בתוך שח"י
האם אפשר להתיר קידושין כשאחד מהעדים היה
קרוב?
במשנה [מכות ו.] מבואר, שאם נמצא אחד מן העדים קרוב או פסול כל העדות
פסולה. בשו"ת חת"ס [אבה"ע סי' ק'] נשאל מרב אחד אודות קידושין
שנעשו ואחרי כמה שבועות גילו שאחד מהעדים היה קרוב. והרב מתבייש להורות לחתן לקדש
אותה שנית ושואל אם יש אפשרות להכשיר את הקידושין. החתם סופר עונה שאין סיבה לא
לעשות קידושין שניים בצנעה משום "מהיות טוב" אבל בכל זאת ענה כדי לברר
את ההלכה לאמיתה של תורה.
והנה על המשנה במכות שאלו תוספות "קשה היאך מצינו ידינו ורגלינו כשנותנין גט שיש
במעמד קרובים והיה לנו לומר דעדות הכשרים בטל" דהיינו אם נמצא אחד מהם קרוב
או פסול, כאשר בעל מגרש את אשתו בנוכחות קרוביו, ייפסלו הגירושין!? עיי"ש מה
שתירצו. והקשה החת"ס על קושייתם, למה העמידו את הבעיה דווקא בגירושין ולא
בקידושין??! גם בקידושין יש בעיה שהקרובים נוכחים בחופה [וזה יותר מצוי מנוכחות
קרובים בנתינת הגט] וראייתם אמורה לפסול את הקידושין, ואיך מצאנו ידינו ורגלינו גם
בקידושין. מאיזה טעם השמיטו זאת התוספות? ויש לציין שהרא"ש באמת העמיד את
הקושיא גם על עדי קידושין, וכך הקשו התוספות בב"ב קי"ד, א. ועי' באחיעזר
סי' כ"ה.
וכתב החת"ס "ובתחלה עלה ברעיוני משו"ה לא הקשו אלא מגיטין משום
דהתם כולהי לחזותי' אתי עכ"פ לראות סידור הגט והוה קשיא להו ליפסלו הכשרים
ע"י הקרובים והוצרכו לתירוצם אבל בקידושין שהרוב אינם באים לראות כלל נתינת
הטבעת ואמירת הרי את מקודשת לי אלא לשמוע הברכות ולכבוד ומצות הכנסת כלה וכדומה.
אלא שמ"מ הם עדים ע"י עדות האומדנא כנ"ל א"כ שני מיני עדות הם
ולא יצטרפו ב' מיני עדות כי אלו מעידים על הקידושין עצמם ואלו מעידין על האומדנא".
דהיינו האורחים הקרובים שנוכחים החופה לא ממש רואים את הכלה ונתינת טבעת על אצבעה
וכל מה שהם יודעים שהיא התקדשה הוא מתוך אומדנא ואילו העדים שרואים מקרוב יודעים
בוודאות שהיא התקדשה. ומתוך כך מחדש החת"ס חידוש עצום, שעדות רגילה ועדות
אומדנא אינן מצטרפות וממילא אין כאן פסול של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, כי הכת של
העדים [עדי ראייה ממש] לחוד, ושאר האורחים [עדי אומדנא] לחוד.
ושוב חזר ודחה זאת עפ"י דברי מורו בעל ספר המקנה
שגם העדים לא ממש רואים את פני הכלה המכוסים, וא"כ גם עדותם היא ע"י
אומדנא, ועומדים אנו שוב מול שוקת שבורה: "שוב הדרנא בי, כי נתעוררתי
ע"י דברת מ"ו הגאון במקנה סי' למ"ד, שכל עדותנו בקידושין אינו אלא
עפ"י אומדנא בעלמא שהרי מכסים פני הכלה ואין העד יכול להעיד שזאת היא הכלה
אלא באומדנא שהשושבינים הושיבוה באפריון וכדומה וכו', מ"מ הדרא קושיא לדוכתיה
כיון שהכל על אומדנא, א"כ יופסלו הכשרים ע"י הפסולים".
מכיוון נוסף החתם סופר ניסה לפתור את הבעיה, “מיהו בלאו הכי, נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן
סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי
פסולין וכשרים מצורפים אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל דין עדות וכמ"ש
רמב"ם סוף הל' גירושין", דהיינו אם יש "אנן סהדי" שכולם
יודעים על מציאות מסויימת, זה כבר נחשב עדות כשרה אבל בלי חשש פסול של "נמצא
אחד מהם קרוב או פסול”. והסיק החתם סופר לקולא שאין צריך קידושין שניים
אלא "מהיות טוב" הדבר כדאי.
