אמר רבה בר רב הונא חייב אדם למשמש בתפילין בכל שעה קל וחומר מציץ ומה ציץ שאין בו אלא אזכרה אחת אמרה תורה והי' על מצחו תמיד שלא יסיח דעתו ממנו תפילין שיש בהן אזכרות הרבה על אחת כמה וכמה. [שבת יב]
כותב הגראי"ה קוק זצ"ל בעין איה: החיים מחוברים הם מתכליות ואמצעיים, המאושר ההולך בדרך ד' הוא לא יחליף את האמצעיים בעצם התכלית. מי שלא ישרה נפשו בו יאבד דרך ויטבע בדרך החיים בהיותו עוסק באמצעיים של החיים להסיר מלבבו התכלית שלהם. הידיעה בערך התכלית של החיים לא תהי' בכל הנפשות בשוה. אמנם "כל מעשיך יהיו לשם שמים", כבר ביאר הרמב"ם בשמנה פרקים, גודל מה שאמרו בו ז"ל, למצא נקודה מרכזית לכלל החיים שכל פרטיו אליו ישובו. אבל ההשכלה מהו חפץ ד' בעולמו ומהי המגמה העליונה של החיים, כפי גדולת ערך האדם בחכמת אלהים וביושר לבב כן ישכיל יותר אל דעת יסוד תכלית החיים. והנה האיש הגדול ישכיל בגודל דעתו את הנקודה היותר עליונה שהיא המרכז האמיתי של החיים, וכל המעשים הרבים והעצומים יהיו לו רק פרטים שהם חיים משפע הכלל של הנקודה העליונה שכבר השיגה ברוממות נפשו, סוד הרצון האלהי בכלל המציאות וקשר הרצון העליון הזה בפרטים הרבים ובהליכותיהם השונות. אמנם כלל האנשים שלא יוכלו להשיג עד המעלה הרמה הזאת, אי אפשר להם להשיג במושג אחד את כלל התכלית האלהית, ע"כ יתפזרו להם המרכזים בתכליות שונות, ויהי' אצלם התורה והעבודה, החסד והרחמים, החכמה והנבואה, וכיו"ב כל אחד ממלא תעודה נכבדה תכליתית. כי באמת כדאי הוא כל חפץ נכבד לעצמו להיות נקבע בתור תכלית לחפץ העליון בחיים, ואל כל אחד מאלו המרכזים שישיגום לפרטיהם יוכלו לצייר המון מעשים והדרכות השייכים לו, ובזה ימצאו דרכם בחיים עד שיתרוממו יותר, וכל מה שיתרוממו יותר ישיגו את אחדות התכלית ביותר עד שלפעמים יוכל איש להשיג בראשית דרכו את התכלית הכללית מפוזרת בכל מעשה טוב, בכל מצוה פרטית, וכשהכרתו תתרחב ישכיל איך המצות הרבות ומעשים טובים רבים למשל, מתכנסים לקומם תכלית מאוחדת נשגבה ונעלה שהוא חפץ ד' הפנימי, תתכנס אצלו השגת התכלית, תחת נקודות מפוזרות, למקום אחד נשגב עד שברום מעלת הדעת וההשגה הטהורה ישכיל לכנס את כל פזורי התכליות אל מקום אחד, חפץ ד' בעולמו, שהוא ית' אחד ושמו אחד. והנה מובן הדבר שלפי ערך גדולת השגת התכלית, כן יהי' הרושם שיעשה על הנפש להמשיך כל פרטי מעשיה ודרכיה אליו. ע"כ אינו דומה דבקות הנפש להיות הולך אחרי ד' ודבק בחפץ העליון בשמחה ולב טוב, למי שעדיין עומד הוא באמצע דרכו ותכלית החיים והמציאות צריכים לפי מדעו להתפזר על עברים שונים, למי שכבר השיג עומק החפץ האלהי לפי ערכו, וכבר נתכנסה אצלו התכלית האלהית אל מקום אחד רם ונשא. והנה הכהן הגדול, שכשהוא כתיקונו, [מצד יחסו הכללי] ראוי להיות ברום מעלת המוסריות והדעת את האלהים לאמתתה, לו צריך שתהי' נשקפת המציאות כולה וכל ארחות החיים הרבים בכל אחדותם, ע"כ אין צריך בציץ הקודש כ"א אזכרה אחת, קודש לד'. אמנם לא כן היא מעלת האיש הפרטי, הוא צריך לפזר תכליותיו, ועל כל חפץ יקר ערך יקרא שם ד' עליו. שבאמת הכל, כל דבר קדוש וטוב, כל קדושה תורה ומצוה, נאצל משם ד' הכללי, הכל הולך אל מקום אחד, אבל מחסרון כח לכנס הכל בכלל אחד, צריך להתפזר בפרטים ולהסתכל בתכלית כ"א בפ"ע, בשם ד' הנקרא עליו, עד אשר יבא לתכלית החיים על ידם, "נר לרגלי דברך ואור לנתיבתי" , ע"כ תפילין יש בהם אזכרות הרבה. והנה המגמה הפנימית היא צפונה בלב, והיא צריכה לישר את דרך החיים בכל פרטי מעשה האדם להיותם קודש לד'. ומעתה למדנו כמה האדם צריך לחיזוק מעשי לשמור בקרבו את הנקודה התכליתית, שם ד' שנקרא עליו, שגם הכהן הגדול, שרמה מעלתו, והשגתו כוללת את אחדות התכלית הכללית, עד שדי לו באזכרה אחת, מ"מ צריך שלא יסיח דעתו ממנו אע"פ שגדול הרושם ועצום מאד. על אחת כמה וכמה תפילין שיש בהם אזכרות הרבה, שאי אפשר שיהי' הרושם כ"כ נשגב, וצריכים ה"אזכרות ההרבה" לבא למקום אחד, לאזכרה אחת, ועומד הוא באמצע הדרך, כמה צריך הוא להזהר מהיסח הדעת. וזה המשמוש המעשי יעיר את האדם בכלל על חובת השקידה במעשי התורה והמצות, להוציא מלב המתחכמים המתפתים שישיגו את הנקודה הפנימית שבאור התורה גם בעזבם המשמוש שבתפילין, המעשים שבפועל, שהם נתכוננו מאת נותן התורה ויוצר רוח האדם בקרבו, איך לכונן על ידם את רוחו אל תכליתו הנשגבה, לסדר אורח חייו בדרכי צדק שיובילו את האדם הפרטי אל תכלית הטובה, ואת כלל האומה הישראלית ששם ד' נקרא עליה, כדברי חז"ל "וראו כל עמי הארץ כי שם ד' נקרא עליך" אלו תפילין שבראש עכ"ד.
הרב קוק אינו מזכיר את ענין הקדושה בפירוש אבל אני מבין מדבריו שאין קדושת תפילין גדולה מקדושת הציץ מחמת ריבוי האזכרות שבה אלא אדרבה, האזכרה האחת שבציץ מסמלת את החתירה של הכה"ג לתכלית אחת עליונה ונשגבה, ו"לו נשקפת המציאות כולה וכל ארחות החיים הרבים בכל אחדותם". ואילו ריבוי האזכרות בתפילין מסמלת את הצורך לאנשי ההמון להתפזר על פני תכליות רבות ולנסות לראות את שם השם הנקרא על כל בפרט [רמז למה שכתוב על תפילין וראו כל עמי הארץ כי שם ה' נקרא עליך ויראו ממך"]. ופירוש הקל חומר הוא, שאם "הכהן הגדול, שרמה מעלתו, והשגתו כוללת את אחדות התכלית הכללית, עד שדי לו באזכרה אחת, מ"מ צריך שלא יסיח דעתו ממנו אע"פ שגדול הרושם ועצום מאד. על אחת כמה וכמה תפילין שיש בהם אזכרות הרבה, שאי אפשר שיהי' הרושם כ"כ נשגב, וצריכים ה"אזכרות ההרבה" לבא למקום אחד, לאזכרה אחת, ועומד הוא באמצע הדרך, כמה צריך הוא להזהר מהיסח הדעת".
נראה לפי דבריו שבאמת קדושת הציץ גדולה יותר וריבוי האזכרות שבתפילין אינה מחמת קדושתן הגדולה אלא מחמת חולשת האדם ההמוני שזקוק לריבוי התכליות. ואם אדם קדוש כמו הכה"ג שדי לו באזכרה אחת צריך להזהר מהיסח הדעת ק"ו לאנשים מן השורה.
ויש להעיר מדברי הרמב"ם "חייב אדם למשמש בתפילין כל זמן שהם עליו שלא יסיח דעתו מהם אפילו רגע אחד שקדושתן גדולה מקדושת הציץ שהציץ אין בו אלא שם אחד ואלו יש בהם אחד ועשרים שם של יו"ד ה"א בשל ראש וכמותן בשל יד עכ"ל.
הבט וראה שלדעת הרמב"ם קדושת התפילין גדולה מקדושת הציץ בניגוד להבנתנו בדעת הרב קוק שהבאנו לעיל. והרמב"ם יפרש את הק"ו, אם הציץ שקדושתו פחותה, אין להסיח דעתו ממנו, ק"ו תפילין שקדושתו גדולה.
נמצא שהרמב"ם לומד שהאיסור להסיח דעת נובע מגודל קדושת הציץ וביתר שאת בתפילין. ולפי הרב קוק ריבוי האזכרות בתפילין אינו יוצר קדושה גדולה יותר אלא אדרבה, הם סימן לקדושה פחותה [שמסמלים הצורך להזדקק לתכליות רבות]. והצורך הגדול להזהר מהיסח הדעת בתפילין נובע מקדושתן הפחותה היות והרושם שלהן הוא חלש.
ואשקוטה ואביטה בשו"ת שער אפרים סי' כ' וז"ל: נשאלתי על מה דאמרו בגמ' ק"ו מציץ שאין בו אלא אזכרה אחת ק"ו לתפילין שיש בו כמה אזכרות כו' והלא כתב מהר"מ יפה בסי' כ"ז סעיף ח' שמצנפת יש בו קדושה יותר מן התפילין ואין בה אזכרה כלל. ועוד מנ"ל לומר שאסור לתת כלי א' של מצוה על המצנפת שיש בו יותר קדושה מהתפילין דלמא אדרבה יש בתפילין יותר קדושה מן המצנפת לכן אסור לחצוץ במצנפת לתפילין עכ"ל השאלה.
