהוכיחו תוס' מריש פרק בן סורר ומורה, מאי שנא ממון דאין הולכין אחר הרוב משום דמסייע למיעוט חזקת ממון דאלים טובא ולמה לא נימא כן בדיני נפשות כיון דמסייע ליה חזקת גופיה [מושג חזקת גופיה הוא חידוש גדול! וקצת ממה שהעירו נביא לקמן. ועי' עוד בשו"ת אבני חפץ סוף סימן קא] ואם גופו נידון ליהרג ע"י רובא ממונו לא כל שכן. ומדלא אמרינן הכי אלא אדרבה אזלינן בנפשות בתר רובא וקטלינן ליה אע"פ שהוא מוחזק בגופו א"כ אכתי תיקשי אמאי לענין ממון מהני החזקת ממון שלו להכריע את הרוב והלא ק"ו הוא אם גופו נידון ליהרג ע"י רובא, ממונו לא כל שכן. והיא קושיא עצומה! [וראיתי בספר כהונת רפאל יו"ד סי' א' שהקשה על הש"ש שקו' אחיו היא היא קושיית תוס', אבל האמת תורה דרכה שהקושיא היא על תירוצם של תוס' לחלק בין ממון שהמיעוט מצטרף לחזקת ממון משא"כ נפשות שאין חזקה, וקשה הרי גם בנפשות יש חזקה, וכמו שנתבאר. ועי' שם שהאריך מאד בסוגייתנו].
ומיישב הש"ש דהנה התוס' הנ"ל כתבו להוכיח דבנפשות אזלינן בתר רובא דליתא קמן מסוגיא דפ' בן סורר ומורה, והכי איתא התם אמר רבי כרוספדאי כל ימיו של בן סורר ומורה אינן אלא ג' חדשים בלבד - פירוש אי אפשר להיעשות בן סורר ומורה אלא רק במשך שלשה חדשים בחייו דהיינו שלשה חדשים מיום שהגדיל ותו לא, וילפינן לה התם מדכתיב "כי יהיה לאיש 'בן' סורר ומורה" ודרשו "בן" ולא "אב" ולאו דוקא "אב" ממש אלא כל הראוי לקרותו אב אין דנין אותו בדין בן סורר ומורה ולזה קאמר רבי כרוספדאי דאינו אלא ג' חדשים בלבד דהיינו מיום שהגדיל שמאז הוא ראוי להוליד עד עבור ג' חדשים שאזי הוא כבר ראוי להיקרא אב שלאחר שלשה חדשים הולד ניכר ואז נקרא אב שמע מינה. ובעי הגמרא למידק מכלל דברי ר' כרוספדאי דיולדת לשבעה אין עוברה ניכר לשליש ימיה - דהיינו הא דקיי"ל דעובר ניכר לאחר ג' חדשים יש לחקור האם ג' חדשים דוקא בעינן ואינו תלוי בזמן העיבור כלל או דילמא ג' חדשים לאו דוקא אלא שליש ימי העיבור בעינן והא דנקט ג' חדשים משום שזהו עפ"י רוב שליש זמן העיבור שרוב נשים יולדות לט' חדשים אבל אה"נ אם יהיה זמן העיבור ז' חדשים יהא העובר ניכר בתוך חודשיים ושליש וממילתא דר' כרוספדאי איכא למידק דשלשה חדשים דוקא בעינן, דאי נימא דבשליש ימי העיבור הולד ניכר א"כ כעבור חדשיים ושליש מיום שהגדיל כבר אינו נידון בדין בן סורר ומורה כיון דראוי לקרותו אב ביולדת לשבעה.
ודוחה הגמרא לעולם אימא לך דיולדת לז' עוברה ניכר לשליש ימיה והא דלא אמרינן דראוי להיקרא אב בחדשיים ושליש משום דאזלינן בתר רוב נשים דיולדות לט' חדשים וכיון דרוב פעמים אינו ראוי להיקרא אב עד ג' חדשים אזלינן בתר רובא ואמרינן דעדיין אינו ראוי להיקרא אב ונדון בדין בן סורר ומורה, וכשנאמרו הדברים לפני רב הונא בריה דר' יהושע הקשה להם וכי אפשר דבדיני נפשות אזלינן אחר הרוב והלא התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה היינו שהתורה צוותה בדיני נפשות לחזור ולחפש בזכות הרוצח וא"כ אין לנו לילך אחר הרוב לחובתו אלא אדרבה יש לנו להפך בזכותו ולומר שמא הוא מן המיעוט שראוי להיקרא אב עד ב' חדשים ושליש ותו לא ומשם ואילך לא יהיה נידון עוד בדין בן סורר ומורה.
והשיב על זה רבינא וכי לא אזלינן בדיני נפשות בתר רובא והלא משנה מפורשת שנינו לעיל בפ' היו בודקין, בענין חקירות שהיו חוקרים את העדים והיו שואלים אותן באיזה שבוע אירע המעשה באיזו שנה באיזה חודש בכמה בחדש באיזה יום באיזה שעה וכו' ותנן שאם אחד אמר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה בחדש עדותן קיימת אע"פ שסותרין זה את זה דאזלינן בתר רובא דאינשי שעשויים לטעות בעיבור החודש ומסתמא כוונתם על אותו היום אלא שזה סבור שהיה החודש מלא וזה סבור שהיה החודש חסר, הרי לך משנה מפורשת דלענין דיני נפשות אזלינן בתר רובא, דאי לאו דאזלינן בתר רובא היה לנו לחוש למיעוטא דלא טעו בעיבור החודש ונמצא שמכחישין זה את זה והלה פטור.
ומביא ר' ירמיה מדפתי ראיה נוספת דאזלינן בנפשות בתר רובא, דתנן במסכת נדה בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה וכו' וחייבים עליה משום אשת איש. ומבואר מזה דאזלינן בתר רובא בנפשות דאם לא כן אמאי חייבים עליה מיתה משום אשת איש והלא יש לחוש שמא לכשתגדיל תימצא איילונית ויתברר למפרע שהיו קידושיה קידושי טעות ומעולם לא היתה מקודשת אלא ודאי מוכח דאזלינן בנפשות בתר רובא ומש"ה קטלינן ליה שפיר דאזלינן בתר רובא שאינם איילוניות ודיינינן לה כאשת איש ודאית.
והנה פשטות הסוגיא משמע דאזלינן בנפשות בתר רובא וכמו שהוכיחו התוס' הנ"ל בפרק המניח דבנפשות הולכים אחר הרוב אפי' ברובא דליתא קמן ומש"ה הקשו התוס' על שמואל אמאי אין הולכין בממון נמי אחר הרוב.
ומבאר הש"ש דבאמת אין שום חילוק בין דיני נפשות לדיני ממונות וכי היכי דבממונות לא אזלינן בתר רובא ה"נ בנפשות לא אזלינן בתר רובא אלא בעינן עדות גמורה של שני עדים כדכתיב על פי שנים עדים יקום דבר דמשמע על פי שני עדים דוקא ולא עפ"י דין רוב ולא ע"פ דין חזקה.
והא דקיי"ל דסוקלין על החזקות כדאי' בעשרה יוחסין שאם ראו אשה ותינוק כרוך אחריה כדרך שנוהג בן להיות כרוך אחר אמו, מחזיקין אותו בחזקת שהוא בנה ואם בא עליה כשהגדיל סוקלין את שניהם על פי חזקה זו, התם אין זה משום דלא בעינן שני עדים אלא הטעם הוא כמו שכתב הרמב"ם הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין ה"ו דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש ומשום הכי סוקלין על החזקות דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה ומשום הכי אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות, דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק וכשם שאינו קם עד אחד לכל עון ולכל חטאת ואפילו הכי האיסור הוחזק על פי עד אחד כמו כן החזקות אינו אלא לקבוע האיסור ע"י החזקות אבל לאחר מעשה לא מהני חזקות ליסקל על ידו, והא עד אחד משמע מדברי הרמב"ם דעדיף מחזקה דהא משמע מדבריו פרק ט' מנזירות הלכה י"ז דעד אחד נאמן נגד חזקה ע"ש וכיון דעד אחד אינו קם לכל עון ולכל חטאת הוא הדין חזקה אינו קם לכל עון אלא דהאיסור הוקבע ע"י עד אחד וגם ע"י חזקה א"כ כיון דכבר הוקבע האיסור ממילא כשהתרו בו אחר כך סוקלין על ידו וכמו בעד אחד.
ורוב נמי כהאי גוונא הוא, אם הוקבע האיסור ע"י הרוב ממילא דנין אח"כ מלקות ומיתה ומשום הכי בבת שלש שנים ויום אחד דמתקדשת בביאה ואיסור אשת איש הוקבע ע"י הרוב דרוב נשים לאו איילוניות נינהו והוי ליה אשת איש גמורה וכשהתרו בו מומתין כיון דכבר הוקבע איסור. וכמו כן במכה אביו דאמרו פרק קמא דחולין דף י"א ע"ב דלמא לאו אביו אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא התם נמי כיון דאיקבע איסורא ע"י הרוב שהוא ודאי אביו ואחר כך מומתין על ידי הרוב. וכן הא דבן סורר ומורה נמי הרוב בא קודם המעשה ולפי שרוב נשים לתשעה יולדות וא"כ עד תלתא ירחי אית ליה דין בן סורר ומורה ממילא כשעשה מעשה בן סורר אחר שהוקבע בו כבר דין בן סורר ממיתין אותו דכהאי גוונא אפילו ע"י עד אחד הוקבע איסור ודאי ומומתין על ידו ואם בא העד אחר המעשה ואמר שזה שאכל חלב היה אינו קם לכל עון ולכל חטאת.
ומסיק הש"ש התירוץ על קושיית אחיו הגאון רבי יהודה ז"ל שהקשה דאמאי לא ילפינן דיני ממונות בק"ו מדיני נפשות דכיון דגופו נידון ליהרג על פי הרוב ממונו לא כל שכן אבל לפי מה שנתבאר לא קשיא מידי. דבאמת אין כל הפרש בין ממונות לנפשות שהרי גם בנפשות לא אזלינן בתר הרוב אלא א"כ נתחזק הדבר על פי הרוב קודם מעשה העבירה אבל אחר מעשה העבירה לא מהני רובא והוא הדין לענין ממון אם נתחזק איזה דבר על פי הרוב ואח"כ נולד הספק שפיר אזלינן בתר הרוב להוציא ממון מן המוחזק. אבל בההוא דרובא לרדיא זבני דקאמר שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב התם כל זמן שלא נעשה הקנין עדיין לא בא הרוב דהא לא שייך לומר דקודם הקנין כבר הוחזק שיקח את השור "לחרישה" שהרי קודם הקנין לא נולד בו עדיין ספק כלל וכל שלא נפל בו ספק לא שייך לדונו ברוב או בחזקה והלכך כיון דרק לאחר מעשה הקנין נולד הספק מש"ה קאמר שמואל אין הולכים בו אחר הרוב דלוקחים לחרישה דאין דנין ממון על פי רוב אלא א"כ כבר הוחזק הדבר קודם המעשה. והא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא בבן סורר וכן גבי אשה מתקדשת בת שלש ולא חיישינן לאיילונית היינו משום דהרוב בא קודם מעשה. ובדיינים דאזלינן בתר רובא היינו משום דגבי דיני ממונות נמי בדיינים אזלינן בתר רובא ומשום דהמיעוט כמי שאינו וכמו שכתבו תוס' פרק המניח.