אלא שהחתם סופר בעצמו הביא את דברי הרא"ש
שהעמיד את הקושיא גם על קידושין ולא רק על גירושין. מוכח שאינו מקבל את הסברא
המחודשת של "אנן סהדי" בנידון דידן עיי"ש ובמש"כ בס' פניני
סוגיות תנינא [שיעור ל"ו] ותמצא נחת.
הסבר מבריק של רעק"א
למה תוספות העמידו קושייתם בגיטין דווקא
בשו"ת רעק"א [צ"ד] ביאר את דברי התוספות [ונרחיב באר כדי שדברים יובנו כהלכה] שהעמידו קושייתם דווקא בקידושין ולא בגיטין עפ"י מה שמצינו בתשובת הרא"ם [ח"א סי' כ"ו] שהביא בשם תשובת הרשב"א [הנדפס כעת בתשובת הרשב"א ח"ג סי' קי"א] דחילק בין גיטין וקידושין, דגיטין דמי לדיני נפשות אבל אין קידושין דמי לדיני נפשות, שכתב הרשב"א לענין הא דלרבי עקיבא בשלהי יבמות בעדי נשים [שמת בעלה להתיר אשה] צריך דרישות וחקירות כמו דיני נפשות, דמ"מ בעדי קידושין לא צריך דו"ח.
וכתב לחלק דדוקא כשבאים להתירה לעלמא כדיני נפשות
דמי, שבא להתירה בפועל להינשא לאחר עפ"י עדותן, והיינו שלא יתחייבו מיתה,
משא"כ בעדי קידושין עכשיו עכ"פ אינם מעידים בענייני נפשות דהיינו שבפועל
תלך ותזנה עם אחר להתחייב מיתה, רק שיתקדש לבעלה, שאינו ענין של מיתה, עיי"ש.
ומעתה י"ל שכל דברי התוספות במכות ודברי
הרא"ש מדוקדקים. דהנה יוצא לנו שני טעמים שאפילו לפי ר' יוסי הסובר דדין נמצא
אחד מהם קרוב ופסול כולם בטלים הוא רק בנפשות ולא בדיני ממונות [כמו שנאמר במכות
ו.], שבגיטין ג"כ יודה דכולם בטלים הא'] דגיטין נמי דמי לנפשות דבאו להתירה
לאחר שלא יתחייבו מיתה. והב'] דכבר ביארו התוס' הקודם בריש העמוד החילוק לר' יוסי
בין ממון ונפשות דדוקא בנפשות שייך הדרשה דמה שנים אם נמצא א' מהן קא"פ עדותן
בטלה דא"א להתקיים העדות בלי שניהם, אף שלשה [אף דיש לקיים העדות בהשאר]
עדותן בטלה [מכוח גזיה"כ זו], וזה שייך דוקא בנפשות דמה שנים עדותן בטלה,
משא"כ בממון אף בשנים אין עדותן בטלה לגמרי, דיש לקיים עדות הכשר הא מיהת
לשבועה עכ"ד התוס הנ"ל. ולפ"ז גם בגיטין נמי יש לבטל כל העדות
בנמצא א' מהן קא"פ, דגם בגיטין שייך הדרשה דמה שנים, כיון דאין גט בפחות
משנים. אכן בקידושין לא שייך ב' הטעמים כמו בגיטין, דדוקא טעם השני שייך בקידושין,
דמה שנים עדותן בטלה אף שלשה עדותן בטלה משא"כ טעם הראשון דדומיא דנפשות באמת
לא שייך בקידושין לפמש"כ הרשב"א דדוקא גיטין דמי לנפשות משא"כ
קידושין וכמשנ"ת.
ומעתה י"ל דהתוס' הקשו מטעם הא'] דגיטין
דומיא דנפשות וכמ"ש התוס' להדיא "והאי דומיא דדיני נפשות דשרינן אשת איש
שיש בה מיתת בית דין" עכ"ל [וגם הוסיפו להקשות מטעם הב' נמי כמש"כ
"וטעם דפרישית לעיל (בתוד"ה א"ר יוסי) גבי עדות נפשות שייך נמי
בגט"]. ולכן לא הקשו הקושיא אלא בגיטין שלא שייך טעם ראשון זה דדומיא דנפשות
כמ"ש הרשב"א משא"כ הרא"ש שהק' מקידושין ג"כ דכוונתו רק
לטעם השני דבגיטין וקידושין שייך נמי הדרשה דמה שנים וכו' כיון דאין גו"ק
בפחות משנים, ע"כ דברי רעק"א [עפ"י הביאור "אחיזת עקב"].
האם בראייה לחוד עדותן בטלה?