תשובה: אין אני רואה שום קושיא בזה דמה שאנו לומדים ק"ו מציץ לתפילין אין הטעם שתפילין יש בהן יותר קדושה מן הציץ כי לעולם בעצמות הענין של בגדי כהונה כגון הציץ והמצנפת יש בהן יותר קדושה מן התפילין רק זאת אנו לומדים מן הציץ שהזהירה תורה והי' על מצחו תמיד שלא יסיח דעתו ממנו ולמה דוקא גבי ציץ הזהירה תורה שלא יסיח דעתו ממנו ולא על שאר בגדי כהונה אלא משום אזכרה שבו וא"כ ק"ו לתפילין שלא יסיח דעתו מהם אף שבלא"ה אין זה ק"ו גמור וכמ"ש התוס' בפ"ק דיומא ריש דף ח' שהק"ו יש לו פירכא אבל מ"מ שפיר למדין ממנו שלא יסיח דעתו אבל לענין קדושה לעולם הציץ ושאר בגדי כהונה כגון מצנפת קדושים יותר מן התפילין כי מה ענין אזכרה לענין קדושה עכ"ל הגאון שער אפרים זיע"א.
הרי שהשער אפרים הפריד בין דין קדושת הציץ והתפילין לבין איסור היסח הדעת. שבודאי הציץ קדוש יותר מהתפילין אבל אין לעובדה הזאת כל קשר עם איסור היסח הדעת שנובע מריבוי האזכרות. לדעת הרב קוק שראינו לעיל, יש קשר בין איסור היסח הדעת לקדושה – ככל שיש יותר קדושה בחפץ ובאדם הנושאו, יש פחות צורך להזהר מהיסח הדעת. ולדעת הרמב"ם כריבוי האזכרות - כן ריבוי הקדושה והצורך הגדול יותר להיזהר מהיסח הדעת.
ואני לא באתי אלא לעורר את לב המעיין. עי' עוד בית האוצר ח"ב עמ' כ"ג ומשמר הלוי פרשת תצוה.
אנכי חזון הרביתי בשו"ת ציץ אליעזר [חי"ד סי' א' אות ב'] שהתנגד בתוקף לתרגום ספר דניאל ללשון עברית. ולי הקטן יש הרהורי דברים בדברי תשובתו הרמה, ואעתיק קודם את דבריו:
מה שהבטתי בעין לא יפה על הדבר שנעשה לתרגם ספר דניאל מתרגום לעברית מה שאחרים שמחו על כך, הנה גם הוא זה בגלל שלדעתי ישנו בדבר הזה משום הורדה מקדושה ועוד יותר מזה כדאבאר.
א] ראשית בכה"ג של תרגום מתרגום לעברית הוא נפסל ומאבד את קדושתו כאחד מכ"ד כתבי הקודש ודבר זה היא משנה מפורשת במס' ידים [פ"ד מ"ח] דאיתא תרגום שבעזרא ושבדניאל מטמא את הידים. תרגום שכתבו עברית ועברית שכתבו תרגום וכו' אינו מטמא את הידים. ומתבאר הדבר גם במס' מגילה [דפים ח' ט' כיעו"ש].
והרמב"ם [בפ"ט מה' אבות הטומאות ה"ז] פוסק בזה בזה"ל תרגום שבעזרא ושבדניאל הוא מכלל כתבי הקודש אבל תרגום שכתבו עברית וכו' אינן מטמאין את הידים וכו'.
ומרישא דלישנא של הרמב"ם בזה נשמע על הסיפא שדינא הוא דדוקא כשכתוב תרגום כפי שנתיסד מתחילה [יעוין בלשון דבריו של התפא"י בידים] שם הוא דהוו עזרא ודניאל מכלל כתבי הקדש ומשא"כ אם הורקו ללשון אחר אפילו לעברית ולכן שוב אינן מטמאין את הידים.
וכך הוא גם לשון דבריו של המאירי בזה במגילה שם, דתרגום דניאל ועזרא שכתבו עברי נפסל ואין לו שום קדושה עיי"ש.
דא"כ איך אפשר איפוא להביט בעין יפה על סוג יצירה כזאת הפוסל את הספר ומוציאו מקדושתו. ולא משנה מה שבלאו הכי זה גם לא בגלילה דסו"ס זאת היא ירידה נוספת מהקדושה עכ"ד הציץ אליעזר.
ואני בער ולא אבין איזה בעיה יש כאן. הרי זה בדיוק כמו שכותבים פירוש על ספר דניאל שאין בו קדושת המקור, ובודאי בעל הצי"א לא התנגד לכתיבת פירוש.
ובעניותי עלה בדעתי שמדויק מהמשנה בידים שהביא שמותר. שהרי במשנה כתוב שהתרגום אינו מטמא את הידים, ואם היה איסור בדבר היה צריך להיות כתוב זאת במשנה. אלא ע"כ שדוקא אינו מטמא את הידים אבל אין להרחיק לכת ולומר שאסור.
ובהמשך דברך כתב בציץ אליעזר שא"א לדייק ולהיות לגמרי נאמן למקור, והביא דוגמה ממה שגדולי הדורות יצאו בשצף קצף נגד תרגום התלמוד.
והתשובה היא שכאשר כותבים פירוש אין זה בהכרח הפירוש הנכון אלא הצעה לפירוש המילים הנכון כמו כל פירוש אחר. ובאשר לתרגום התלמוד כמו שרבו האוסרים, רבו גם המתירים [עי' בהסכמות לגמרות מהדורת שוטנשטיין]. ופוק חזי מאי עמא דבר, שכמעט בכל בית מדרש ובית כנסת נמצאות הגמרות הללו. ועי' בקובץ אור ישראל שנה יג ב' וג' שהאריכו רבני זמננו בענין תרגום התלמוד.
והוסיף בציץ אליעזר: "ומשנה חומר יש בזה כשמדובר על ספר דניאל ביחוד דפוק חזי מאי דאיתא במס' מגילה [ד' ג' ע"א] דיונתן בן עוזיאל ביקש לגלות תרגום של כתובים יצתה בת קול ואמרה לו דייך, מ"ט משום דאית ביה קץ משיח. ומפרש"י קץ משיח בספר דניאל. זאת אומרת דעכבו מן השמים בידי יונתן בן עוזיאל לגלות גם תרגום של כתובים כשם שגילה תרגום של נביאים בגלל ספר דניאל שלא ניתן לגלות תרגומו בגלל קץ משיח שכתוב בו ע"כ.
ונראה לענ"ד שאם מתרגמים בלי לגלות את הקץ אלא בתרגום-פירוש המילים הפשוט אין כאן איסור. [יש ראש ישיבה חשוב אחד בעל מחבר ספרים הרבה שרצה לאסור את תרגום התלמוד על סמך דברי גמרא אלו אבל נראה ראיה להיפך, כי הגמרא אמרה כי דוקא תרגום שיש בו גילוי הקץ הוא בעייתי, משא"כ תרגום שאר ספרים ודברי תורה].
ועיין עוד מש"כ שם הציץ אליעזר ואני באתי רק להעיר.
בפרק האשה נקנית [קידושין ל"ט ע"א] בהא דאמרו ערלה בחוץ לארץ הלכה - ודאן אסור, וספיקן מותר. כתב הר"ן ז"ל ויש מי שהוכיחו מזה דכל הספיקות מן התורה אסור, דאל"כ למה לי הלכה דספיקן מותר. והר"ן כתב ליישב דאצטריך ההלכה ללמד דין ספק ערלה כדין כל הספיקות שבכל הספיקות אין הספק הופך היתר גמור לבעל הספק אלא לעולם איסור הוי רק שהתורה לא אסרה עליו עצמו לספק ולפיכך אם היה אחד יודע שהדבר אסור אסור לו להאכילו למי שספק אצלו שהרי מכשילו באיסור ועובר אלפני עור לא תתן מכשול מה שאין כן גבי ספק ערלה בחו"ל באה ההלכה ללמד דהוי היתר גמור לבעל הספק והלכך אם היה אחד יודע שהפירות הם ערלה מותר ליתנם למי שאינו יודע דכיון שאינו יודע הוי היתר הם אצלו ואינו מכשילו בעבירה כלל עכ"ל. והיינו דאמרו שם דף ל"ט ע"א רב אויא ורבה בר רב חנן מספקי ספוקי להדדי ע"ש.
והקשה רבינו "אמנם קשיא לי בהא דמספקי אהדדי דהא כיון דודאן אסור בהנאה א"כ כי יהיב חד לחבריה איהו ידע שערלה אסור לאתהנויי ביה ומידי דאסור בהנאה אסור ליתן לחבירו אפילו מותר לחבירו ואפילו במתנת חנם אסור למיתביה וכמבואר בתוס' פרק כל שעה פסחים דף כ"ב ע"ב ד"ה ואבר מן החי לבן נח ע"ש שכתבו דאסור ליתן דבר האסור בהנאה אפילו בחנם מפני שהמקבלו מחזיק לו טובה ע"ש ואם כן נהי דחבריה דלא ידע ביה מותרת היא לו אבל הנותן שיודע בודאי שהוא ערלה היכי מתהני ביה וצ"ע.
ותירץ שהרמב"ם והטור לא הביאו כלל הך דיכול לספוקי אהדדי וכתב הב"י [ביו"ד סי' רצ"ד] דס"ל דהנך רבנן דמספקי אהדדי ס"ל כמ"ד הלכות מדינה אבל למ"ד הלכה למשה מסיני אסור לספוקי אהדדי ע"ש. ולפמש"כ מוכרח הדבר דודאי למאן דס"ל הלכה למשה מסיני אסור לספוקי אהדדי משום דמתהני נותן אבל כיון דאינו אלא הלכות מדינה הקילו בו א"כ לפ"ז לדעת הרמב"ם והטור דלא הביאו להך דמספקי אהדדי תו ליכא למימר כתירוץ הר"ן, והדרא קושיא לדוכתיה דלמה לי הלכה להתיר ספיקו. ותירץ רבינו שצריכים להתיר בהלל"מ גם באופן דאיקבע איסורא שיורד לגינה ולוקט כל שהוא ספק.