אלא דאכתי תיקשי מההיא דאמרינן בפרק בן סורר ומורה דבעד אחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' בחדש אינו חשיב הכחשה משום דרובא דאינשי עלולים לטעות בעיבור החודש וקטלינן ליה על פי הרוב, וקשה לכאורה דהרי התם נמי הרוב הוא על העדות ובא לאחר מעשה העבירה והיכי אזלינן בתר רובא.
ומיישב הש"ש דמהתם נמי לא קשיא דהא גם בדיני ממונות אזלינן בכה"ג בתר רובא דאינשי דעבידי דטעו בעיבורא דירחא וכמבואר בטור ושו"ע דאם שני עדים מעידים על הלואה אלא שמכחישין זה את זה לגבי יום ההלואה, אם אפשר לתלות דטעו בעיבורא דירחא תלינן דטעו ולא הוי עדות מוכחשת. והטעם דאזלינן בתר רובא דטעו בעיבורא דירחא אע"ג שהרוב בא לאחר המעשה כבר ביאר המוהר"ם חביב בספר גט פשוט כהאי לישנא: ובאחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' בחדש היינו נמי טעמא דהתם דלא מצי הנידון להציל עצמו ולומר קים לי בהני עדים שהם מהמיעוט דלא טעו בעיבורא דירחא ודוקא קמסהדי ואכחושי מכחשי אהדדי משום דהרי העדים העומדים לפנינו שמעידים עליו אומרים דביום אחד קמסהדי והם מרובא דעלמא דטעו בעיבורא דירחא ונמצא דאין כאן מיעוט שיסמוך עליו הנידון עכ"ל. וא"כ מיושבת קושיית אחי הש"ש הגאון רבי יהודה ז"ל דבאמת אין שום חילוק בין ממון לנפשות אלא הכל תלוי אם היה קודם המעשה או לאחריו וכמו שנתבאר עכ"ד הש"ש פ"ד ש"ח.
והמשיך הש"ש בש"ד פ"ט ומביא סייעתא לפירושו דאף בנפשות לא אזלינן בתר רובא מלישנא דשמואל בפ' המוכר פירות דקאמר "כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא" דמהאי לישנא משמע דדוקא באיסורא הוא דאזלינן בתר רובא אבל בנפשות לא אזלינן בתר רובא שאם לא כן היה לו לומר "כי אזלינן בתר רובא באיסורא ובדיני נפשות אבל בממונא לא" ומדלא קאמר הכי, שמע מינה דבנפשות נמי לא מהני רובא כמו בממונא ולפי מה שנתבאר אתי שפיר לישנא דשמואל דדוקא באיסורין הוא דאזלינן בתר רובא אבל בממונות ובנפשות שאין הרוב בא להחזיק האיסור אלא בא לברר את המעשה לא מהני רובא אלא בעינן שני עדים דוקא וכדכתיב "על פי שנים עדים יקום דבר".
ועפ"י מה שנתבאר יש ליישב קושיית התוס' בפ"ק דסנהדרין בהא דיליף התם ר' יאשיה דאזלינן בדיני ממונות בתר רוב דיינים ק"ו מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי אמרה תורה הלך אחר הרוב, דיני ממונות דקילי לא כל שכן, והקשו התוס' שם, א"כ אמאי אמר שמואל בפרק המוכר פירות "אין הולכין בממון אחר הרוב" והלא יש לנו ללמוד דהולכין אחר הרוב מקל וחומר דר' יאשיה, ואין לתרץ דדוקא ברובא דאיתא קמן הוא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא דומיא דסנהדרין דכתיב "אחרי רבים להטות" אבל ברובא דליתא קמן לא אזלינן לענין נפשות בתר רובא וא"כ שפיר קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב כיון דרובא לרדיא הוי רובא דליתא קמן ולא מצי למילף מדיני נפשות, אין לומר כן דהא ודאי בדיני נפשות אזלינן נמי בתר רובא דליתא קמן וכדמוכח בפרק בן סורר ומורה דסמכינן ארוב נשים יולדות לט' חדשים לענין עונש מיתה דבן סורר ומורה, וכן אמרינן התם לענין שני עדים המעידים בדיני נפשות אע"פ שאחד אומר בשנים בחדש היה המעשה ואחד אומר בג' בחודש היה המעשה מ"מ עדותן קיימת ומשום דאזלינן בתר רובא דאינשי דעלולים לטעות בעיבור החודש ומסתמא מעידין הם על אותו היום אלא שזה סבור שהיה החודש מלא וזה סבור שהיה החודש חסר, הרי מוכח דלענין דיני נפשות אזלינן נמי בתר רובא דליתא קמן, וקשה כנ"ל דכל שכן בדיני ממונות יש לנו לילך אחר הרוב והיכי קאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב?
ומיישב הש"ש על פי מה שנתבאר בפרק הקודם דהא דאזלינן בנפשות בתר רובא גבי בן סורר ומורה וגבי אשה המתקדשת בת ג' שנים היינו משום דהתם אין סומכין על הרוב אלא לענין קביעות האיסור דהיינו שאנו מחזיקים את הדבר באיסור על פי הרוב וממילא כיון שכבר הוקבע האיסור הרי זה חשיב כאיסור גמור ליהרג עליו אם נעשתה בו עבירה אחר כך אבל בעלמא כל שלא הוחזק האיסור קודם מעשה העבירה לעולם אין הולכין בו אחר הרוב לחייב מיתה. ומש"ה נמי בההיא דרובא לרדיא זבני לא אזלינן אחר הרוב הואיל והרוב בא רק לאחר מעשה הקנין דכל זמן שלא נעשה הקנין עדיין לא בא הרוב דהא לא שייך לומר דקודם הקנין כבר הוחזק שיקח את השור "לחרישה" שהרי קודם הקנין לא נולד בו עדיין ספק כלל וכל שלא נפל בו ספק לא שייך לדונו ברוב או בחזקה ומשום דהרוב בא קודם מעשה ורובא דדיינים ובעדים דטעו בעיבורא דירחא בדיני ממונות וגם בדיני נפשות מהני רוב [משום דהמיעוט כמאן דליתא דמי כנ"ל].
ואפשר דהוא הדין בממון כהאי גוונא היכא דאיתרמי דהרוב בא קודם מעשה אזלינן בתר רוב וכגוונא דרוב ישראל ישראל [שנמצא אסופי בשוק אם רוב אנשי המקום הם ישראלים אזלינן בתר רוב ודנים אותו כישראל לכל דבר] דכבר הוקבע האיסור להיות ההורגו חייב מיתה אחר שהתרו בו כיון דהוקבע להיות ישראל קודם מעשה וא"כ הוא הדין לענין ממון נמי חייבין על שורו בדין נזקין כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה ממילא חייב בנזקין.
ועפ"י זה יש ליישב קושיית המפרשים על התוס' ביומא שכתבו דאסופי שנמצא בעיר שרובה ישראלים הרי הוא כישראל לענין נזקין ואם נגח שור של ישראל את שורו הרי זה חייב בנזקו, והוא תמוה דהרי קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפי מש"כ אפשר דכיון דכבר הוקבע כישראל קודם מעשה חייב גם על ממונו.
ודחה הש"ש דיש לחלק, דלענין מיתה שפיר חייבין עליו לפי מה שכתב כיון דעל ידי רוב הוחזק לישראל ונעשה איסור ומלקין והורגין אחר שהתרו בו כיון דהרוב מהני לקבוע איסור ולא גרע מעד אחד וכמ"ש אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור, וכוונתו [ע"פ הספר ברית אברהם ח"ג עמ' שע"ג] לבאר טעם הפוסקים החולקים על התוס' בזה והיינו משום דסבירא להו דיש לחלק שלענין הריגה נחשב כהוחזק לישראל שההורגו מתחייב עליו מיתה ולא רק לענין עצם האיסור להורגו דבזה בלא"ה יש איסור גם אם גוי הוא, שאע"פ שכל זמן שלא נהרג האסופי לכאורה אין כאן ספק, אך כיון שכבר החזקנוהו לישראל לכל דבר ממילא גם לענין עונש מיתה עליו אמרינן דיש להחזיקו כבר כישראל שההורגו יתחייב מיתה עליו משא"כ לענין תשלומי נזק על נגיחה שור ישראל לשורו של האסופי שאין הנידון "בגופו" של האסופי אלא רק לענין נזק שורו של האסופי דאף שהוא ממילא שאם מוחזק גופו כישראל גם ממונו ממילא נחשב כממון ישראל שהוזק, אך חיוב התשלומין אינו מתחיל מגופו של האסופי אלא מנזק שורו "ששייך לאסופי" ולענין זה לא נחשב הדבר כדבר אחר ודו"ק, ובזה לא אמרינן שהוחזק כבר קודם שנעשה מעשה הנגיחה ולכן לא אזלינן בתר הרוב להוציא ממון. ולפ"ז יצא שאם הזיק את גופו של האסופי דבזה באמת ישלמו לו כמו במזיק גופו של ישראל כיון שכבר הוחזק בגופו לישראל קודם המעשה והרי זה דומה למה שאמרו שנהרגין על הריגתו ואתי שפיר מה שנקטו בגמ' הנפ"מ דוקא "בנגח תורא דידן לתורא דידיה" ולא נקטו לענין תשלומין על נזקי גופו ממש ומשום דבנזקי גופו באמת חייבים לשלם לו כמו לישראל. וזו כוונת הש"ש בכותבו "אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור" ודו"ק היטב.