והנה תוספות תירצו "לכן נראה לר"י דגם לר' יוסי לא אמרו דעדותן
בטלה אלא דוקא באותן שמעידים בפני ב"ד אבל בשביל ראייה לחודה לא".
מבואר שסוברים התוס' שעדי קיום הם ג"כ
כשאר עדים שבראיה לחוד לא הוי דין נמצא אחד מהן קא"פ, ולכן לא אכפ"ל מה
שיש קרובים בשעת הגירושין [ולדעת הרא"ש זה יתרץ גם נוכחותם בשעת הקידושין].
אכן בריטב"א בקידושין דף מ"ג [הובא בקצוה"ח סי' ל"ו
סק"א] כתב דאע"פ דבעדים דעלמא אין דין נמצא אחד מהן קא"פ בשעת ראיה
אלא משעת הגדה, מ"מ בעדי קידושין, כיון דהוי עדי קיום, הוי שעת ראייתן כמו
הגדת עדות, וממילא אם ישנם קרובים באותו מעמד אפילו לא נתכוונו להעיד, כולם
פסולין, ולכן כתב דצריך דוקא לייחד עדים שיאמר אתם עדי ואז ליכא דין נמצא אחד מהן
קרוב או פסול. וכנראה דכונת הריטב"א דכיון דעכ"פ הוי חלות קידושין עכשיו
ע"י העדים ואפי' בלא כונה נמי הוי חלות על ידם, א"כ נעשו בעל כרחם עדים
בלא כונה נמי, וממילא הרי נעשה הקידושין נמי על ידם. והיינו דמשו"ה סובר
הריטב"א דבעדי קיום אפי' בראיה לחוד בלי כונה הוי דין נמצא אחד מהן קא"פ
אם לא ייחד עדים, משום דכיון דחלות הקידושין נעשה ע"י עצם ראיית העדים אפי'
בלא כונה, הרי נמצא דנעשו עדים גם בלא כונה וממילא נעשו הקידושין גם על ידי
הפסולין, ומשו"ה פוסלין את כולם. אכן, הקשה בשיעורי הגר"ד פוברסקי [עמ'
רט"ז-רי"ז] שאינו מובן, דהא ע"י הפסולים לא נעשה כלל חלות,
וא"כ הרי מחמת החלות לא נצטרפו כלל, דעל ידם לא נעשה החלות, ורק דכיון דראו
ביחד, הרי הם עדים על המעשה כמו כל עדים הרואים מעשה, ובזה הרי כיון שאין מתכוונים
להעיד, אח"כ הרי אין פוסלין הכשרים, ומ"ט כתב הריטב"א דאפי' בלא
כונה להעיד פוסלין?
ונראה לבאר עפ"י דברי שיעורי
הגרש"ר [מכות עמ' רצ"א ועי' כעין זה בהרחבה גדולה בס' היקר 'דבר מלך'
סי' י"ג ובשו"ת מנחת חן אבה"ע סי' י'], שביאר המחלוקת, דהתוס'
ס"ל דליכא תורת עדות ראיה בפנ"ע לקיומי מילתא ואין העדים פועלים כלום
בחלות הקדושין בעצם ראייתם אלא דהגדר בעדות לקיומי הוא דבעינן שיהיו בשעת מעשה
עדים כאלו הראויים לברר הדבר אח"כ בפני ב"ד, ולעולם עיקר שם העדות
בזה הוא עדות הגדה וככל עדות לברורי ולכך לענין קא"פ נמי דינם בזה כמו בכל
עדות לברורי. אבל הריטב"א ס"ל שישנה תורת עדות ראייה בפנ"ע והם מקיימי
דבר בעצם ראייתם, דכשם שההגדה פועלת בב"ד, כך הראייה כאן פועלת בקדושין
ודו"ק.
אם מתבטלת העדות
למפרע כשבאו להעיד?