ומוסיף רבינו דלכאורה לאו דוקא באופן שנתערבו הנטיעות אצטריך ההלכה אלא אפילו בספק שאינו על ידי תערובת דהיינו בנטיעה אחת שספק אם עברו עליה ג' שנים או לאו נמי אצטריך ההלכה להתיר ספק ערלה שכן גבי ערלה אפילו בחתיכה אחת חשיב ליה איקבע איסורא כיון דקודם ג' שנים היה בודאי אסור ועכשיו ספק הוא אם עברו ג' שנים והותר האיסור ובכהאי גוונא חשיב איקבע איסורא כמו בספק גירושין דחשיב איקבע איסורא כיון דקודם שנפל הספק היתה האשה אסורה בודאי וכמו שהאריך רבינו להוכיח כן לעיל בפרק הקודם ע"ש.
ודוחה רבינו עפ"י מש"כ לעיל סוף פ"א לענין ספק ממזר דלא מהני איקבע איסורא דהאם להחשב כאיקבע איסורא בהבן וא"כ ה"נ גבי ספק ערלה לא איקבע איסורא כי אם באילן עצמו דהוחזק בערלה עד ג' שנים אבל הפירות שגדלו בו עכשיו לא הוחזק בהן איסור ודאי מעולם ולא מהני איקבע איסורא דהאילן להחשב כאילו איקבע איסורא בפירות וא"כ לענין נטיעה אחת לא אצטריך ההלכה להתיר ספק ערלה כיון דלא חשיב איקבע איסורא בפירות.
ומוסיף רבינו עוד דלכאורה אדרבה היכא דהספק הוא בנטיעה אחת אם עברו עליה ג' שנים או לאו בכה"ג לא הוי כלל בכלל ספק ערלה בחו"ל דשרי אלא הו"ל כדין ודאי ערלה שהרי יש לנו להעמידה על חזקתה הראשונה שהיתה פחות מבת שלש שנים ואע"ג דחזקה העשויה להשתנות היא דהא סופה לגדול ולפקוע ממנה איסור ערלה אפ"ה חשיב חזקה מעליא וכמ"ש לקמן ש"ג פי"ג.
ואין לומר דאע"ג דאיכא חזקה לאיסור מ"מ יהא מותר מצד ההלכה דספק ערלה בחו"ל מותר שהרי כבר הוכיח רבינו לעיל פ"א דכל היכא דאיכא חזקה לאיסורא לא מיקרי ספק אלא ודאי ואפילו במקום שהתורה התירה את הספק זהו דוקא היכא דליכא חזקה לאיסור אבל היכא דאיכא חזקה לאיסור הרי זה חשיב כודאי איסור ולא הוי בכלל ההיתר שהתירה התורה בספק.
וא"כ ומסיק רבינו דא"כ כיון דאיכא על הנטיעה חזקת איסור שהיו הפירות אסורים קודם שמלאו לה ג' שנים א"כ השתא נמי כשאנו מסופקים אם מלאו לה ג' שנים או לאו נימא העמידנה על חזקתה הראשונה דהויא פחותה מג' שנים ותהא אסורה.
ואין לדחות כדלעיל דדוקא באילן הוא דאיתחזק איסורא אבל הפירות שגדלו בו עכשיו מעולם לא הוחזק בהן איסור שכן דוקא באיקבע איסורא אמרינן דלא מועיל איקבע איסורא דהאם לבת מה שאין כן בחזקה היכא דאיתחזק איסורא בהאם מהני להחשב כאילו איתחזק איסור גם בבת.
ואם כן הכא נמי יועיל חזקת איסור של האילן להחשב כאילו איתחזק איסורא גם בפירות ויהיו אסורים וצ"ע עכ"ד רבינו עפ"י הספר שמעתתא מבוארת.
והנה בפסחים [דף כ"ב ע"ב] אי' "והרי אבר מן החי דכתיב לא תאכל הנפש עם הבשר, ותניא ר' נתן אומר מנין שלא יושיט אדם כוס יין לנזיר ואבר מן החי לבני נח ת"ל ולפני עור לא תתן מכשול, הא לכלבים שרי וכו'" פי' וקשה לר' אבהו דאמר כל מקום שנאמר לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע. וכתבו שם בתוס' ד"ה ואבר וז"ל תימא כיון דבאבר מן החי של נכרי מיירי כדאמר בפ"ק דמס' ע"ג מדקתני לא יושיט ולא קתני לא יתן [לא כתוב במסכת ע"ז דמיירי באבר מן החי של נכרי, עי' במהרש"א ובפני יהושע] א"כ היכי דייק דשרי בהנאה אי לאו לפני עור? וי"ל כיון דבשכר היה אסור להושיט דאסור להשתכר באיסורי הנאה וכו' ובחנם נמי אסור דמה שמחזיק לו העכו"ם טובה חשיב כמשתכר וכו' עיי"ש.
[ובביאור דברי התוס' כתב הגה"ח ר' חיים מיכאל דוב וייסמנדל זצ"ל בס' תורת חמד (הובא בס' מרבה חיים עמ' נג] שמשמע מדברי התוס' שלא גרסו את המלים הא לכלבים שרי ונקטו שהראיה היא מגופא דעובדא שהיה מותר להושיט לבני נח אי לאו דינא דלפני עור לא תתן מכשול ועל כרחך שמצד איסור הנאה ליכא עיכובא, ועל זה הקשו התוס' שאיזה הנאה יש כאן במה שמושיט לבן נח את האבר שלו כיון דבאבר מן החי של נכרי מיירי. ותירצו דמכל מקום העובד כוכבים מחזיק לו טובה וחשוב כמשתכר, עכת"ד הגאון החסיד זי"ע עיי"ש עוד.]
והקשה בשב שמעתתא כאן מהא דקידושין דף ל"ט ע"א אמר ליה לוי לשמואל אריוך ספק לי ואנא איכול והתם הלא שמואל יודע שהוא ערלה אלא שהוא עושה שלוי לא ידע וא"כ מה שמחזיק לו לוי טובה על זה נקרא ששמואל נהנה מאיסורי הנאה דהרי שמואל יודע שהוא איסורי הנאה עיי"ש.
ועיין באבני נזר להגאון ר' אברהם זצ"ל מסאכאטשאוו הלכות פסח סי' שכ"ו מה שרצה לתרץ קושיא זו, וזהו תורף דבריו דבאמת אין סברא לומר דמה שמחזיק לו טובה חשיב כמשתכר באיסורי הנאה כלומר שהוא נהנה מזה, דהרי הוא אינו מתכוין ליהנות, כלומר שהוא אינו מושיט להעכו"ם בשביל שיחזיק לו טובה ואנן הרי קימ"ל בר' שמעון דאפשר ולא קמכוין שרי אלא משום דכתיב לא תחנם לא תתן לו מתנת חנם וה"ה להושיט לו לטרוח בשבילו אלא שאם היה מכירו מותר מפני שהוא כמוכרו לו שהנכרי מחזיק לו טובה. וא"כ ממ"נ אסור, שאם אינו רוצה שהעכו"ם יחזיק לו טובה אסור משום לא תחנם. ואם רוצה הרי הוא משתכר באיסורי הנאה אבל בערלה מיירי שאינו מתכוין שהישראל יחזיק לו טובה משו"ה מותר לעשות לו ספק דהוי אפשר ולא קמכוין דקיי"ל כר"ש דמותר זהו תורף תירוצו.
וכתב עוד שם להביא ראיה דכשאינו מתכוין שיחזיק לו טובה גבי ישראל לא חשיב נהנה ומותר דאל"כ היכי משכחת ליה שומר חנם דודאי המפקיד מחזיק לו טובה עבור שמירתו וחשיב נהנה ויחשב שומר שכר אלא כיון שאינו מתכוין שיחזיק לו טובה לא חשיב נהנה.
וכתב עוד, דכל זה הוא בישראל אבל נכרי שהפקיד אצל ישראל ולא קבל עליו אחריות דאם לא יתכוין שיחזיק לו העכו"ם טובה אסור משום לא תחנם ע"כ הוא מתכוין שיחזיק לו טובה וא"כ הוי שומר שכר כלומר דבאמת לא משכחת כלל שומר חנם אם המפקיד הוא עכו"ם שמכיון שמחזיק לו טובה הוי שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה ע"ש ובזה רצה לומר דהא דאמרינן בגמ' דף ו' ע"א הפקידו אצלו זקוק לבער, כלומר נכרי שהפקיד אצל ישראל, וכתב הר"ן שם דלרש"י הכוונה הוא שאמר להנכרי הנח לפני והנח לפני אינו אלא שומר חנם ואפ"ה חייב לבער ע"ש בר"ן, וע"כ יהא מוכח מזה דאפי' היכא דלא הוי אלא כשומר חנם ואינו חייב בפשיעה נמי חייב לבער. וכתב על זה דלפי דבריו אין שום הוכחה מכאן דהרי אין שום ציור שיהא שומר חנם אם העכו"ם הוא המפקיד דהא העכו"ם יחזיק לו טובה והישראל הנפקד ודאי מתכוין שיחזיק לו טובה דאל"כ אסור משום לא תחנם וא"כ הו"ל שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה אבל אם מתנה בפירוש שלא יתחייב בגנבה ואבדה אפשר דאינו חייב לבער, זהו תורף דבריו.
ואנכי חזון הרביתי בס' אור השמש [לג"ר משה אהרן פולייב זצ"ל סי' לג] שהשיג רבות על האבני נזר, ופתח במה שסיים דמה שהניח ליסוד דבישראל משכחת לה שומר חנם משום דהנפקד אינו רוצה בהחזקת הטובה ואינו רוצה ליהנות מזה זהו נגד השכל דאף דזה ודאי יש סברא לומר דאינו עושה זאת בשביל החזקת הטובה דודאי היה שומר פקדונו אפי' בלא החזקת טובה אבל מהיכי תיתי לומר שהוא אינו רוצה בהחזקת הטובה שמחזיק לו חברו ואינו רוצה ליהנות מזה, אדרבה יותר יש סברא לומר שהוא נהנה מזה שחברו מחזיק לו טובה והוא שבע רצון מזה, ומהאי טעמא יהא שומר שכר אף שהוא שומר לא בשביל החזקת הטובה וכמו שמצינו כעין זה בשומר אבדה דרב יוסף סובר דהוא שומר שכר בההיא הנאה דלא בעיא למיתב ליה ריפתא לעניא הוי כשומר שכר אף שודאי היה שומר אפי' אי לא היה מיפטר ולא היה לו שום הנאה דהרי הוא מחויב מדאורייתא לשמור וכמו דס"ל באמת לרבה דהוי רק שומר חנם משום דלא שכיח שיבוא עני בשעה שעוסק בשמירתו אבל עכ"פ שומר חנם הוי דמחויב הוא מדאורייתא לשמור. וכן הוא לרב יוסף דודאי היה שומר אפי' אי לא היה לו שום הנאה ואפ"ה כיון דעכ"פ יש לו הנאה הוי שומר שכר, כן הכא נמי אף שהיה שומר לו בלי החזקת טובה מ"מ כיון שעכ"פ הוא מחזיק לו טובה והוא ודאי נהנה מזה צריך להיות שומר שכר בשביל זה.