ועפ"י המבואר יש ליישב נמי קושיית התוספות בזבחים על הא דתנן בסנהדרין "חייבי מיתות שנתערבו זה בזה נידונין במיתה הקלה וכגון אם נתערבו נסקלים בנשרפים ידונו כולם במיתה הקלה [ופליגי התם ר"ש וחכמים גבי סקילה ושריפה איזו מהן חמורה יותר] דמאחר שיש ביניהם מחויבי מיתה קלה אי אתה רשאי להחמיר עליהם ולדונם בחמורה שלא נתחייבו בה אלא ידונו כולם בקלה. והקשו התוספות מאי טעמא דיינינן להו במיתה הקלה והלא יש לנו לילך אחר הרוב ואם היו רובם חייבי מיתה חמורה יש לנו לדון את כולם במיתה החמורה מספק כיון דבנפשות אזלינן בתר רובא. ולפי מה שכתבנו ניחא, דלא אזלינן בתר רובא היכא דהרוב בא אחר מעשה וכהאי גוונא לא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות דלא גרע דיני נפשות מדיני ממונות דלא אזלינן בממון אחר הרוב אלא אם הרוב בא קודם מעשה נקבע האיסור ע"י הרוב, ונסקלין בנשרפין הרוב הוא אחר המעשה [שכבר נתחייבו מיתה] ודוק.
ולפי מה שכתבנו יש ליישב קושית התוס' בחולין פרק גיד הנשה אהא דמייתי רב יצחק בריה דרב משרשיא ראיה דטביעות עין עדיפא מסימנים שהרי אם יבואו שני עדים ויעידו פלוני הרג את הנפש ואין אנו מכירין את ההורג אלא על פי סימנים אלו ואלו שהיו בגופו ובכליו אין הורגין אותו על פיהם ואילו יאמרו העדים פלוני שאנו מכירין אותו עפ"י טביעת עין הרג את הנפש הורגין אותו על פיהם אלמא טביעות עין עדיפא מסימנים. והקשו התוס' שם דהלא מצינו שבית דין הורגים נמי על פי סימנים שהרי ביבמות אמרינן לחד לישנא ד"סימנים דאוריתא" דהיינו שהדין דמחזירים אבידה ע"פ סימנים הוא דין דאורייתא דילפינן ליה מקרא וכיון דמדאורייתא סמכינן אסימנים לפיכך אם מצאו אדם מת ומכירין אותו עפ"י סימנים שבגופו כגון שהיתה לו צלקת או סימן אחר מתירין את אשתו להנשא על פי סימנים הללו וא"כ מאחר שהשיאוה על פי הסימנים הויא אשת איש גמורה לזה שנישאת לו עכשיו. וכיון שכן לכאורה אם תזנה תחתיו הורגין אותה כדין אשת איש שזינתה ונמצא דבי"ד הורגין על פי סימנים וא"כ קשה אמאי קאמר רב יצחק בריה דרב משרשיא דלא קטלינן על פי סימנים?
ואין ליישב דממה נפשך שפיר קטלינן לה שהרי אפילו על הצד שלא היה זה בעלה הראשין שהכירוהו עפ"י סימנים א"כ הרי היא עדיין אשתו של ראשון ושפיר חייבת מיתה משום בעלה הראשון. אין ליישב כן, דהא לכאורה נראה פשוט שגם אם יבואו עדים ויעידו שראו את בעלה הראשון מת קודם שזינתה, דבכה"ג בודאי כבר לא היתה אשת איש לראשון בשעת הזנות אעפ"כ קטלינן לה משום דמחזקינן לה בודאי אשת איש לשני שסומכין על הסימנים ואמרינן שכבר מת בעלה הראשון בשעה שנשאת לשני, וא"כ קשה כנ"ל מאי קאמר רב יצחק בריה דרב משרשיא דאין בי"ד הורגין על פי סימנים.
ומתרצים תוס' דבאמת הא דסמכינן אסימנים אף שהוא מן התורה זהו דוקא לענין להתירה לינשא אבל לענין דיני נפשות לעולם לא סמכינן אסימנים ואם תזנה תחת השני אינה נהרגת עליו דחיישינן שמא בשעה שנתקדשה לו היה בעלה הראשון עדיין חי ולא תפסו קידושי השני כלל. ומחדשים התוס' עוד דהוא הדין נמי בנישאת עפ"י עד אחד שהעיד שמת בעלה דקיי"ל דמותרת להינשא על פיו משום דאשה דייקא ומינסבא אין סומכין עליו אלא רק לענין להשיאה על פיו אבל לענין חיוב מיתה אינו נאמן ואם זינתה תחת בעלה השני אינה נהרגת על סמך עדותו ם ואמר ומיישב אחי רבינו קושיית התוס' בדרך אחר עפ"י המבואר לעיל דכי היכי דרובא לא מהני בדיני נפשות אלא א"כ הוקבע האיסור קודם המעשה ה"נ בסימנים י"ל דאפילו למ"ד סימנים דאורייתא מ"מ לא עדיפי מרובא וכל שכבר נעשה המעשה לא אזלינן אח"כ בתר סימנים לענין חיוב מיתה וא"כ שפיר קאמר רב יצחק בריה דרב משרשיא דעדים המעידים פלוני דהאי סימנא והאי סימנא הרג את הנפש אין הורגים אותו על פיהם כיון דכבר נעשה מעשה הרציחה קודם הסימנים אבל משא"כ בההיא דשרינן אשת איש לעלמא על פי סימנים התם כיון דנישאת לאחר וכבר הוחזקה תחת השני באיסור אשת איש על פי הסימנים ממילא אם זינתה אח"כ בעדים והתראה הרי אלו נהרגים כיון שכבר הוחזקה באשת איש קודם מעשה העבירה דהא ודאי לא גרע מעד אחד שאינו נאמן לעונשין אלא רק לאיסורין ואעפ"כ כל היכא שהוחזק איסור על פי עד אחד ואח"כ עבר עליו אחד בעדים והתראה הרי זה חייב עליו וכמו שכתב הרמב"ם בהל' סנהדרין הובא לעיל פ"ח אין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחר יוחזק וה"נ בסימנים כל שהוחזקה באיסור עפ"י סימנים ואח"כ נעשתה העבירה חייבים עליה משום אשת איש. ומוסיף הש"ש דה"נ בנישאת על פי עד אחד יש לומר דמאחר שהחזקנוה באיסור אשת איש על פי העד, ממילא אם זינתה אח"כ קטלינן להו כדין אשת איש שזינתה כיון שכבר הוחזקה באיסור אשת איש קודם מעשה העבירה ואע"פ שעדות עד אחד באשה לא מהני מדאורייתא שהרי עד אחד אינו נאמן בדבר שבערוה מ"מ כיון דלענין איסור אשת איש תיקנו חכמים שיהא עד אחד נאמן ותוכל להנשא ומשום דבדבר שיש קצת טעם וסמך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה דכל שיש טעם בדבר אינו חשיב עוקר דבר מן התורה כמו שכתבו התוס' ביבמות [ועי' להלן ריש שמעתא ז'] א"כ ה"ה נמי לענין חיוב מיתה יועיל עדותו של העד כיון שכבר הוחזקה באיסור אשת איש קודם מעשה העבירה ודלא כהתוס' שכתבו דאין נהרגין על אשה שנשאת על פי עד אחד עכ"ד הש"ש.
ראשית כל נדון בדברי התוס' בב"ק הסתומים ד"גבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וכו'" נתחבטו בו האחרונים בכוונתם והקוה''ס כלל ו' אות ב' כתב לפרש בשם מהר''מ חביב דנחדשה הלכה בב''ד דמיעוט הדיינים חוזרים ופוסקים כהרוב והא דיליף מינייהו דין רוב לכל התורה היינו משום דחזינן שהחשיבה התורה את דעת הרוב לעיקר [ומיהו הקוה''ס תמה עליו שרק בב''ד הגדול נתחדש דב''ז שהמיעוט חוזר ופוסק כהרוב ולא בשאר בתי דינים ועי' בקובץ הערות בריש סי' ט''ז סק''ב מש''כ בזה ובנחל יצחק סי' ל''ח ענף א' ד''ה ''ולכן'' הסכים לדברי המהרמ''ח דבכל ב''ד אמרינן הלכה זו ודלא כהקוה''ס שכתב דרק בב''ד הגדול והוכיח כדבריו מירושלמי סנהדרין פ''ג ה''י דאמר ר' יוחנן כופין את המחייב שיכתוב זכאי וכמש''כ הפנ''מ שם].
והקוה''ס כתב לבאר דברי התוס' באופן אחר רק שדבריו באו בקיצור, ולכן נבאר דבריו בביאור היטב עפ"י הספר נתיב חיים [בב"ק סי' ס"ד] דכוונת התוס' שדין רוב נתחדש בהלכות הב''ד ואינו ענין כלפי התובע והתנבע כלל שזהו מהלכות הב''ד לקבוע ההלכה היוצאת מב''ד ע''י הרוב שע''י דין רוב נקבע כח הב''ד ואין הנידון כלפי דין הממון כלל אלא שדין הממון נקבע בתולדה מכח מה שנפסק בכח הב''ד וזהו מש''כ התוס' דכלפי התובע והנתבע חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, כיון שכבר נקבע הדין קודם לכן בהלכות ב''ד לקובעו עפ''י דין רוב וכיון שכבר הוחזק כח הב''ד עפ''י הרוב א''כ דין הממון נקבע בתולדה, וכבר נתבאר יסוד זה בהפלאה בכתובות טו ובתשו' רע''א תנינא ק''ח שתירצו ביסוד זה קושית התוס' בכתובות שהקשו בתינוק המושלך במקום שיש רוב ישראל למה מחזירין לו אבידתו והא אין הולכין בממון אחר הרוב. ותירצו ההפלאה ורע''א דכיון דכבר הוחזק ע''י הרוב כישראל גמור לשאר דיני התורה ממילא נחשב כבר כודאי ישראל וממילא הוכרע דינו בתולדה גם לדיני הממון [וכעי''ז פסק הרמב''ם בה' סנהדרין פט''ז ו' דעד אחד שהעיד על החתיכה שהיא חלב ואח''כ בא אחר ואכלו לוקה דאע''ג דע''א אינו נאמן לחייב מלקות שאני הכא שכבר הוחזק שהוא חלב]. ולפ''ז מיושב היטב מש''כ התוס' דמיעוט דידהו כמי שאינו דכלפי דין הממון הוי הוחזק וליכא מיעוט כיון שכבר הוכרע הדין כלפי הלכות הב''ד. [ועי' בספר נתיב חיים עמ''ס בב''מ עמוד קפ''ד שכתב כעין יסוד זה בשם החמד''ש לתרץ כמה קושיות ושם האריך בזה].