ויש לחקור לשיטת התוס' באופן שבאו
הפסולים אח"כ והעידו בפני ב"ד, האם נאמר שעכשיו נתבטלו להם הקדושין
למפרע או לא. והנה בב"ש [סי' מ"ב סק"ח] מבואר בפשיטות דודאי
הקדושין קיימין דבשעת ראיה היתה עדות מעליא רק דאח"כ נתבטלה והו"ל כהלכו
העדים למדה"י. אך יש חולקין עליו בזה [עי' אחיעזר ח"א סכ"ה סק"י
וביביע אומר ח"ח סי' ג']. וכתב ר' שמואל שהסברא נותנת כדעת הב"ש, שאף אם
נאמר שההגדה אינה אלא תנאי כדי שיהיו בכלל מקיימי דבר ולעולם הראיה היא הפוסלת,
מ"מ אין הביאור בזה דלמפרע נפסלו משעת ראיה אלא שמשעה שנשלם התנאי ונעשו
מקיימי דבר, אזי הוא דנפסלים מכח הראיה דאתמול אבל לא מסתברא למימר דאיגלאי מילתא
למפרע דמשעת ראיה נפסלו, וצ"ע סברת החולקים. ועוד הסבירו שיטת הבית שמואל שאף
שצריך עדי קיום הראויים להעיד בב"ד וקדושין בפני עדים שאין ב"ד יכול
לפסוק על פיהם אינם קידושין, כאן הוי קדושין בפני עדים שבעד יכולים לפסוק על פיהם
שהרי אם יעידו בפני עצמם בלא הפסולים תהא עדותם כשרה ויפסקו על פיהם [עי' בשו"ת בית יצחק אבה"ע סי'
צ"ט אות ז', שערי יושר ז,ד ועוד].
ייחוד העדים
הנה כתבו הראשונים והפוסקים דבשעת גיטין וקידושין
יש לייחד עדים כשרים כדי שלא יפסלו ע"י כל הקרובים והפסולים הנמצאים בשעת
הקידושין והגירושין וכיון שיחדו העדים אין הם נפסלים ע"י הפסולים. כ"כ
הריטב"א במכות ובקידושין מ"ג והפוסקים בסי' מ"ב באה"ע. ולא
הבנתי יסוד גדר זה, וכי יש ביד האדם להכשיר עדים ולפוסלן במאמר פיו ומה בכך שייחד
העדים, מי שרואה יכול להעיד ואיך זה מועיל לייחד עדים מסויימים כדי לפסול את השאר?
ואולי אין גדר ייחוד עדים מצד בעל הדבר המייחד את
העדים אלא מצד העדים עצמן, שאלה שנתייחדו להעיד יכונו להעיד ואלה שלא יוחדו אינם מתכוונים
להעיד ולכן אין הם פוסלים את הכשרים. וכל עיקר הייחוד אין בו כח בעל הדין המייחד
אלא שעל ידו מוכנים הכשרים להעיד ולא הפסולים וכתב כן הקצות [בסי' ל"ו
סק"א עי"ש].
אמנם באבני מלואים [סי' מ"ב סק"ו] כתב
ליישב קושית הראשונים איך מצינו ידינו ורגלינו בקדושין וגרושין שיש בהם קרובים
ופסולים, דכיון דצריך לקדש בפני עדים כשרים ולכוין להם, אנן סהדי דקידש ע"ד
עדים כשרים ואף אם לא ייחד עדים בפירוש הו"ל כאילו ייחדם. וכ"כ
בקצוה"ח [סי' ל"ו ס"ק ו']. ובשו"ת חתם סופר אהע"ז [ח"א
סי' ק'] הוסיף על דבריו דאף כאשר מסדר הקדושין ייחד עדים ונמצאו פסולים, חלו
הקדושין, דלאו כל כמיניה למסדר הקדושין לפסול קדושי הבעל, דמסתמא קידש על דעת עדים
כשרים ולא ע"ד העדים הפסולים שייחד הבעל עי"ש.
והנה משמע שאפילו אם העדים הכשרים לא התכוונו
להעיד, הם נחשבים עדי הקידושין והקידושין חלין מכוחם. ומוכח שלמד האבני מילואים
שלא בכוונת העדים תליא מילתא אלא בכוונת הבעל דין. אבל יש בדבריו חידוש גדול [מעבר
לחידוש שגם אם עד מתכוון להעיד, אין עדותו חלה בלי רצון הבעל דין] שגם בלי כוונה
מפורשת של הבעל דין, נחשב כאילו ייחד עדים. [עי' מש"כ בס' מנח"א מכות
עמ' צ"ה].
והנה, נושא זה עמוק ורחב עד למאד מאד, ואנחנו
בעניותנו הטעמנו טעימה קלה. ועי' עוד בשו"ת יביע אומר [ח"ח אבה"ע
סי' ג'] שהאריך והרחיב בזה כיד ה' הטובה עליו בבקיאות עצומה ומדהימה, כדרכו בקודש
עיי"ש וינעם לך. ועי' בשו"ת רעק"א סי' צ"ד ובביאור אחיזה בעקב
שם, שו"ת אבני נזר [אבה"ע סי' קל"א], בשו"ת משיב דבר [אבן
העזר י"א], אוצר מפרשי התלמוד [מכות ו.], בקובץ ישורון [כ"ב מעמ'
תקצ"ח והלאה] ועוד ועוד.