ומה שכתב דבעכו"ם המפקיד אצל ישראל לא משכחת לה שומר חנם משום דהתם הישראל ודאי רוצה בהחזקת הטובה הו"ל שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה, ופטור רק היכא שהתנה בהדיא שלא יתחייב בגנבה ואבדה גם זה הוא חידוש גדול וצריך להביא ראיה על זה.
אבל באמת נראה דאין דבריו מוכרחים כלל והיינו הא שהוכיח מהא דמצינו דין שומר חנם בישראל ע"כ צריך לומר דאין הישראל הנפקד מתכוין ליהנות ממה שמחזיק לו המפקיד טובה דאם יתכוין לזה ע"כ הוי שומר שכר. לענ"ד אין זה הוכחה כלל והיינו דהא דאם מחזיק טובה לחברו עבור דבר דהוא עושה לו בחנם אין זה נקרא כלל שמשלם לו עבור מה שעושה לו אף שהוא רוצה בזה ונהנה מזה וע"י זה לא נעשה שומר שכר אף שבאיסורי הנאה כה"ג אם יתכוין ליהנות ממה שמחזיק לו טובה ודאי אסור כמו שכתבו בתוס' דידן והיינו משום דבאיסורי הנאה כל שהוא נהנה איזה הנאה אסור, ומה שמחזיק לו העכו"ם טובה עבור מה שהושיט לו איסור הנאה ודאי נקרא שהוא נהנה ואסור אבל לענין שיחשב שכר להעשות בשביל זה שומר שכר כששומר לו באמת בחנם זה לא אמרינן. דאף דמצינו באמת בכל מקום דהנאה נחשבת כמו כסף כמו שחוק לפני רקוד לפני דנחשב כסף לגבי קדושין ולגבי מכר מ"מ הנאה כזו אינה נחשבת כתשלומין עבור איזה דבר משום דאימתי נחשבת הנאה לכסף לענין תשלומין וקנינים רק היכא שנותן לו בתורת קנין או לתשלומין כגון רקוד לפני שהוא רוקד לשם קדושין ונמצא שנתן לה הנאה זו לשם קדושין וכן בנתנה היא ואמר הוא באדם חשוב דמקודשת בההיא הנאה דמקבל ממנה מתנה חשיב כאלו נתן לה הנאה זו לקדושין וע"י אותה הנאה הוא מקדשה. אבל בזה שאדם מחזיק טובה לאדם אחר שעושה עבורו איזה מעשה בחנם אין שייך לומר שהחזקת הטובה הוא התשלומין עבור המעשה שעשה דאדרבה החזקת הטובה הוא דוקא אם עושה לו בחנם בלי תשלומין דסתם עושה מלאכה הוא עושה עבור תשלומין בכסף או בשוה כסף ואפי' בהנאה שהוא ג"כ שוה כסף אבל כשעושה לו בחנם בלי תשלומין אז הוא מחזיק לו טובה עבור מה שעשה לו מלאכה בלי תשלומין נמצא דהחזקת הטובה אינה תשלומין כלל. מש"ה כששומר לו בחנם לא נעשה שומר שכר בשביל החזקת הטובה שמחזיק לו שהרי הוא נותן לו תודה עבור ששומר לו בלי תשלומין. וכן בנכרי שהפקיד אצל ישראל בלי שכר לא נעשה הישראל שומר שכר אף שמחזיק לו טובה עבור זה והישראל רוצה בהחזקת הטובה לפי דבריו כדי שלא יעבור על לאו דלא תחנם, מ"מ לא נעשה בשביל זה שומר שכר וכמו שאמרנו.
אמנם אכתי יש להעיר דכיון דהוא רוצה בהחזקת הטובה כדי שלא יעבור על לאו דלא תחנם הרי נמצא שאינו שומר לו בחנם אלא בשכר החזקת הטובה וא"כ אכתי יחשב בשביל זה שומר שכר דהא הוא מקבל החזקת הטובה לשם תשלומין עבור השמירה, אבל אין זה קושיא דאף שהוא מכוין שהחזקת הטובה יהיה בשביל השמירה אבל העכו"ם הרי היא מחזיק לו טובה עבור ששמר לו בחנם ולא לשם תשלומין עבור השמירה וכמו שאמרנו וא"כ אכתי הוא שומר חנם מ"מ לא עבר אלאו דלא תחנם משום דהשמירה ששמר לו בחנם גרמה החזקת הטובה וזה סגי לסלק הלאו דלא תחנם דהעכו"ם עשה לו טובה עבור הטובה שעשה להעכו"ם בשמירתו לו בחנם כנ"ל לומר.
וממילא יש ראיה מפירוש הר"ן כדברי רש"י שפירש הפקידו אצלו זקוק לבער היינו שאמר לו הנח לפני סתם שחייב לבער אפי' לא קבל עליו אלא אחריות פשיעה דהנח לפני אינו אלא שומר חנם אפי' כשהמפקיד הוא נכרי עכ"ד מדברי הגרמ"א פולייב ועיי"ש שהאירך בזה.
ובסופו תירץ בפשיטות את עיקר קושיית הש"ש [האיך אמר לוי לשמואל ספק לי ואנא איכול הא שמואל יודע שהוא ערלה וכשלוי יחזיק לו טובה נמצא ששמואל נהנה מאיסורי הנאה] דשמואל עצמו לא עשה לו הספק אלא אמר לאחרים שיעשו לו הספק ולוי לא ידע מי עשה לו הספק ולמי להחזיק טובה ולכן מותר וכן רב אדא ורבה בר רב חנן שהיו מספקי ספוקי להדדי לא עשו הן בעצמם אלא אמרו לאחרים והם לא ידעו מי עשה זאת עבורם ולא ידעו למי להחזיק טובה ולכן מותר ואתי הכל שפיר בפשיטות ע"כ.
בס' באר אברהם [עמ"ס פסחים ח"ב עמ' נג] תירץ עפ"י מה שיסד שאם מקיים ציווי התורה מה שצוותה לעשות באיסורי הנאה אפילו אם יטול שכר בשביל כך או שיהנה מהחזקת טובה שדינו כמו שכר לא יאסר בשביל כך דאיסורי הנאה הוא שמקרב מה שהתורה אמרה לרחק, מה שהתורה תעבה הוא מקרב בשביל רווח מהדבר אבל אם מקיים מצוות התורה ובשביל טרחת המצוה הוא מקבל שכר אין זה שכר של איסורי הנאה אלא שכר טירחת סלוק האיסור הנאה [ע"ש שהאריך בשפה ברורה ונעימה להסביר את היסוד]. ולפ"ז מתורצת קושיית הש"ש שכל איסור משתכר באיסורי הנאה הוא שמקרב לצורך הנאתו ושכרו מה שאמרה התורה לרחק ולתעב א"כ אפש"ל שזהו רק באיסור כזה שאין כל אפשרות להנות ממנו וכוונת התורה היתה לרחק ולתעב איסור זה א"כ אסור לקיימו כדי להשתכר ממנו משא"כ הכא בערלת חו"ל שהוא מדרבנן וכך היתה ההלכה מעיקרא לאסור ודאי ולהתיר ספק א"כ חכמים לא ריחקו לגמרי ערלת חו"ל כדי לבערה מן העולם כערלת ארץ ישראל אלא רק לעשות שלא יהא ודאי, בזה כבר נתקיים רצון חכמים א"כ מי שיהפוך ערלת חו"ל ודאי לספק לא קרב מה שאמרו חכמים לרחק אלא אדרבא עשה את רצון חכמים בזה שזהו כל עיקר איסורם לרחק ודאי ולקרב ספק ואפשר בהחלט לכתחילה להפוך ודאי לספק ומקיים בזה ציווי חכמים כאלו היה מבער הערלה לגמרי כי יותר מכך לא הצריכוהו וא"כ אין הנותן נהנה ממה שאמרו לרחק אלא נהנה באופן שמסכימים חכמים בזה אין כאן איסור של משתכר באיסור הנאה כמו שבארנו עכ"ד. ולפי יסודו תירץ קו' רעק"א איך מותר לקבל שכר על קבורת מתים, הא אסור ליהנות מן המת? ולאור האמור מובן שאין כאן הנאה ישירה מהמת אלא שכר טירחה על שריחק מה שהתורה אמרה לרחק.
ואני אוסיף שגם אפשר לתרץ את קושיית החלקת יואב [יו"ד סי' י"ז] איך מותר לפועל העובד בבית המקדש לקחת שכר, הרי נהנה מהקדש [מצינו בכמה מקומות שהפועלים קיבלו תשלום]? ונפתח לנו פתח להציע שכאן הוא מקיים רצון הבורא בעבודתו בבית המקדש, והשכר לא נחשב שנהנה מהקדש אלא שכר טירחה, כי לא החפצא האסורה גורמת השכר אלא הטירחה.
עוד אפשר לתרץ עפ"י הגר"ח שיסד שאיסור מעילה הוא משום לתא דגזל והמשתכר בודאי אינו גוזל. עי' בהרחבה בס' חיי אליהו [סי' טז].