והגר"ח בסטנסיל [עמוד 206] כתב דהפסוק דאחרי רבים להטות בא ללמדנו שתי הלכות, א' דין הלך אחר הרוב ב' דין רובו ככולו וביטול ברוב, דבתחילה בעינן לדעת האם הפסק של הב''ד הוי פסק אמיתי ואז ממילא יש עליו שם ב''ד דאם אינו פסק אמת אינו חל עליו כח ב''ד וזה למדנו מדין הלך אחר הרוב דקבעה התורה דהאמת הוא כהרוב וממילא הפסק ב''ד אמיתי כדין הרוב, והכרעה זו אינה נגד המוחזק כלל לפי שהנידון בכאן הוא רק כלפי הב''ד בלבד לקבוע עליו שם ב''ד. ומכאן למדנו דין הלך אחר הרוב לכל התורה ואחר שידענו שיש עליו כח ב''ד נתחדש בזה הלכה נוספת בדין ביטול ברוב דהמיעוט מתבטל להרוב דכיון דצריך שיהי' ב''ד שלם של כ''ג דיינים ממילא נתחדש בתורה בדין אחרי רבים להטות דהמיעוט הדיינים מתבטלים ודינם כרוב הדיינים ויש בכאן כ''ג דיינים ומכאן למדנו דין רובו ככולו לכל התורה כולה.
ולפ''ז פי' הגר''ח בתירוץ התוס' דבדיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו דכוונת התוס' מדין ביטול ברוב כיון שכבר נתבטלו המיעוט דיינים ונעשו כהרוב והא דילפינן דין הלך אחר הרוב זהו מהדין הקודם שהזכרנו דהרוב קובע את אמיתות הדין וכמשנ''ת.
ומיהו יש לתמוה במש''כ הגר''ח שצריך ביטול במיעוט הדיינים כדי שיהיו במנין הדיינים לקבוע הדין עפ''י כ''ג, שהרי מבואר בגמ' סנהדרין דף ג דא''צ ביטול כלל אלא דזהו כח הב''ד שמורכב מרוב ומיעוט ומשניהם יחד נגמר הדין בלי ביטול כלל וז''ל הגמ' ת''ר דיני ממונות בשלשה רבי אומר בחמשה כדי שיגמר הדין בשלשה, אטו בתלתא מי לא גמר דינא בתרי, הכי קאמר מפני שגמר דין בשלשה אלמא קסבר תלתא כי כתיבי בגמר דינא כתיבי. מגדף בה רבי אבהו אלא מעתה תהא סנהדרי גדולה צריכה מאה וארבעים ואחד כדי שיגמר הדין בשבעים ואחד ותהא סנהדרי קטנה צריכה ארבעים וחמשה כדי שיגמר הדין בשלשה ועשרים, אלא אספה לי שבעים איש אמר רחמנא משעת אסיפה שבעים ושפטו העדה והצילו העדה נמי משעת שפיטת העדה הכי נמי ונקרב בעל הבית אל האלהים משעת קריבה שלשה עכ''ל ומבואר בגמ' שכח הב''ד תלוי בשעת אסיפה בלבד ושיגמר הדין על ידם ואע''ג שיש בו רוב ומיעוט זהו צורת הב''ד, ולדעת הגר''ח אינו מובן קושית הש''ס דליבעי חמשה כדי שיגמר הדין בשלושה דהו''ל לתרץ דאיכא ביטול חד בתרי והוי שלשה.
ובנתיב חיים תירץ דעת הגר''ח דס''ל דמוכח בגמ' שם דר' יאשיה פליג ודעתו דצריך ב''ד בשעת הפס''ד ולא בשעת אסיפה ודלא כרבי, דבגמ' פריך לדעת ר' יאשיה דלית ליה ב''ד נוטה ''אלא הא דתנן שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי וכו' נימא דלא כר' יאשיה'' ופירש''י וז''ל דאי כר' יאשיה כיון דשלישי מקראי יליף להו ולאו משום נוטה צריך שתהא דעת שלשתן שווה עכ''ל ומוכח מקושית הש''ס דס''ל דלא סגי שלושה בשעת אסיפה אלא דבעינן שלושה דיינים מזכים בשעת הפס''ד וכיסוד הגר''ח הנ''ל. ומיהו לפ''ז אינו מובן תירוץ הש''ס שם דאזלינן בתר רובא וילפינן לה בק''ו מדיני נפשות דאם נפרש דמיירי הכא מדין הלך אחר הרוב עדיין לא תירץ קושייתו דסו''ס ליכא ג' דיינים בשעת הפס''ד ועיי''ש במהר''מ שנדחק בזה. ולכן פי' הגר''ח את תירוץ הש''ס אליבא דר' יאשיה דכוונת הש''ס מדין רובו ככולו ולפ''ז מבואר היטב תירוץ הש"ס דמדין רובו ככולו יש כאן ג' דיינים המזכין בשעת פס"ד כיון שהמיעוט נתבטל ונהפך להיות כמו הרוב כמו שנתבאר עכ"ד הנתיב חיים. וכבר הילכו רבים באורך וברוחב בדברי הגר"ח עי' שיעורי ר' דוד פוברסקי בב"ק כ"ז ועוד ועוד.
ותבט עיני בס' ברכת ראובן שלמה [חולין עמ' קכג] דדברי הש''ש צריכים עיון גדול דמה שכתב דילפינן מפסוק בפ' שופטים על פי שני עדים יקום דבר דרק שני עדים מהני בנפשות ובממונות לאחר מעשה ולא עד אחד ולא רוב ולא חזקה, קשה להבין דבר זה, שהרי מרישא דקרא מבואר להדיא דפסוק זה אינו בא למעט רוב וחזקה אלא הוא בא רק לחלק בין עד אחד לבין שני עדים כדכתיב ברישא דקרא לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא על פי שני עדים או על פי שלש עדים יקום דבר. וגם בריש פרשת שופטים כתוב על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת לא יומת על פי על פי עד אחד, הרי מפורש להדיא בשתי המקראות שהתורה באה רק לחלק בין עד אחד לבין שני עדים אבל דינא דרוב ודינא דחזקה ילפינן מקראי אחריני דמהני וכדאיתא בחולין דף י' ב' דילפינן דינא דחזקה מנגעי בתים, ודינא דרוב ילפינן בדף י''א א' מאחרי רבים להטות ולא מצינו בהו חילוק בין קודם המעשה או לאחר המעשה, דאם נימא כדברי הש''ש שהפסוק על פי שני עדים יקום דבר בא למעט דגם רוב וחזקה לא מהני לאחר מעשה כמו דלא מהני עד אחד לאחר מעשה א''כ למה לא כתוב בפסוק להדיא לא יקום רוב וחזקה לכל עון ולכל חטאת כמו שכתב הפסוק לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת. וע''כ מוכח דרוב וחזקה ילפינן מפסוקים אחרים דמהני אפילו לאחר מעשה.
גם השערי יושר [בשער ג'] מקשה על הש''ש וכתב ג''כ דמה שכתבה תורה על פי שני עדים יקום דבר בא רק למעט עד אחד אבל לא מיעטה תורה בזה דלא לסמוך על שאר הוכחות כגון רוב וחזקה. והשערי ישר מביא ראיה מהא דאמר ריש לקיש בב''ב דף ה' א' חזקה אין אדם פורע חובו בתוך זמנו דמהני להוציא ממון [יש לדחות דשאני חזקה זו דאלימה משאר חזקות, דחזקה זו מבוססת על סברא, מה שנותן לה עוצמה בלתי רגילה. כ"כ המהריק"ו שרש עב, תרומת הדשן סי' רז מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' כז הובאו כולם ביביע אומר ח"ו יו"ד סי' כ"ו. ע"ש בתשובה המפליאה בהיקפה בדיני חזקה ורוב] וכן מהא דאמר רב המנונא בנדרים דף צ''א א' אשה מעיזה פניה בפני בעלה לומר גרשתני דמהני להתיר אשת איש וכן מביא השערי יושר ראיה מהא דפריך הגמרא בסנהדרין דף ס''ט א' ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא והתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא, ולא פריך על פי שנים עדים יומת המת, משום דשני עדים בא למעט רק עד אחד ולא למעט רוב וחזקה.
וגם מה שכתב הש"ש דהיכא דאיתרמי בממון דהרוב בא קודם המעשה וכגוונא דכתובות [ט"ו ב'] בנמצא תינוק מושלך אם רוב ישראל ישראל, דכבר הוקבע האיסור להיות ההורגו חייב מיתה אחר שהתרו בו כיון דהוקבע להיות ישראל קודם המעשה, דהוא הדין לענין ממון נמי חייבין על שורו בדין נזקין דכיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה, ממילא חייבין עליו בנזקין וכדכתב תוס' ביומא דף פ''ה א'. הנה הרמב''ם פסק [בפט''ו מה' איסורי ביאה הכ''ה והכ''ז] שקידושיו קידושי ספק וכן מי שהרגו לא היה נהרג עליו, וכתב שם המ''מ בהכ''ז דהטעם של הרמב''ם הוא דהשתא לגבי יוחסין אמרינן בכתובות דף ט''ו ב' דלא אזלינן בתר רובא דישראל משום מעלה דיוחסין, להרוג את הנפש עליו לא כש''כ. ובהלכה כ''ה כתב המ''מ הטעם משום שהוא קבוע, וגם לענין נזקי שורו כתב המ''מ בהלכה כ''ו דאין חייבין עליו דאין הולכין בממון אחר הרוב דלא כתוס' ביומא דף פ''ה א'. וגם הטור פסק באבה''ע סימן ד' דאפילו ברוב ישראל אם נגח שור של ישראל שורו פטור לשלם דאין הולכין בממון אחר הרוב, ע"כ מדברי הספר ברכת ראובן שלמה ושם האריך טובא.
וחזון הרביתי בס' דגל ראובן [לג"ר ראובן כ"ץ סי' כ"ז] שהקשה על דברי הש"ש שכתב דלעולם לא אזלינן גם בדיני נפשות בתר רובא אלא היכא שהוקבע איסורא ואתחזק קודם המעשה כנ"ל מגמ' מפורשת כתובות דף ט"ו דיליף דקבוע כמחצה על מחצה דמי מקרא ד"וארב לו וקם עליו" דרבנן אמרי דר"י פרט לזורק אבן לגו, ה"ד אילימא דאיכא תשעה כנענים ואחד ישראל ביניהם תיפוק ליה דרובא עכו"ם נינהו, א"נ פלגא על פלגא ספק נפשות להקל, לא צריכא דאיכא תשעה ישראלים וכנעני אחד ביניהם דהוה לוה כנעני קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי עכ"ל הש''ס. ואם נימא דגם בדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא ל"ל קרא לזורק אבן לגו בט' ישראלים וכותי אחד דפטור משום קבוע ת"ל דלא אזלינן בתר רובא בדינו נפשות לעולם אלא היכא דהוקבע האיסור מקודם המעשה וכאן לא שייך למימר שהרוב בא קודם המעשה דהרי קודם המעשה ניכרים כל אחד בפ"ע הישראלים והכנעני ולא הוי תערובות כלל מקודם אלא דהרוב בא בשעת מעשה שזורק האבן לגו שאינו יודע על מי יפול, א"כ בא הרוב בשעת מעשה ולא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות לפי שיטת הש"ש הנ"ל והוא סתירה גדולה לדברי הש"ש הנ"ל. ועי' בהוצאה החדשה של קונה"ס מה שהעיר בהערת שוליים.
הקושיה היא נפלאה אלא שתמוה שלא ראה שכבר קדם לו הקונטרס הספקות בקושיא זו. ואם לדין יש תשובה, דבחידושי ר' שמואל [מכות עמ' של] תירץ דלק"מ מהתם דבאמת אין שם ספק במציאות מה היתה כוונת הזורק דהוא ודאי לא כיון לאדם מסויים אלא כוונתו היתה לזרוק לתוך החבורה והנידון הוא אי כה"ג חשיב כוונה להמית ישראל או לא, ולענין זה הוא דהוי מהני דין רוב ליתן ע"ז שם כוונה לישראל (וכן הא דנקטינן התם טעמא דספק נפשות להקל היינו נמי עד"ז דמכח האי כללא ד"והצלו העדה" חשבינן ליה כאינו מתכוין לענין נפשות) ונמצא דבתר דאזלינן התם בתר רובא שוב הוא מתחייב בתורת ודאי גמור ואין כאן שום צד מיעוט למיפטריה, ולהכי שפיר מהני הך רובא אף לנפשות ופשוט עכ"ד וע"ש עוד.
והמשיך הדגל-ראובן דגם מדברי התוס' בזבחים ריש פרק התערובות [דף ע: ד"ה אפילו] שהקשו בהא דאמרינן סנהדרין [ע"ט:] הנסקלין בנשרפין ידונו בקלה ואמאי ניזל בתר רובא ע"ש ולא תירצו כדברי הש"ש שבדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא מוכח דלא ס"ל כוותיה. ועוד מה שתפס הש"ש דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא דמהני גם בד"מ ובד"נ משום דהוא רובא דעדיף יותר מכל רוב בעולם קשה להבין דבריו וצע"ג.
והנה הגאון הש"ש הנ"ל הקשה על דברי התוס' ביומא (דף פה) במ"ש דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם והוא תמוה דהא קיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב, וכן הקשה הגרעק"א בכתובות (טו) עי"ש בחידושיו. והגאון בעל הפלאה בחידושיו שם תירץ דכאן לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר רוב כיון דהוו ישראל לכל מילי להחיותו וכן ההורגו חייב, ומחויב במצות כישראל גמור, לכן הוי ישראל גם לענין ממון דאל"כ תקשה מהא דאמרה תורה בקנס במפותה כסף ישקול, ודלמא לאו אביה הוא וקיל"ן דיתומה ומפותה פטור, וכן במוציא שם רע דנותן לאביה מאה כסף ודילמא לאו אביה היא וקיל"ן המוציא שם רע על היתומה פטור, וכן בפדיון בכור במת לאחר שלשים יום דחייב לשלם דילמא טריפה הוי כו' אלא ע"כ כיון דאוקמי התורה על הרוב דלאו טריפה הוו לענין שאר מילי כגון באדם לענין ההורגו דחייב וכן דאביו הוא לענין מכה אביו וכיוצא בהן ה"ה לענין ממונא אזלינן בתר רובא, ולא אמר שמואל דאין הולכין אחר רוב בממון אלא היכא דלא נפקא מיניה אלא לענין ממונו כגון בשור ונמצא נגחן וכן אינך דמייתי שם בהמוכר פירות א"כ ה"נ לא שייך הא דשמואל הכא עכת"ד ההפלאה הנ"ל. ובאמת סברת ההפלאה הנ"ל מצאתי בתוס' בכורות דף כ' ד"ה ור' יהושע שכתבו שם ז"ל ומיהו קצת תימה דלענין ללקות בגיזה ועבודה ולענין ליקרב למזבח חשיב ודאי בכור דאזלינן בתר רובא וחזקה לענין נתינתו לכהן יחשב ספק עכ"ל עי''ש.
איברא, בהלכות בכורות להרמב"ן בפ' שלישו כתב להדיא דלא קיל"ן כן וז"ל ומסתברא דכי אין חוששין לטינוף [עי' בכורות דף כ'] דהוי מיעוט ולמעוטא לא חיישינן דוקא לגבי בכור גופיה לאכשוריה למזבח ולסלקא עליה בגיזה ועבודה ולמנהג בגופיה כל דיני בכור ודאי אבל לאפוקי כהן מינייהו דבעלים לא מפיק דקיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב אלא זה כלל גדול בדין הממע"ה, והכי הלכתא" עכ"ל עי"ש.
וכן פסק הרא"ש ז"ל והכי מוכח להדיא מש"ס שם הרי דלא קיל"ן כסברת ההפלאה הנ"ל אלא דאף בדבר אחד לענין איסור אזלינן בתר רוב, לענין ממון לא אזלינן בתר רוב דלא כההפלאה הנ"ל וכן מוכת מתוס' כתובות (דף טו) עיי"ש וכן פסק הרמב"ם בפט"ו מהל' א"ב בתינוק הנמצא בעיר שרובא ישראל דלהאכילו בנבילות אסור דאזלינן בתר רובא ולענין ממונא אם נגח תורא דידן לתורא דידיה שפטור מלשלם משום דאין הולכין בממון אחר הרוב, הרי להדיא דלא ס"ל כשיטת ההפלאה אלא אעפ"י שנפ"מ לענין איסור שאזלינן בתר רובא בכ"ז לענין דיני ממונות לא אזלינן בתריה דרוב, והדרא קושית הש"ש על דברי התוס' ביומא (דף פה) במ"ש דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם, והא קיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב?
ומכח קושיות אלו יצא הגאון בעל הדגל-ראובן ליישב הכל עפ"י יסוד חדש וכדלהלן: בב"ב (דף צג) גבי הא דפריך הש"ס לרב דאזיל בתר רובא בממון מהא דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ולדה או משנגחה ילדה כו' פירוש רשב"ם שם ז"ל ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע לבי"ד ולא עדים יודעים אבל הם [בעלי הדין] יודעים דלא קתני ואינו יודע והכי אמרינן בשנים אוחזין ולרבר"ה דאמר סומכוס אפילו ברי וברי כו' עכ"ל ולכאורה תמוה מאד דברי הרשב"ם הנ"ל דמאי שייך הכא לפרושי דאינו ידוע לבי"ד ולעדים אבל הם יודעים דמאי נפ"מ להוכחת הש"ס דלא אזלינן בתר רובא אם גם הבעלי דברים אינם יודעים איך הוי המעשה אם עד שלא נגחה ילדה או אח"כ, דאם הוי שמא ושמא ג"כ פרכת הש"ס נכונה דליזל בתר רובא ורוב פרות מתעברות ויולדות ובודאי אחר שנגחה הפילה, ומה דוחקיה לרשב"ם לפרש דמיירי ע"כ שהמזיק והניזק יודעים וטוענים ברי וברי והוא הערה גדולה לכאורה [עי' בברכת אברהם ובס' מטה לוי עמ"ס חולין סי' ח' מש"כ בזה].
דהנה בפלוגתא של רב ושמואל גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא פירשב"ם שם ז"ל "לא אזלינן בתר רובא אלא אחר המוחזק אם יש לו שום טענה" עכ"ל ודברו הנ"ל "אם יש לו שום טענה" צריך ביאור דמאי נפ"מ אם יש לו טענה או לא הא העיקר הוא דברוב אין מוציאין ממון מחזקתו וא"כ אפילו בשמא נמי. והנ"ל דזהו ביאורו דבאמת ממונות ונפשות דין אחד להם ואם הולכין בד"נ אחר הרוב אפילו ברוב דליתא קמן כדאיתא בסנהדרין (דף סט) מכש"כ בד"מ כדאמרינן בסנהדרין (דף ג) להדיא, וכבר בארנו בסימן הקודם דרובא הוא מתורת ודאי [אבל עי' יביע אומר ח"ג או"ח סי' כ"ה] לכן אזלינן בתריה בד"נ בכל מקום אלא הא דפליגי רב ושמואל בב"ב (דף צב) גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר רובא הוא מטעם אחר לגמרי. ויסוד הדברים כן הוא, דאע"ג דרובא הוי בירור גמור מן התורה בכ"ז הלא איכא מיעוט ג"כ וא"כ מתברר לנו עפ"י עדים שהפעם הדבר שאנו דנין היא מן המיעוט אזי לא שייך לילך בתר רובא וא"כ אם הבע"ד הנתבע טוען בטענה שיודע אנכי בבירור שהדבר שהנני תובע ממנו מטעם רוב הי' מן המיעוט א"כ הוי טענתו טענה גמורה ועל התובע להביא עדום להוציא נגד טענתו כדין המוציא מחבירו עה"ר, ורוב לא הוי עדים להכחישו כיון שהנתבע טוען שבפעם הזה היה המעשה מן המיעוט. וזאת אנן ידעינן שמיעוט יש, לכן הוי טענתו טענה ועל המוציא להביא ראיה. לכן ס"ל לשמואל דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דהמוכר טוען לשחיטה מכרתי לך דהלא אוקמינן שם בגמ' בגברא דזבין להכי ולהכי והלוקח טוען דלרדיא זבין אם המוכר בעת שמכר התנה בפירוש דלשחיטה מוכר אזי לא הי' שום טענה עליו, ולא הועיל הרוב דלוקחין לרדיא ורק משום שמכר סתמא, לכן תובע הלוקח ואומר דלרדיא קנה, לכן טוען המוכר אנכי לשחיטה מכרתי מפני שיודע אנכי שאתה ג"כ קונה לשחיטה ולרדיא ואיכא מיעוטא אנשים שקונים לשחיטה לכן מכרתו לך לשחיטה, ואם אתה חפצת לקנות דוקא לרדיא הי' לך להתנות עמי דלרדיא דוקא קנית ולא לשחיטה כי אני מכרתי לשחיטה ועי"ש ברשב"ם שכתב להדיא כן (בדף צב) דלשמואל דאין הולכין אחר רוב על הלוקח להתנות ולא על המוכר עי"ש. לכן ס"ל לשמואל דהוי טענתו של המוכר טענה דהא יש אנשים שקונים לשחיטה והקונה הזה ג"כ קונה לשחיטה ולרדיא והמוכר אומר בפירוש דלשחיטה מכרתיו והו"ל להלוקח להתנות דלרדיא קונה דוקא וכיון שהמוכר מוחזק א"א להוציא ממנו בבירור של הרוב דרובא לרדיא זבין, כיון שהמוכר אומר דכאן הי' המעשה מן המיעוט והרי זה דומה שאם המוכר היה טוען בפירוש שהתנה עם הלוקח דלשחיטה מוכר לי' והלוקח טוען להיפך דהתנה עם המוכר דלרדיא זבין האם היה שייך כאן לומר למיזל בתר רובא דלרדיא זבני' כיון שהמוכר אומר בפירוש שהתנה אתו דלשחיטה מוכר. כן כאן שמכר בסתמא, טוען המוכר שאני חשבתי שהפעם קונה לשחיטה והיה עליו להתנות ועי' היטב ברשב"ם שם (צב) עי"ש היטב. לכן ס"ל לשמואל דהיינו טענתו טענה ולא אזלינן בתר רובא לבטל טענתו, כיון שיש מיעוט בעולם שקונים לשחיטה והוא אומר שהמעשה הזה היה מן המיעוט. וזה שפירשב"ם בב"ב (דף צב) דלא אזלינן בתר רוב בממונא אלא אחר המוחזק, "אם יש לו שום טענה" כנ"ל, דבלא טענה גם בד"מ אזלינן בתר רובא כבד"נ, אלא שאם טוען הנתבע להכחיש את התובע לאמר בפעם הזה הי' המעשה מן המיעוט אזי לא שייך להכחיש טענתו עם הרוב, דרוב לא הוי עדים להכחיש טענות המוחזק דהממע"ה ורוב לא הוי ראיה היכא דהנתבע טוען בפירוש שהמעשה זה הי' מן המיעוט, והוי רק כשתו הכחשות שני הבע"ד, התובע טוען שהמעשה הי' מן הרוב והנתבע טוען שהי' המעשה מן המיעוט והדין על המוציא להביא ראיה נגד המוחזק כדון הממע"ה כדבארנו. ולכן ס"ל דלא אזלינן בתר רובא וצריך להביא ראיה דלרדיא זבין כהרובא ולא כטענת המוכר שמהמיעוט הוא שקנה לשחיטה כנ"ל. [אך עי' בס' בינת דניאל בב"ב סי' כ"ב שדברי הרשב"ם הנ"ל הם באמת שנויים במחלוקת ע"ש].