והנה הגאון ר' שמעון שקאפ זצ"ל בשערי ישר [שער א פרק ב] כתב דלעולם חל חלות איסור על המציאות של דבר האסור ואפילו היכא דבמציאות לא הי' ידוע לנו דהוי דבר האסור ואפ"ה ספק דאורייתא לקולא משום שהתורה התירה להכניס עצמו בספק. והביא ראי' לדבריו מהא דכתב הר"ן דדוקא גבי ערלה בחו"ל מותר לספוקי להדדי אבל גבי שאר איסורים אסור לספוקי להדדי אפילו אליבא דהרמב"ם דסבר ספק דאורייתא לקולא והעושה כן עובר משום לפני עור לא תתן מכשול. ואי אמרינן דהתורה לא אסרה היכא דהוי במציאות של ספק אמאי אסור לספוקי אהדדי והרי לגבי חברו לא אסרה התורה כיון דלגבי דידי' הוה ספק דבר האסור. אלא על כרחך צ"ל דלעולם אסרה התורה המציאות של דבר האסור ועל כן אסור ליתנו לחברו כיון שהוא מכשיל את חבירו באכילת דבר האסור.
ותבט עיני בדברי הרב הגאון ר' בנימין לובאן שליט"א שהעיר על דברי הגרש"ש [בס' ביאורים ועיונים עמ"ס קידושין עמ' דש] דמשמע מדברי הר"ן דהבין את סברת הרמב"ם דהתורה לא אסרה בתורת ודאי היכא דהוי במציאות של ספק. דהנה הקשה הר"ן על דברי הרמב"ם מהא דכתב רחמנא קרא יתרה גבי ממזר ללמדנו דספק ממזר מותר, ולכאורה אינו מובן מה מקשה הר"ן על דברי הרמב"ם, דילמא הרמב"ם יליף משם דספק דאורייתא לקולא. וכ"כ הרשב"א בסופו לתרץ את שיטת הרמב"ם "ואולי סבר הרב דגלי קרא בממזר ספיקו מותר וגמרינן מינה לכל התורה כולה". ועוד קשה למה הוצרך הר"ן להביא ראי' מהגמרא (עב) דילפינן מיתורא דקרא דספק ממזר מותר, והרי בגמרא עצמה שהביא הרמב"ם [עי' טו: מדפי הרי"ף מה שהביא הר"ן] מפורש כן דאמרינן התם "והתורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא בקהל, ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא".
ועל כן נראה דהר"ן הבין את סברת הרמב"ם כעין מה שכתב החוות דעת [יו"ד סי' קי ריש בית הספק] דכל לישנא דקרא משמעותא על הודאי ולא על הספק ועל כן לא בעינן יתורא דקרא למילף דספק מותר אלא ילפינן מעצם משמעות הקרא וסבר הרמב"ם דהיינו הא דאמרינן (דף עג) "התורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא" דילפינן מעצם משמעות הקרא דספק ממזר ודאי לא מיקרי ממזר וכיון דודאי לא מיקרי ממזר לכן ודאי לא חל עלי' חלות איסור ממזר. ולפי מה שכתבנו דהר"ן הבין דאליבא דהרמב"ם בודאי לא חל חלות איסור על מצב של ספק קשה קושית רבי שמעון שקאפ הנ"ל אמאי עובר בלפני עור לספוקי אהדדי ומאי שנא ספק דאורייתא מספק ערלה בחו"ל והרי בשניהם ספיקא לקולא וי"ל דגבי ספק ערלה בחו"ל בודאי אין כאן מעשה איסור, דגבי ערלה בחו"ל החפצא של דבר האסור היינו ודאי ערלה וספק ערלה בודאי אינה המציאות של ערלה ואפילו אם יתברר אח"כ שנתגדל בשנה ראשונה אינו חייב כפרה כיון דבודאי לא אכל חפצא של דבר האסור ועל כן מותר לספוקי לחברו שאינו יודע שהיא ערלה כיון דבודאי אין חבירו עושה מעשה איסור. מה שאין כן גבי שאר האיסורים אין הידיעה חלק מהחפצא של האיסור ואיכא לספוקי שמא זהו באמת המציאות של דבר האסור ואם נתברר אח"כ שהי' דבר האסור חייב כפרה וכמו שנבאר לקמן והא דספיקא מותר היינו משום שהידיעה היא תנאי בחלות איסור דהתורה לא אסרה חפצא של דבר האסור היכא שלא הי' ידוע שהמציאות היא כן דכדי לעשות חלות דין בעינן שהמציאות תהיו ידועה לעלמא ולכן אם אחד יודע שבמציאות הוא דבר האסור לגבי דידי' אסור לכו"ע לאכלו ואסור לו לתיתו לחברו לאכלו.
והנה הביא רבי שמעון שקאפ זצ"ל ראי' לדבריו דלעולם חל חלות איסור אפילו אם אינו ידוע לעלמא שהוא דבר האסור מהא שהאוכל בשר וקסבר שהוא כשר ואח"כ נתברר שאכל חלב חייב חטאת ואי אמרינן דהתורה לא אסרה היכא שלא הי' ידוע שהוא אסור אמאי חייב חטאת והא לא עשה מעשה איסור. ונראה דמשם ליכא ראי', דאפשר לומר דהיכא שנתברר אח"כ אז חל האיסור למפרע דכתבנו דהטעם דבעינן ידיעה הוא משום שיש תנאי באיסור דאין התורה אוסרת דבר שלא הוי ידוע שהוא אסור ועל כן אפשר לומר דהיכא שנתברר אח"כ שהוא אסור נתקיים התנאי ונאסר הדבר למפרע. [וכן מצינו דאפילו הכתב סופר יו"ד סי' עז שסבר דלא נאסר הדבר כלל לגבי מי שפסק שהוא היתר ומותר לו לספוקי לחברו שפסק שהוא אסור מודה שאם נתברר לו אח"כ שטעה בפסקו חייב חטאת וכמ"ש ברמב"ם בהלכות שגגות פרק יג].
ולפי דברינו לכאורה יצא נפקא מינה להלכה דלא אמרינן ספקא דאורייתא לקולא היכא שיודע בודאי שעתיד הדבר להתברר דלפי דברינו הטעם דספיקו לקולא הוא משום דליכא למיחש שמא יבוא לידי ספק איסור כיון דהתורה בודאי לא אסרה בכה"ג דליכא ידיעה שהוא אסור וא"כ אין לומר ספיקא לקולא היכא שעתיד הדבר להתברר שהרי כתבנו לעיל שאם יתברר אח"כ דהוי דבר האסור יהי' נאסר הדבר למפרע וא"כ איכא למיחש שמא יבוא לידי איסור דאורייתא ואין לו להכניס את עצמו לספק איסור משא"כ אליבא דפירושו של רבי שמעון שקאפ גם בכה"ג אמרינן ספק דאורייתא לקולא כיון דהתורה התירה לו להכניס את עצמו לספק איסור.
הנה כתב השב שמעתתא [א ג] אמנם נראה להוכיח כשיטת הרמב"ן והרשב"א דספק אסור דבר תורה מהא דפריך פרק קמא דבבא מציעא בהא הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, אילימא בכורות יהי' קדוש אמר רחמנא ולא שכבר אלא ספק פדיון פטר חמור וע"ש ואי נימא דספק מותר מן התורה א"כ ספק בכור מותר בגיזה ועבודה כחולין גמור והיכי ה"ל קדוש כבר. ואע"ג דעשירי ודאי ולא עשירי ספק הא ודאי בכור נמי אינו פטור ממעשר אלא משום יהי' קדוש ולא שכבר קדוש ואם ספק קדוש מן התורה ויוצא לחולין ולגיזה ואם כן כודאי חולין הוא אלא על כרחך אסור מן התורה והו"ל קדוש מספק, ומשום הכי פריך שפיר יהי' קדוש ולא שכבר קדוש וזה שקדוש מספק הוי לי' עשירי ספק. וזה נראה ראי' ברורה. ועיין בתשובת הר"ן סי' במי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח דאין הנדר עד שיחול ויגיע יום הנדר ונסתפק אם יכול להתיר בבין השמשות והעלה דתליא במחלוקת הרמב"ם והרשב"א, דאי נימא מן התורה מותר אם כן עדיין לא חל הנדר ולדעת הרשב"א מיקרי חל הנדר ע"ש ואם כן הכא נמי אם ספיקא דאורייתא מותר מן א"כ אינו חל קדושה כלל וה"ל חולין וא"כ מאי פריך יהי' קדוש ולא שכבר עכ"ל.
ומבואר מדברי השב שמעתתא דספק מותר בתורת ודאי ובודאי לא יבוא לידי ספק איסור. ולכאורה מוכח מכאן דהשב שמעתתא לא סבר כמו רבי שמעון שקאפ זצ"ל דספק דאורייתא מותר משום שמותר לו להכניס את עצמו לספק איסור אלא כמו שכתבנו לעיל דספק דאורייתא מותר משום שהתורה לא אסרה מצב של ספק ובודאי לא יבוא לידי ספק איסור, וכן כתב רבי שמעון שקאפ זצ"ל שם דהשב שמעתתא לא סבר כוותי'.
אלא נראה דמוכח מדברי השב שמעתתא דאיהו סבר כמו רבי שמעון שקאפ זצ"ל דספק דאורייתא לקולא משום שהתורה התירה להכנס בספק [דלא כמו שכתבנו], דהנה כתב השב שמעתתא שם, "וביבמות דף פ' אתמר אכל חלב מבן י"ב שנה ויום אחד עד בן שמנה עשר שנה ונולדו בו סימני סריס ולאחר מיכן הביא ב' שערות רב אמר נעשה סריס למפרע ושמואל אמר קטן הי' באותה שעה וכו' ולשיטת הרמב"ם דספק מותר מן התורה א"כ היכי משכחת לה למלקות כיון דעכשיו ספק הוא ומותר לאכול וזכאי ורשאי באכילתו א"כ נהי דאח"כ איגלאי מלתא שהי' גדול למפרע כיון דבדין אכל חלב למה ילקה וכו' ואפשר כיון דעכ"פ מדרבנן אסור דהא ספק אסור מדבריהם וחיישינן שמא נשרו א"כ י"ל הא דפליגי רב ושמואל אם נעשה גדול למפרע לאו למלקות הוא אלא לחטאת וכיון דאסור עכ"פ מדרבנן תו לאו אנוס מיקרי ומחוייב חטאת כשנתברר שהי' גדול למפרע".