ובזה תליא פלוגתייהו של רב ושמואל אי הולכין בממון אחר רוב, דרב ס"ל דרוב מבטל טענת הנתבע שטוען מהמיעוט הי' הדו"ד שביניהם, ושמואל ס"ל דרוב לא יכול לבטל טענת הנתבע המוחזק שטוען טענה חזקה בברי שראה בעצמו שהדו''ד שביניהם הוי מהמיעוט והלא מיעוט יש בעולם לכן הוי טענתו טענה ונגד טענת המוחזק צריך התובע להביא ראיה דהממע"ה, אבל בלא טענה שאינו טוען המוחזק הנתבע טענת ברי שהמעשה הי' מן המיעוט גם שמואל מודה דלעולם אזלינן בתר רובא אפילו בממון וזה שדקדק הרשב"ם בדבריו דלשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב דוקא בדבר שיש לו טענה והוא מוחזק אבל בלא טענת ברי גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא אפילו בממונא. וכן הדין גם בדיני נפשות אם טענתו הוי באופן שהוא יכול לומר ברי שהוא מן המיעוט לא דיינינן ליה עד שיכחישו לו העדים בזה.
ואם כנים אנחנו בדברינו אלה יתיישב כל הקושיות הנ"ל והמעקשים יהיו למישור דלעולם דיני ממונות לא אלים מדיני נפשות ואם בדיני נפשות אזלי' בתר רובא בד"מ לא כש"כ, כדאמרינן בש"ס סנהדרין (דף ג) ואם גופא נידון ליהרג עפ"י רוב ממונו לא כש"כ, כדהקשה הש"ס הנ"ל אלא הא דקיל"ן כשמואל דלא אזלינן בממונות בתר רוב אפילו ברובא מעליא כדבארנו לעיל הוא משום שהמוחזק טוען ברי שהמעשה הזה היה מן המיעוט, ומיעוט יש בעולם וכיון שהמוחזק טוען ברי שהדבר הזה היה מן המועוט הוי טענתו טענה ועל המוציא להביא ראוה נגד טענתו של המוחזק כדין הממע"ה וס"ל דרוב לא הוי ראיה להכחיש טענת המוחזק שהמעשה היה מן המיעוט, כיון שבאמת יש מיעוט בעולם יוכל להיות שמן המיעוט הוא, לכן עליו להביא עדים או ראיה אחרת להכחיש טענתו כנ"ל. ובאמת גם בדיני נפשות כן הדין, אם היה הנהרג יכול לטעון ברי שהוא מן המיעוט שהיה טריפה הנרצח או טענת ברי אחרת שהיא איילונית בבא על קטנה שהיא אשת איש וכהנה שבודאי לא היינו נדונים אותו ליהרג אלא דבאמת לא יועיל לטעון טענת ברי דמאין יודע היא שהא"א איילונית והנרצח טריפה, לכן לא יוכל לטעון טענת ברי אלא טענת שמא, דילמא טריפה הוא ודילמא איילונית היא לכן אזלינן בתר רוב כדין תורה וכן ברובא דטעו בעיבורא דירחא דלא יוכל לטעון ברי דלא טעו לכן אזלינן ביה בתר רובא בין בממונות ובין בד"נ וכן בסנהדרין דאזלינן בחר רובא בין בד"מ בין בד"נ ולכן במפותה שמשלם קנס לאביה וכן במוציא ש"ר מאה מנה לאביה ולא שייך לאמר אין הולכין אחר הרוב ודילמא לאו אביה הוא שלא יוכל לטעון ברי שיודע דלאו אביה היא והדבר הזה היה מן המיעוט כמובן אלא טוען רק דילמא לאו אביו הוא לכן אזלינן בתר רוב כבדיני נפשות. [ואם יצוייר שיכול לטעון טענת ברי שיודע בבירור דלאו אביה היא הי' באמת פטור לשלם לו הקנס], וכן בפדיון בכור במת לאחר שלשים דחייב לשלם לכהן ולא מצי טעין דילמא טריפה הוי משום דהוא רק טענת שמא דילמא טריפה, לכן אזלינן בממונא בתר רוב כבד"נ היכא שאינו יכול לטעון טענת ברי שדבר הזה הוא מן המיעוט כנ"ל. ולכן כתבו בתוס' (דף פה) דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה דחייבין לשלם ולא יקשה קושית האחרונים ז"ל דהא קיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפי הנ"ל לא קשה מידי, דהא אי אפשר לבעל השור המזיק לטעון ברי שבעל שור הניזק הוא כותי דמנין הוא יודע שכותי הוא וא"כ הוא רק טענת ספק דילמא כותי הוא, ובזה הולכין גם בדיני ממונות בתר רוב, ולכן צריך לשלם. וגם בשור שנגח את ונמצא עוברה בצדה (בב"ב דף צ"ב) בארנו לעיל מדברי הרשב"ם שרק היכא שיוכל לטעון טענת ברי שאמר הוא שראה שעד שלא נגחה ילדה אזי לשמואל לא אזלינן רובא משום דכיון שהמוחזק טוען טענת ברי שהמעשה היה מן המיעוט לא יוכל רוב להכחישו כיון שבאמת יש בעולם שמפילות ולכן נשאר טענתו טענה ועל התובע להביא ראיה כדין הממע"ה משא"כ אם טען שמא, שם אזלינן אפילו אליבא דשמואל בתר רוב אף בד"מ כדביארנו לעיל, דד"מ וד"נ לעולם שוין בזה ונכון הוא מאד ושמור הדברים האלה.
ובזה יתיישב קושית התוס' סנהדרין (דף פ.) וזבחים (עח:) שהקשו על הנסקלין בנשרפין ר"ש אומר נידונון בסקילה שהשריפה חמורה וחכמים סוברים נידון בשריפה שהסקילה חמורה ולכן נידון בקלה. והקשה ר"ת ניזל בתר רובא להחמיר בדיני נפשות כדאי' בפ"ק דחולין (דף י"א:) עי"ש, ולפי דברינו שבארנו לעיל יתיישב על נכון דכיון דקיל"ן בממונות אין הולכין בתר רוב ובארנו שד"מ וד"נ הכל אחד ורק הדין היכא שטוען טענת ברי המוחזק אי אפשר להכחישו אלא בראיה אבל ברוב אין זה הכחשה כיון שיש מיעוט והוא טוען ברי שזה מן המיעוט וגם בדיני נפשות אם יצויר שיטעון ברי לא נוכל ברוב להוציא גופו ליהרג ורק הא דאזלינן בחולין (דף י"א) ובסנהדרין (דף ט) בד"נ בתר רוב משום שאין יכול לטעון רק טענת שמא דילמא לאו אביו ודילמא טריפה ודילמא איילונית היא כנ"ל ובאופן זה גם בד"מ אזלינן בתר רובא אף לשמואל דהלכתא כותיה, א"כ כאן שנתערבו נסקלין בנשרפין שהנסקלין יכולין לטעון טענת ברי שאנו מן המעוט שנידונין לסקילה הקלה ויש כאן מיעוט שנידון לסקילה א"כ איך ניזל בתר רוב לידון בשריפה החמורה להוציא מחזקת גופא בבירור של רוב כיון שכל אחד טוען שאני מן הנסקלין בטענת ברי שהוא יודע בבירור שנידון רק לסקילה הקלה ובטענת ברי לא אזלינן בתר רוב בד"מ ומכש"כ בד"נ לידון בחמורה, לכן ס"ל דידונו כולם בקלה, משא"כ בכתובות (דף טו) גבי זורק אבן לגו דאיצטרך קרא בתשעה ישראלים וכותי אחד ביניהם דפטור מטעם קבוע כמע"מ דמי אבל בלא דין קבוע הוי אזלינן בתר רובא גם בד"נ משום דשם לא שייך לומר שטוען ברי היה לי שהאבן יפול על המיעוט הכותי דאיך יוכל לאמר כן אחרי שבאמת הרג ישראל ואם גם יאמר שכונתו היה על הכותי בכ"ז כיון שרובו ישראלים הוי כעין פסיק רישיה ושפיר אזלינן בתר רובא גם בד"נ היכא דליכא טענת ברי שהמעשה הזה הוא מן המיעוט כנ"ל והוו מחייבים ליה קטלא, לכן איצטריך קרא דוארב לו דפטור מטעם דין קבוע דכמע"מ הוא והוי ספק השקול ופטור מספיקא ודוק כי דבר מחודש הוא בעזהי"ת עכ"ד הדגל-ראובן עיי"ש עוד באריכות.