ויש להסתפק איך תירוצו של השב שמעתתא הועיל לישב את קושיתו הרי תירוצו רק הועיל ליישב למה לית ליה פטור אונס אבל לא הועיל ליישב היכן כאן המעשה איסור. ועל כרחך צ"ל דגם בקושייתו ידע השב שמעתתא דאם נתברר אח"כ שהי' גדול נעשה כאן מעשה איסור ועל זה לא הקשה כלל אלא שהקשה הש"ש אמאי חייב מלקות וקרבן אם נתברר אח"כ שהי' גדול הרי הי' מותר לו לאכלו כיון דבשעת אכילה לא ידע שהוא גדול וספק דאורייתא לקולא ועל כן הי' אנוס ואונס רחמנא פטרי', ועל זה תירץ הש"ש דלא הוי אנוס כיון דעבר על הדין דרבנן דספק דאורייתא לחומרא ועל כן אפשר לחייבו קרבן אבל אי אפשר לחייבו מלקות כיון דמדאורייתא הי' מותר לו לאכלו.
הרי דסבר הש"ש דכל זמן שלא נתברר שהוא גדול הי' מותר לו מדאורייתא לאוכלו אע"פ דאם נתברר אח"כ שהי' גדול עשה מעשה איסור ואיכא לספוקי שמא עבד מעשה איסור. מוכח דסבר הש"ש כרבי שמעון שקאפ זצ"ל דספק דאורייתא לקולא פירושו שמותר להכניס את עצמו בספק איסור.
ולפי זה קשה אמאי סבר הש"ש דאליבא דהרמב"ם ספק בכור ודאי לא נאסר באיסור גיזה ועבודה וספק נדר ודאי לא חל איסור נדר הרי איהו לא סבר דספק דאורייתא לקולא פירושו דהתורה ודאי לא אסרה ספק איסור.
וצ"ל דסבר הש"ש דלא אסרה התורה דבר היכא שלמעשה מותר לו לעשותו ועל כן לא אסרה התורה בכור באיסור גיזה ועבודה היכא דלמעשה מותר בגיזה ועבודה מחמת הדין דספק דאורייתא לקולא וכמו כן לא אסרה התורה דבר בחלות איסור נדר היכא דלמעשה מותר לו לעשות כן מחמת הדין דספק דאורייתא לקולא. מה שאין כן גבי ספק קטן ספק גדול אם באמת הי' גדול נתנה לו התורה חלות דין גדול כיון דאיכא הרבה נפ"מ להלכה בזה שחל עליו חלות דין גדול עכ"ד הרה"ג ר' בנימין לובאן שליט"א.
והנה המעיין בלשונו של הר"ן יראה שלפי הבנתו, לדעת הרמב"ם ספק ערלה בחו"ל מותר אפילו נגד רוב, ולשם כך בא הלימוד המיוחד שמותר [כי לדעת הרמב"ם בכל ספק אזלינן לחומרא]. בניגוד לשיטתו, תוס' קידושין [דף ל"ו ב ד"ה כל מצוה] כתבו להדיא דרובא דאיתא קמן לענין ערלה בחו"ל אסור וכתב הגר"ח שטיין זצ"ל [ליקוטי שיעורים בב"ב סי' יא] דהתוס' סברי דספק דאורייתא לחומרא מה"ת ואצ"ל תי' הר"ן בשי' הרמב"ם. ונמצא דפליגי להדיא בדין ערלה בחו"ל אי איכא רוב לאיסור האם מותרת או"ד אסורה להרמב"ם עפ"ד הר"ן מותרת ולתוס' קידושין דף ל"ו מבואר להדיא דאסורה.
עוד יש להעיר שאחרי שציטט הש"ש קו' הר"ן על הרמב"ם למה צריך פסוק להתיר ספק ערלה בחו"ל הביא תירוצו שהפסוק נצרך ללמד שאינו עובר אלפני עור. וצ"ע על הש"ש שהביא רק חלק מתירוץ הר"ן שכתב גם אופנים אחרים שצריכים את הפסוק [כמו רוב] כמו שכתב בס' הרחבת גבול יעבץ עמ' קלט ע"ש ובהרחבה גדולה בכל הפרק שלנו בשיעורי דבר המלך.
ועי' במועדים וזמנים [ח"ז סי' רא] שהסביר את ההיתר ליהנות מערלה ע"י שמספק לחבירו, שאיסור ערלה בחו"ל הוא איסור גברא ואין החפצא מתועבת, ובזו לא אסרינן גרם הנאה של החזקת טובה בניגוד לאיסורי חפצא שגם גרם הנאה אסור. ובארץ ישראל שהאיסור הוא בחפצא יהיה אסור לתת במתנה, עיי"ש.
ועי' עוד בקה"י קידושין סי' לח, הר צבי ברכות לו, בס' עקבי הצאן סי' י"ב ובמשנת חיים עמ"ס קידושין סי' ל', יביע אומר ח"ו סי' כד, ס' שערי שמעתתא עמ' צט, ס' טוב ראי [סוכה ל"ה שם הביא תשובה של הגראי"ה קוק זצ"ל ועי' גם בס' 'אישים ושיטות' בפרק על הרב קוק] ובס' נועם שיח סי' ט' האריך בסוגיא מאד והביא הרבה מראי מקום כדרכו הטובה.
ורצוני להאריך עוד ועוד אבל מה שהלב חושק הפנאי עושק.
סיימתי ט"ו בשבט התשע"ב ירושלים העתיקה תובב"א
ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה.
שאפג-ב
מקשה רבינו עוד על שיטת הרמב"ם מסוגיא דיבמות דפליגי רב ושמואל בענין סריס ואיילונית, דהנה ידוע דהמביא ב' שערות מי"ג שנים ואילך באיש ומי"ב שנים באשה הרי זה נחשב גדול מאותה שעה ומתחייב במצוות מה"ת אבל כל זמן שלא הביא ב' שערות הו"ל קטן אע"ג דכבר הגיע לכלל שנים ואפילו אם הגיע לשלשים וחמש שנים ולא הביא שערות הרי זה קטן. במה דברים אמורים כשלא נולדו בו סימני סריס בזכר או סימני איילונית בנקבה אבל אם נולדו בו סימני סריס, הרי זה חשיב גדול לכל דבריו ומחוייב במצוות מה"ת אע"פ שלא הביא שערות כלל ובלבד שיהיה לכה"פ בן עשרים שנה אבל קודם כ' שנה אפילו אם הביא סימני סריס אין מחזיקין אותו כגדול אלא ממתינים לו, אם יביא ב' שערות קודם גיל עשרים הרי נתברר שאינו סריס וחשבינן ליה כקטן עד עכשיו ואם לא יביא שערות עד גיל עשרים הרי זה סריס. [ומה שנקטנו 'עשרים שנה' זהו אליבא דבית הלל במתני' דנדה פ"ה מ"ט אבל לדעת ב"ש מי"ח שנה חשבינן ליה סריס, ולדעת ר"א כ' שנה בזכר כדברי ב"ה מי"ח שנה בנקבה כדברי ב"ש],
ופליגי רב ושמואל התם לענין בן י"ח שנמצא סריס [בנקבה ואליבא דר"א] מאימתי חשבינן ליה כגדול, רב אמר נעשה סריס למפרע היינו דהשתא איגלאי למפרע שהיה גדול כבר מגיל י"ב ואילך והלכך אם אכל חלב מי"ב שנים ואילך הרי זה חייב על אכילתו. ושמואל אמר דאינו נחשב סריס אלא מכאן ולהבא דהיינו משעה שנתגלו בו סימני סריס אבל טרם שנתגלו בו סימני סריס היה קטן ופטור מן המצוות ואינו חייב על אכילתו.
והקשו התוס' שם לדברי רב האיך יתכן שילקה הסריס על אכילת חלב למפרע והלא בשעת ההתראה היה ספק שמא יביא ב' שערות קודם שיגיע לי"ח שנה ונמצא דקטן היה עד אותה שעה וא"כ התראת ספק היא ואין לוקין עליה? ותירצו התוס' דלא חשיב התראת ספק בכה"ג כיון דהשתא מיהא איגלאי מלתא למפרע שהיה בודאי גדול באותה שעה.
ומסיק רבינו הקושיא לדעת הרמב"ם דאי נימא דהספיקות מותרים מן התורה א"כ אכתי תיקשי האיך מחייב מלקות והלא באותה שעה שאכל חלב היה ספק קטן ומן התורה היה זכאי ורשאי לאכול חלב לכתחילה ואם כן אע"פ שנתברר אח"כ למפרע שהיה גדול בשעה שאכל ונעשה איסור על ידו מ"מ הרי בשעת הספק היה מותר באכילת חלב והיאך ילקה על אכילת היתר.
ומיהו ומוסיף רבינו דלכאורה קשיא נמי לשיטת הר"ן והרשב"א דהספיקות אסורים מן התורה שהרי עכ"פ גם הם מודים דבספק הלך אחר הרוב ורובא חשיב כודאי וא"כ הכא גבי סריס ואיילונית כל זמן שלא הביאו סימני סריס יש לנו לילך אחר הרוב דרוב בני אדם אינם סריסים ומסתמא הוא קטן ולא סריס.
ומסיק הקושיא דכיון דאזלינן בתר רובא ולא חיישינן לסריס ואיילונית א"כ כל זמן שלא הביא שתי שערות היה מותר מן התורה לכתחילה באכילת חלב וא"כ קשה כנ"ל דאע"פ שנתברר למפרע שעשה איסור מ"מ היאך ילקה על זה דכיון דמן הדין היה מותר לכתחילה לילך אחר הרוב א"כ הרי זה חשיב אנוס על עבירה זו ואנוס פטור ממלקות.
ומביא רבינו מקור לדבריו שכתב דהסומך לעשות דבר עפ"י הרוב ואח"כ נתברר שעשה איסור הרי זה חשיב אנוס שכן כתבו התוס' ביבמות על המשנה שם ששנינו החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וכו' הוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו ובסיפא שנינו הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה יוציא וחייבין בקרבן לפי שהוברר שלא היתה בת יבום כלל ונמצא דבעל את אשת אחיו שלא במקום מצוה. וכתבו שם התוספות דרישא דמתניתין דהחולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וכו' איירי בתוך שלשה חדשים הראשונים למיתת בעלה והא ראיה מסיפא גבי הכונס את יבמתו דעל כרחך התם איירי בתוך ג' חדשים הראשונים למיתת בעלה שעל כן נחשב שוגג וחייב בקרבן אבל אם נאמר דהסיפא איירי לאחר ג' חדשים א"כ בודאי לא היה חייב קרבן שהרי אנוס היה דהא רוב נשים עוברן ניכר לאחר ג' חדשים וזו הואיל ולא הוכר עוברה מאי הוה ליה למעבד וא"כ הרי זה פטור מן הקרבן דדוקא שוגג מתחייב קרבן ולא אנוס. ומביאים התוספות ראיה לדבריהם דבכה"ג חשיב אנוס מדאמרינן במסכת שבועות דהמשמש עם הטהורה שלא בשעת וסתה ונמצאת טמאה הרי זה אנוס ופטור מן הקרבן והטעם מפני דשלא בשעת וסתה הותר לו לשמש עמה מכח רוב דרוב נשים אינן רואות שלא בשעת וסתן הרי מבואר שאם עשה מעשה המותר מכח רוב אף שנתברר אחר כך שעשה איסור הרי זה חשיב אנוס. וא"כ לדעת הר"ן והרשב"א נמי אף על גב דהספיקות אסורים מה"ת, מ"מ קשה מההיא דאכל חלב ונמצא סריס אמאי לוקה על אכילתו ולא אזלינן בתר רובא שאינם סריסים ויהא נחשב כאנוס.
ומיישב רבינו עפ"י הגמ' דנדה דקטן שהגיע לכלל שנותיו דהיינו י"ג בזכר וי"ב שנים בנקבה חזקה שהביא שתי שערות ומחזקינן ליה כגדול ואפילו אם נבדק ולא נמצאו לו ב' שערות אכתי חיישינן שמא כבר הביא ב' שערות וגדול הוא ומה שלא נמצאו לו עכשיו שערות הוא מחמת דנשרו אח"כ. ואם כן אתי שפיר נמי ההיא דיבמות דכיון שכבר בא לכלל שנים אע"פ שלא הביא שתי שערות חיישינן שמא כבר הביא שערות ונשרו ומש"ה לוקה דלא חשיב כאנוס על אכילתו שהרי היה אסור מן התורה לאכול חלב מחמת הספק.
ואמנם תירוץ זה אינו מתיישב כי אם לדעת הר"ן והרשב"א דהספיקות אסורים אבל לדעת הרמב"ם דהספיקות מותרים אכתי קשה דהרי בהגיעו לכלל שנותיו ולא נמצאו לו שערות היה מותר מן התורה לאכול חלב כיון דאינו אלא ספק שמא כבר הביא ב' שערות ונשרו או שמא לא הביא עדיין שערות כלל וכיון דהיה רשאי לאכול חלב אמאי ילקה.
ומיישב רבינו דגם לשיטת הרמב"ם אינו נחשב אנוס כיון דעכ"פ דמדרבנן היה אסור לאכול חלב דגם הרמב"ם מודה דספיקא דאורייתא אסור מדרבנן והואיל והיה אסור באכילת חלב אע"פ שאין איסורו אלא מדרבנן תו לא מיקרי אנוס באכילתו.
אבל עדיין אינו מיושב אמאי לוקה שהרי אפילו אי לא מיקרי אנוס בכה"ג שעובר על איסור דרבנן מ"מ ודאי דלא חשיב מזיד באיסור דאורייתא כיון דמה"ת היה מותר באכילתו ואיך ילקה מן התורה על איסור דרבנן, לזה מפרש רבינו דבאמת לשיטת הרמב"ם פלוגתא דרב ושמואל לא אמרי לענין מלקות כלל אלא פליגי לענין קרבן חטאת דלשמואל נחשב סריס רק מכאן ולהבא ואינו חייב חטאת על אכילתו דלמפרע ולרב נחשב סריס למפרע ומתחייב חטאת על אכילתו ואע"פ שמן התורה היה מותר באכילת חלב בשעה שאכל מ"מ הרי הוברר עכשיו שהיה גדול באותה שעה ועבר על איסור חלב ולא תיקשי דעכ"פ נחשב כאנוס באכילתו ויהא פטור מחטאת דכיון דמדרבנן אסור א"כ לא מיקרי אנוס אלא שוגג ועל אכילת חלב בשוגג חייב קרבן חטאת.
ומביא רבינו ראיה ליסוד שהניח לעיל דאפילו היכא דמן התורה המעשה מותר מ"מ כיון דמדרבנן אסור לעשותו הרי זה יוצא מגדר אנוס ונחשב כשוגג לענין חיוב חטאת מדאמרינן בפ' ידיעות הטומאה דהמשמש עם הטהורה ואמרה לו בשעת תשמיש נטמאתי הרי זה חייב חטאת. ופריך הגמרא, אמאי חייב חטאת והלא אנוס הוא שהרי מן הדין לא היה לו לחוש שמא תיטמא בשעת התשמיש. ומשני הגמרא דאחרי ששימש עמה בסמוך לוסתה שבאותו הזמן היא מועדת ועלולה לראות ולפי שחייב אדם לפרוש מאשתו סמוך לוסתה לפיכך אינו נחשב אנוס אלא שוגג. ויש לשאול הלא איסור וסתות אינו אלא מדרבנן אבל מן התורה לעולם היא בחזקת טהורה כל זמן שלא ראתה דם ואם כן כיון דמן התורה אין צריך לחוש כלל לזמן הוסת ומותר לבוא עליה בכל שעה, א"כ בנטמאה בשעת תשמיש אמאי אינו נחשב אנוס ויהיה פטור מן החטאת אלא ודאי מוכח מזה כמ"ש דכל שיש שום איסור לעשות את המעשה ההוא אע"פ שהאיסור הוא רק מדרבנן תו לא מיקרי אנוס. ואמנם הא פשיטא דדוקא לענין חיוב חטאת הוא דאמרינן דאיסורא דרבנן מהני לענין שלא יחשב כאנוס אלא כשוגג להתחייב חטאת על שגגתו אבל לענין מלקות דאורייתא לא יתכן לחייב מלקות על מה שעבר איסורא דרבנן במזיד דהא חיוב מלקות דאורייתא לא שייך אלא בעובר על איסור תורה מזיד.
וא"כ לפמש"כ יש להוכיח דהתוס' ביבמות שהובאו דבריהם לעיל סבירא להו כדעת הרשב"א והר"ן דהספיקות אסורין מן התורה שהרי התוס' שם הקשו גבי הא דאכל חלב ונמצא סריס אמאי לוקה על אכילתו כיון דהו"ל התראת ספק וכו' הרי חזינן דהתוס' מפרשים הסוגיא לענין מלקות דאורייתא ואי נימא דהספיקות מותרים מן התורה א"כ תיקשי להו האיך ילקה על אכילת היתר אלא על כרחך דהתוס' ס"ל כדעת הרשב"א דהספיקות אסורים, והלכך זה שכבר בא לכלל שנים אסור מן התורה לאכול חלב אע"פ שלא נמצא לו ב' שערות משום דחיישינן שמא כבר הביא ב' שערות אלא שנשרו והלכך אם נתברר אח"כ למפרע שהיה גדול הרי זה לוקה דחשבינן ליה מזיד שהרי אסור היה לאכול חלב מן התורה מחמת הספק. ומביא רבינו דהמוהרי"ט והפר"ח חקרו בדעת התוס' אי סבירא להו כדעת הרמב"ם דהספיקות מותרים או כדעת הרשב"א והר"ן דהספיקות אסורים ולהאמור ממה שהתוס' מפרשים פלוגתא דרב ושמואל לענין מלקות מוכח דסבירא ליה כדעת הר"ן והרשב"א שהספיקות אסורים שאם היו מותרים אם כן לא היה לוקה כשנתברר אח"כ שהיה גדול שהרי מן תורה היה רשאי וזכאי באכילתו והיאך אפשר שילקה על אכילת היתר עכ"ד רבינו עפ"י הספק שמעתתא מבוארת.
והנה מבואר מדברי השמעתתא שקשה גם לדברי הר"ן והרשב"א מכיון שרוב קטנים אינם סריסים אבל אילו היה ספק השקול לא היה קשה אמאי לוקים דספיקא לחומרא. ובדבר מלך [עמ' קנד] הקשה שגם אילו היה ספק השקול היה קשה עליהם. דעד כאן לא אמרו סדל"ח אלא במי שהוא גדול בודאי אבל כשאנו מסופקים בעצם החיוב כמו כאן שאנו חוששים שמא הוא קטן, כאן לא אמרו שסדל"ח. והוכיח דבריו מהגמרא בכתובות ט"ו: דילפינן דאסור לנו להאכיל נבילות לספק גוי ספק ישראל [כי בשבילנו הכלל התקף הוא סדל"ח] אבל לו עצמו לא מצאנו שצריך להחמיר ולא לאכול. והטעם הוא משום שאנו מסופקים בעצם יהדותו ולא נאמר הכלל סדל"ח. ודוגמה לדבר משיטת הפר"ח [או"ח קפ"ד] שמי שאכל ומסופק אם בירך ברכת המזון, מספק חייב לחזור ולברך, אזי להרשב"א שספדל"ח יכול להוציא אחרים שודאי לא בירכו, שהרי הוא מחויב מן התורה לברך כמותם, וקשה מהא דאי' בר"ה [כט] דטומטום חייב בתקיעת שופר מספק שמא זכר הוא אבל אינו מוציא לא את מינו ולא את שאינו מינו שמא תוקע זה נקבה וחבירו זכר, הרי שהמחויב מספק אינו יכול להוציא אחרים. והתירוץ הוא שהפר"ח דיבר באופן שהגברא ודאי חייב מצד מהותו וגם אכל אלא שמסופק אם בירך, בכה"ג יכול להוציא אחר. לעומת זאת בטומטום יש ספק בעצם החיוב שמא נקבה הוא, ולכן אינו יכול להוציא אחר [עי' בדבר מלך סימן ד' ענף ב'].