עוד יש לציין לדברי הסטייפלער בכתבי קהילות יעקב הדשים [ב"ק סי' כ"ז] שתירץ קושיית אחי הש"ש באמצעות חילוק בין ממונות, שהפסק לקולא הוא מדין ודאי ולכן אין מקום לרוב לחול כי נדחה מעיקרא ע"י ה"פסק ודאי", בעוד שבנפשות הפסק לא להרוג הוא מספק ולכן אם יש רוב שיש להרוג הוא מכריע את הספק, וע"כ הולכין אחר הרוב, ע"ש דבריו שנכתבו בבהירות כדרכו בקודש.
חזיתי גם בדברי הגר"א רייטפארט [בדבר מלך ח"א עמ' קפ"ח] שהאריך בזה ותמצית דבריו שאין הבדל בין ממונות לנפשות אלא שבאופן שהרוב מתייחס לעצם המעשה אין הולכין אחריו ואילו כאשר אין הרוב מתייחס לעצם המעשה הולכין אחריו, עיי"ש.
והנה במש״כ הש״ש לדמות מה שכתב הרמב״ם שאף על פי שעיקר האיסור בעד אחד מ״מ לוקה שהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק דהוא הדין גם גבי רובא, שכיון דנקבע כבר הדבר כלפי האיסור וענין הנפשות בא השתא תולדה שפיר אזלינן בתר רובא, בס' ניצוצי אש [עמ' תמ] כתב הגאון ר' ש.י. ברנשטיין שליט"א לחלק טובא בין הא דע״א ובין רובא: דגבי ע״א הרי גדר הדין כפשוטו הוא דע״א אינו קם כלל בד״מ וד״נ וכמאן דליתא הוא וכדחזינן דע״א אינו נאמן בד״נ אף לפטור וכן גבי ממון יעױן בש״ש (ש״ו פ״ג) שהאריך להוכיח דהא דע״א אינו נאמן בממון הוא אף בגװנא שאין כאן משום הוצאת ממון מחזקתו (ודלא כשי׳ המהרי״ק שורש ע״ב דס״ל דכל שלא להוציא מן המוחזק אף ע״א נאמן) והײנו דע״א אינו קם לממון, אכן גבי איסורים דע״א קם שפיר הרי יש לו נאמנות גמורה מתורת עדות לגבי איסור כמו שנים וכלפי איסור אית ליה נאמנות גמורה אף לכל התורה כולה, כיון דהנידון השתא הוא לענין איסור, והײנו דכיון דלגבי איסורים ע״א קם שפיר הרי יש כאן נאמנות של עדות דמהניא בעצם גם לגבי דיני מלקױות וד״נ. אכן לגבי רוב דסו״ס אין כאן אלא ראייה מכח הרוב שפיר י״ל דכל זמן דהנידון הוא לענין איסורים הרי סגי בראיה דרוב אבל כאשר יש נידון של ד״נ וד״מ תו לא סגי בראייה דרוב ובעינן עדות ברורה ד״המוציא מחבירו עלױ הראיה״ ורוב לא מקרי ראייה כנ״ל מד׳ התורה״ד, וי״ל דלא אמרינן דכיון שכבר הוחזק ונקבע תחילה לענין איסור תו מהניא אף לממון ונפשות.
והנה נודעת היא קושית הפנ״י (בקו״א לקידושין סי׳ צ״א) מההיא דאמרינן בגמ׳ (קידושין ס״ג ב׳) בהא דנחלקו שם גבי נאמנות האב דנאמן לומר קדשתי את בתי וכדילפינן מאת בתי נתתי לאיש הזה (כתובות דף כ״ב ע״א) אי נמי סוקלין על ידו או לאו, דרב ס״ל דאין סוקלין דכי הימני׳ רחמנא לאב לאיסורא, לקטלא לא הימני׳. ורב יוסי ס״ל דסוקלין דלכולה מילתא הימניה רחמנא לאב, ותקשי לרב דנהי דלקטלא לא הימניה מ״מ נימא דהאיסור כבר הוחזק ע״י האב דלאיסורא הא הימני׳ ושוב יהרג דאיסור אשת איש ע״י האב יוחזק, כי הא דלוקה ע״י ע״א. אכן למבואר א״ש היטב דכל דינו של הרמב״ם הוא דין מסוים בעדות אבל הכא דהוי נאמנות מחודשת דאב שלא מגדר עדות וגדר הדין ד״לקטלא לא הימני׳״ הײנו דאין כאן מדרגת נאמנות גמורה הנצרכת לנפשות שלא די בנאמנות זו אלא לגבי איסור ולא לגבי נפשות דכל ענינה של נאמנות זו עיקרה אינו אמור כלפי נפשות. וכבר נמצא כהך תירוצא בספר לבוש מרדכי ב״ק סימן כ״ח יעוי״ש. וכן עמד בעצם הביאור הזה והדחיה של דמױן הש״ש לגבי רובא בשע״י ש״ג פ״א ועײ״ש שהוסיף ראי' לדבר זה מהא דכ׳ הגרעק״א (בתשובות מהדו''ק סימן צ״ד בשם תשו׳ ר״א מזרחי ח״א סי׳ כ״ו בשם תשובות הרשב״א) גבי עדות קידושין דאי״צ דו״ח כיון דהשתא לאו בנפשות קמסהדי ואי״צ דו״ח ואף דהעדות הזו מביאה את כל הבא עליה תחת בעלה לחױב מיתה מ״מ השתא לאו בנפשות קמסהדי כנ״ל, דמעתה אף הורגין עפ״י עדות זו דמאחר דבתחילה היתה עדות זו עדות גמורה להחזיקה בא״א ממילא אף השתא דקאי הנידון לענין נפשות נהרג שפיר. אבל כל זה כשהעדות המקורית התקבלה מדין נאמנות משא"כ רוב שאינו בירור אלא הנהגה שכך חקקה החכמה העליונה להתנהג ע"פ הרגיל יותר ולא לחוש למיעוט.
אכן עיקר הגדר גבי ע״א לא א״ש לפימש״כ הרשב״א כתובות (י״א א׳) וז״ל׃ ״ומשום דלעולם אין מוציאין ממון אלא בראיה ברורה, ותדע לך דע״א נאמן באיסורין ובממון אין פחות משנים״, ומבואר דהגדר דע״א אינו קם לממון הײנו דהנאמנות דע״א היא בגדר ראייה שאינה ברורה, ולכאורה עד״ז הוא גם בנפשות דהנאמנות דע״א לא סגי בדיני נפשות והרי דיסוד הדין דע״א אינו קם לממון ולנפשות הוא דין בעצם מדרגת הנאמנות דע״א דלא סגי כי האי נאמנות בנפשות ובד״מ (וראה בספר זאת ליעקב גיטין סימן ב׳ שנתבאר בארוכה דבאמת תרוײהו איכא גבי ע״א בד״מ וד״נ חדא דע״א כמאן דליתא הוא ותו דלא סגי בנאמנות דע״א דבעינן ראיה ברורה) וא״כ אין לפרש בגדר הא דהאיסור בע״א יוחזק עד״ז, ובע״כ דהוא דין בפ״ע של ״הוחזק״ דחשיב כודאי וא״כ שפיר יש ללמוד מזה גם לגדר הדין גבי רוב. ומעתה גם תקשי קושית הפנ״י, ומה שהביא בשע״י מהא דעדות קידושין דאי״צ דו״ח ומהניא גם לנפשות הנה יש לחלק בין ע״א דהויא דרגה פחותה של נאמנות לעדות בלא דו״ח דעד כמה דאי״צ דו״ח הויא זו עדות גמורה ואין כאן שום חסרון בנאמנות ודוק עכ"ד הגרש"י ברנשטיין ועיי"ש שהאריך בזה טובא.
והנה מה שהקשה הש"ש בשם אחיו דבממון מסייע ליה חזקת ממון למיעוט א"כ נימא דה"ה בנפשות מסייע ליה חזקת גופיה ולמה לא אזלינן בתר רוב דוקא בממון ולא בנפשות גם בנפשות צריך לחשוש למיעוט וחזקה? הגרב"ד דיסקין [בשיעוריו על סנהדרין סט] אמר שלכאורה אפשר לתרץ דבממון הרי הנדון הוא על גוף הממון של מי הוא וע"ז מוחזקות מכרעת את הממון אבל בנפשות אין הנדון על גופו אם הוא שלו אלא הנדון אם הוא חייב מיתה, ובכה"ג י"ל דאף דהוא מוחזק בגופו מ"מ כיון דאין הנידון על החזקה עצמה אין כאן דין מוחזק. והרי זה דומה לשור הנסקל שיהיה רוב שהוא חייב מיתה דלכאו' ל"ש שהמוחזק יכריע שאין להוציא השור מיד בעליו, כיון דאין הנדון על הבעלות אלא על גוף השור, ואף אם היה הפקר היה חייב. וה"נ בחיוב מיתה אין הנדון על בעלות על חיוב מיתה. [ועי' בספר אוצרות יהושע סנהדרין סי' ג' שהביא עוד כמה סיבות מדוע אין אומרים שיש "מוחזקות" בגופו].
עוד הק' בקוב"ש ב"ב דף נ' דהיאך אזלינן בנפשות בתר רוב והא איכא מיעוט שאין חייב מיתה, ותיפו"ל דבפיקו"נ הולכין אחר הרוב ומאי שנא מחילול שבת דדחינן מפני מיעוט פיקו"נ ומאי בנפשות דאיכא מצוה דבערת הרע דאזלינן בתר רוב? ונראה דבפיקו"נ דמיעוט פיקו"נ ג"כ דוחה שבת א"כ אין סותר לרוב דזה גופא הדין שאפי' על צד רחוק של פיקו"נ דוחה שבת משא"כ בנפשות דלהצד שהוא חייב מיתה הרי הדין הוא שאין להתחשב בדין פיקו"נ ונמצא דהרוב סותר למיעוט ובכה"ג אזלינן בתר רוב שאומר שאין לדון בו דין פיקו"נ.
ובמה שכתב הש"ש שהיכא שכבר הוקבע ע"פ רוב אזלינן בתריה גם לענין מיתה, כתב באבי עזרי דלא שייך הוחזק ברוב דגדר הוחזק אפשר לבאר בב' אופנים: א' דמעיקרא הוחזק על חתיכה זו שהיא חלב והשתא אין דנין על המלקות בפנ"ע אלא זהו תולדה מהאיסור ובתולדה לא פלגינן נאמנות וכיון דנאמן על האיסור הרי ממילא דמי שעבר עליו חייב מלקות (וכ"כ בקוב"ש), ב' דבאמת צריך שיהיה נאמן גם למלקות אלא דקודם האכילה הרי ע"א נאמן שחתיכה זו אסורה ונאמן אף למלקות כיון שאינו מעיד שפלוני חייב מלקות אלא מעיד שחתיכה זו חייבין עליה מלקות. והנפק"מ בזה אי ברוב שייך הוחזק. דלפי' הא' דהוחזק היינו שהוכרע וממילא יש מלקות א"כ ה"ה לכאורה אם הוכרע עפ"י רוב אבל אי נימא כאופן הב' דעד אחד נאמן לומר שחתיכה זו חייבין עליה מלקות א"כ זה שייך בעד אחד דהוי בירור גמור ובמקום שנאמן – נאמן, ורק שיש מקומות שמלכתחילה לא האמינוהו אבל כשנאמן הרי מהני עדותו אף למלקות משא"כ ברוב דכח הבירור של רוב הוא רק לאיסור ולא לעונש, בכה"ג לא מהני הוחזק עכ"ד הגרב"ד דיסקין עיי"ש מש"כ בזה עוד. [ונראה דגם לצד הראשון בחקירה שהוחזק היינו שהוכרע וממילא יש אח"כ מלקות, ברוב זה לא שייך אם ננקוט כדברי השערי ישר שרוב אינו בירור אלא הנהגה].
ועוד לאלוה מילין במה שתירץ הש"ש את הקושיא אמאי אזלינן בתר רובא דעדים עשויים לטעות בעיבורא דירחא על אף דהוה לאחר מעשה מדברי הגט פשוט בהאי לישנא: ובאחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' בחדש היינו נמי טעמא דהתם דלא מצי הנידון להציל עצמו ולומר קים לי בהני עדים שהם מהמיעוט דלא טעו בעיבורא דירחא ודוקא קמסהדי ואכחושי מכחשי אהדדי משום דהרי העדים העומדים לפנינו שמעידים עליו אומרים דביום אחד קמסהדי והם מרובא דעלמא דטעו בעיבורא דירחא ונמצא דאין כאן מיעוט שיסמוך עליו הנידון ע"כ. וסיים הש"ש "דהוא נמי מטעמא שכתבו תוס' בדינים ומשום שהם מפקי הממון ומיעוט כמי שאינו הכי נמי סמכינן על עדים והמה המוציאין את הממון ע"ש.
ודבריו לא מובנים, שלכאורה כוונתו לדמות הנידון של עדים לדיינים, שכמו שמיעוט הדיינים הם כמאן דליתא, כך מיעוט העדים. וכדברי הגר"י גרוסמן [בשיעוריו לקידושין סי' ה'] כי בסנהדרין, או מה שהרוב אומרים היא האמת או מה שהמיעוט אומרים היא האמת. ובודאי מסתבר שהדעה של הרוב הוא האמת וממילא המיעוט כמי שאינו, כי לאחר שאנו קובעים שדעת הרוב אמיתית בע"כ שדעת המיעוט בטל ומבוטל משא"כ ברובא טעי בעיבורא דירחא המיעוט קיים ואינו בטל כי בודאי יש ויש מיעוט הזוכר יפה אם עיברו החודש או לא והמיעוט ישנו, ויתכן שהעד שאמר בג' בחודש הוא אדם שאינו טועה בעיבורי דירחא וא"כ יש סתירה בין העדים ואעפי"כ אזלינן בתר רובא וצ"ע ע"כ. וגם לדברי הגר"ח שהבאנו לעיל אין דמיון, שהרי דוקא בדיינים צריכים לבטל המיעוט כדי שיהיה ב"ד שלם של כ"ג דיינים. ועי' גם בקונטרס הספקות שהקשה על הדמיון.
והנה בב"מ כז. אי' איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסימנים וכו' ומבואר בסוגיא דהך ספק מיירי בסימנים בינוניים דאילו בסימנים מובהקים לכ"ע סימנים דאורייתא ובאריך וגוץ לכ"ע לא הוי סימן. הנה בגמרא חולין צ"ו איתא דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, מבואר בזה דע"י סימנים לא מחזקינן אדם לרוצח לחייבו מיתה ואפילו בסימנים מובהקים, וכתבו התוס' שם דה"ה לענין ממון היכא דאמרי עדים פלניא דהאי סימניה והאי סימניה לוה מפלוני דאין מוציאין אפילו בסימנים מובהקים. והקשו האחרונים כיון דסימנים דאורייתא מהני לגבי גט ובעדות מיתה להתיר א"א דהוי דבשב"ע א"כ מאי שנא דלענין נפשות ל"מ סימנים ואפילו סימנים מובהקים והלא תרוייהו ילפינן מע"פ שנים עדים יקום דבר ובעינן בירור דומה בשניהם, [עיין נו"ב מה"ק אה"ע נא ועוד אחרונים] ובאמת כבר עמד בזה בחידושי הריטב"א עיי"ש.
בשיעורי הגאון רבי שמואל רוזובסקי [ב"מ סי' מ"ז] כתב לבאר ענין זה בפשיטות, דהנה בסנהדרין ס"ט סברה הגמ' למימר דבדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא דהתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה וכו' אך למסקנא לא קיימא הכי ואזלינן בתר רובא בדיני נפשות ע"ש, נמצינו למדים דבאמת מצד ההלכה דוהצילו העדה לא היה לנו לחייבו מיתה ע"פ רוב גרידא ורק דאיכא הלכה דאחרי רבים להטות לחייב ולפי"ז י"ל דדוקא לענין רוב דנתחדש בתורה דלא מתחשבים כלל במיעוט הוא דקטלינן ע"פ רובא אבל לענין סימנים אף שזהו בירור שמסתמכים עליו מ"מ אינם בירור גמור ע"כ אית ביה דינא דוהצילו העדה ולא קטלינן ע"פ סימנים. ולפ"ז ניחא קושיית האחרונים דבאמת מעיקר הדין היה צריך להועיל סימנים אף בדיני נפשות ורק איכא גזה"כ מיוחדת דוהצילו העדה דל"מ. אכן גבי דבשב"ע ועדות מיתה דליכא קרא מוקמינן אעיקר הדין דמהני סימנים.
אלא יקשה לפ"ז מש"כ התוס' דלא מהני סימנים להוציא ממון ומדמי לה לנפשות והא בממון ליכא קרא דוהצילו העדה? וי"ל דיליף לה בק"ו מדיני נפשות דלמסקנא הא מהני רוב לחייב מיתה ול"מ סברא דוהצילו העדה לפוטרו ואעפ"כ חזינן דסימנים לא מהני, אלמא סימנים גריעי מרוב. והשתא יליף שפיר לדיני ממונות דכיון דלא מהני רוב להוציא ממון כש"כ דסימנים ל"מ להוציא ממון.
והנה לפי דברינו נמצא דשנים שאמרו פלונית דהאי סימניה והאי סימניה נתקדשה מהני עדותם להחזיקה לאשת איש עי"ז הואיל וליכא הכא דין דוהצילו העדה וגם אינו הוצאת ממון. לפיכך, תמהני על מש"כ בקובץ הערות [אות תשמ"א] שנקט כדבר פשוט דלדברי התוס' ה"ה אי אתו בי תרי ואמרי פלונית דהאי סימניה נתקדשה או נתגרשה אין עדותן מועלת לאסור או להתיר דבמקום שצריך עדותן מועלת או דבמקום שצריך ב' עדים ל"מ בירור דסימנים. ובספר שב שמעתתא ש"ד פ"ח ט' כתב ג"כ דלא כקובץ הערות דהנה הש"ש מיישב באופן אחר קושית האחרונים, מ"ש דלגבי נפשות ל"מ סימנים ולגבי דבר שבערוה מהני דלכאורה יש להקשות דאי רוב ל"מ להוציא ממון משום שהוא כנגד חזקת ממון היאך מהני לגבי נפשות דהוא כנגד חזקת גופו [ובאמת אין זו קושיא ואכמ"ל – וכבר הבאנו לעיל תירוצו של הג"ר שמואל א.א.]. והעלה הש"ש דבאמת כמו דל"מ רוב להוציא ממון כך ל"מ רוב בנפשות. דדיני נפשות נמי חשיב להוציא והא דמצינו בגמ' דמהני רוב לענין נפשות הוא דוקא היכא דהוקבע האיסור לפני כן ע"פ רוב או חזקה דומיא דרוב נשים לאו אילוניות נינהו דאמרינן דאשת איש גמורה היא וחייבת מיתה אם זינתה אח"כ, דכיון דהחזקנו ע"י הרוב לענין זה שהיא א"א, מהני נמי אח"כ לענין מיתה. וע"ש דמדמה זאת למש"כ הרמב"ם דהאיסור בעד אחד יוחזק, ובתחילה נסתפקה הגמרא [סנהדרין סט] דמשום והצילו העדה גם זה לא יועיל ומסקנת הגמ' דכלפי זה מהני אבל רוב שבא אחרי המעשה לחייב מיתה באופן ישיר ל"מ אף גבי נפשות. וגם בממון הדין כן, דהיכא דהרוב כבר הוחזק מוציאין ממון. וראיה לזה ממש"כ התוס' ביומא [פ"ה ד"ה לא] דתינוק הנמצא במקום שרובם ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם ותמוה דהא קי"ל אין הולכין בממון אחה"ר, ולפמ"ש ניחא דכיון דכבר הוקבע שהוא ישראל קודם המעשה חייבין נמי על ממונו וזה דלא כפשטות התוס' בהמניח דף כז: ד"ה קמ"ל.
ועפ"ז יישב קושיית תוס' בחולין שם לגבי סימנים [הובא להלן אות ד] וכתב דמאי דאיתא בגמ' דלא קטלינן בסימנים ואפילו מובהקים היינו בסימנים אחר מעשה, דהסימנים מחייבים מיתה באופן ישיר ולא עדיפי סימנים מובהקים מרוב אבל סימנים הבאים קודם מעשה הואיל והוחזק איסור א"א על ידי סימנים מהני אף להורגה אח"כ. עכ"פ חזינן מהש"ש דנקט נמי כדברינו דשנים שאומרים פלונית דהאי סימניה נתקדשה מהני להחזיקה לא"א ודלא כקוה"ע.
עי' עוד בקובץ מוריה קמב [עמ' פה מאמרו של הג"ר שלמה זלמן אוירבך], שיעורי ר' ראובן יוסף מכות [עמ' קט"ו], חמדת שלמה אבן העזר כ"ד ה' חלקת יואב חו"מ ט"ו אמרי בינה עדות סי' כ"ה דברי חיים אונאה סי' ה'. ומה שכתבנו הוא מעט מזעיר ממה שנכתב ומה שיש לכתוב בנושא.
[נעזרתי כמו תמיד בספר הבהיר שמעתא מבוארת]
סיימתי יט חשון תשע"ב
ברוך הנותן ליעף כח
ולאין אונים עצמה ירבה