נחזור לעניינו – מכיון שיש צד שהוא קטן יש ספק בעצם החיוב ולכן גם להרשב"א והר"ן צריך להיות פטור אפילו אם אין רוב, שבספק בעצם החיוב העלינו שגם לדידהו ספיקו לקולא. אלא שכל מה שכתבנו הוא עפ"י ההנחה שקטן מופקע מעצם חיוב מצוות אבל הוכיחו רבים וכן שלימים מהגמרא בסנהדרין [נה] שקטן חייב במצות אלא שהקב"ה חס עליו ופטר אותו מעונש. [ואנו בעניותנו כי רבה היא הארכנו בזה במק"א.] ואחרי שיסוד זה התברר לנו, סלולה הדרך ליישב את דברי רבינו, שכדבריו כן הוא – לדעת הרשב"א והר"ן לולא הרוב היינו מחמירים גם בספק קטן ספק גדול, כי אין כאן ספק בעיקר החיוב.
לפ"ז כתב בדבר המלך אפשר ליישב גם את הרמב"ם, שעד כאן לא אמר הרמב"ם שיש להקל בספד"א אלא כשיש לפנינו ספק היתר גמור אבל בנידון דידן הרי לשני הצדדים יש איסור, דגם לצד שהוא קטן יש איסור [אלא שאינו נענש]. ודומה לאיקבע איסורא שגם לרמב"ם אזלינן בו לחומרא, שבשני המקרים יש כאן איסור ודאי.
והנה התוס' חידשו דאע"ג שבשעת התראה היה ספק אם הוא גדול, מ"מ לא חשיב התראת ספק, כיון דאיגלאי מילתא למפרע שהיה גדול בשעת התראה. והקשו האחרונים [מל"מ הל' סנהדרין ט"ז ד' פני יהושע בקונטרס אחרון קידושין צג] שדבריהם כאן ביבמות סותרים את דבריהם במס' נדה [מו: ד"ה ר"י ור"ל] דאיתא שם בגמרא מופלא הסמוך לאיש שהקדיש ואכלו אחרים, ר' יוחנן ור"ל דאמרי תרווייהו לוקין. והקשו התוס' הא סבר ר"ל התראת ספק לא שמה התראה והכא הא הוי התראת שמא לא יביא שערות עד ב' וג' שנים ונמצא דאכתי אינו מופלא הסמוך לאיש. ותי' התוס' דאזלינן בתר רוב שמביאים שערות בזמנם דהיינו בני י"ג ויום אחד. ולפי חידושם ביבמות לא קשה כלל קושייתם בנדה, שהרי גם שם נתברר למפרע שהיה סמוך לאיש, ונימא דהוי התראת ודאי כמו בנעשה סריס למפרע.
והפנ"י תירץ וז"ל "יש ליישב דלא דמי. דמה שכתבו ביבמות דהוי שפיר התראה בכהאי גוונא ולא מיקרי התראת ספק, היינו לפי שאין הספק בגוף האיסור, וא"כ הרי התרה בו בודאי אל תאכל חלב. ואע"ג שאין ידוע אם בר עונשין הוא או לאו, אין זה ענין לעיקר התראה כלל, דהא לא אישתמיט בשום דוכתא בתלמודא שעדי התראה צריכים שיעידו בבירור שהמותרה הוא בר עונשין אלא הסנהדרין חוקרין על זה. וא"כ שפיר כתבו דהוי גילוי מילתא בעלמא וכו'. משא"כ בהך סוגיא דנדה דאיירי במופלא הסמוך לאיש דהקדיש הוא ואכלו אחרים, דקאמרי ר"י ור"ל דלוקין א"כ יפה הקשו בתוס' לריש לקיש אמאי לוקה הא הו"ל התראת ספק בגוף האיסור, שהרי אם עדיין לא היה מופלא הסמוך לאיש ודאי בשעה שהקדיש ממילא שאין הקדשו כלום ואין כאן איסור כלל. כן נ"ל נכון וברור ליישב דברי התוס' דלא סתרי אהדדי. אלא דעדיין לשונם צריך תיקון קצת, דלפ"ז לא הוה מייתי התם מידי מההיא דהכה את זה וחזר והכה את זה, ועדיין צ"ע" עכ"ל [וכדבריו כתבו כמה מגדולי האחרונים].
הרי שפתי הפנ"י ברור מללו שקטן גם הוא מצווה באיסורי תורה, הלכך אין הספק בגוף האיסור. דאילו נאמר שקטן אינו מצווה באיסורי תורה הרי הספק בגוף האיסור, שהרי אע"פ שעצם החתיכה היא חתיכה דאיסורא, הנ"מ בנוגע לגדול אבל בנוגע לקטן לא. אלא על כרחך שהפני יהושע אתי עלה מטעם שקטן ג"כ מצווה באיסורים ורק מעונשים פטור עכ"ד הדבר מלך.
והנה הפרי מגדים [בפתיחה כוללת ח"ב אות ג'] הקשה דלענין כתיבת תפילין קי"ל דקטן פסול כדדרשינן ממנחות [מב:] מוקשרתם וכתבתם מי שישנו בכתיבה ישנו בקשירה. ואילו לענין שחיטה מבואר במשנה בריש חולין שקטן פסול רק מחשש שמא יקלקל את שחיטתו, אבל אם אחרים עומדים על גב קטן ורואין ששחט כהוגן שחיטתו כשרה ולמה לא יפסל מדאורייתא מטעם שאינו מחויב בדבר? ומתרץ הפרמ"ג דבנוגע למצות עשה רחמנא פטריה לגמרי, ואינו מצוה כלל, הלכך פסול לכתיבת תפילין. משא"כ במניעה מלעבור על מצות לא תעשה גם קטן מצווה אלא שהקב"ה חס עליו לענין עונש.
קושטא קאי, רבינו נקט שקטן אינו מצווה כלל באיסורי תורה, וכמו שכתב בקושייתו על הרמב"ם, דלצד שהוא קטן "זכאי ורשאי באכילתו". ולשיטתו צריכים לתרץ קושיית הפמ"ג באופן אחר. ובדבר מלך כתב שיש לחלק שלגבי מצות שחיטה קטן נחשב מצווה משום שעתיד להיות מצווה ואילו תפילין אינו נחשב מצווה מכח עתידו. והסברא לחלק ביניהם היא שמצוות תפילין אינה מחייבת אלא מצד ההוה. לעומת זאת מצוות שחיטה אינה אלא הכנה על העתיד שהרי אין שום מצוה לשחוט עכשיו אלא שאם רוצה לאכול בשר כשר בעתיד, מצוה לשחוט עכשיו. ובכך מובן החילוק שבשחיטה נחשב הקטן מצווה על שם עתידו כי כל עצמה של המצוה אינה אלא על שם העתיד ואילו ממצות תפילין מופקע לגמרי כי כרגע הוא פטור ואין מעניינת אותנו היותו מצווה בעתיד, כי כאמור כל חיובו עכשיו הוא רק בהווה. [ועי' גם בנו"ב סי' א' שכתב שממצות שחיטה אינה מופקע כי אסור לספות לו נבילה].
עי' בשערי יושר [שער הספיקות פ"ב] שהקשה על רבינו במש"כ לפי שיטת הרמב"ם שחייב חטאת על אכילת איסור שמכיון שאסור מדרבנן אינו חשיב אונס, שהרי עובר על לא תסור שהוא איסור אחר? ותי' בס' מנחת חן [ח"ב לג"ר נח אייזק אוהלבוים שליט"א ח"ב סי' י'] עפ"י דברי הגר"ח ששיטת הרמב"ם היא שאיסורי דרבנן מקבלין שם וחלות של איסור דאורייתא ונחשבים [אם מותר להתבטא כך] "תת-איסורי דאורייתא", ולא נחשבים איסור נפרד של לא תסור. וא"כ כאן האיסור היה אכילת חלב, עכ"ד עיי"ש שהאריך. וע"ע בס' בינת דניאל [יבמות פ] שהביא דברי האו"ש והקשה עליו קושיא אלימתא טובא. ועי' עוד בס' שערי אבי-גדור עמ"ס קידושין דף י', רשימת שיעורים עמ"ס יבמות יג,א [לגרב"ד דיסקין], פרי שמואל [לג"ר זלמן שטיין מכות דף טז], נתיבי ישורון תרומות עמ' קמב, ס' כלי שרת [סי' כו] שחילק בין סריס שהוא סריס גם לפני הבאת הסימנים והסימנים הם רק גילוי מילתא בעלמא ואילו במופלא הסמוך לאיש הסימנים הם הם עצמו של הגדלות עיי"ש] ברית כרותה [סי' סה].
ואנכי חזון הרביתי בס' הזכרון עץ ארז [עמ' תס במאמרו של הג"ר יעקב אריה ניימן זצ"ל ראש ישיבת אור ישראל בפתח תקוה] שתירץ קושיית רבינו על הרמב"ם, כי מתי סובר הרמב"ם שספק מותר מן התורה וגם מתי אפשר בעלמא לסמוך על הרוב היינו רק בדבר שישאר תמיד ספק אבל דבר שיתברר אח"כ מאליו שאכל איסור ע"ז אין היתר של ספק ורוב כי ספק העומד להתברר לא נכנס בגדר ספק וצריכים להמתין עד שיתברר.
וראיה לזה ממס' קידושין דף ס"ה ע"ב נתקדשה לדעת אביה והלך אביה למדינת הים ועמדה ונישאת, רב אמר אוכלת בתרומה עד שיבא אביה וימחה ורב אסי אמר אינה אוכלת בתרומה למפרע וכתבו התוס' נראה דזרה דנקט לא קאמר שתהא זרה דאורייתא שהרי מן התורה ארוסה אוכלת בתרומה אלא זרה דרבנן עכ"ל. וצריך להבין הלא ספק דרבנן הולכין לקולא וכאן אם יבא אביה וימחה מדוע אסור לה לאכול בתרומה הלא הוא היתר גמור כי ספק דרבנן לקולא אלא ע"כ רואים מכאן דדבר שיתברר אח"כ ועומד להתברר לא נכנס בגדר ספק ע"כ עיי"ש עוד. ועי' בס' פרי אליהו דהיכא שיבורר מאיליו אינו נחשב התראת ספק [ח"א עמ' קנג].
ובמה שכתב שהסומך על רוב חשיב אונס – אפשר להאריך בזה טובא ואשאיר ללומד לעיין בקובץ אור ישראל [גליון מו מעמ' ח"י עד נ"ב] חומר עצום בשאלת מי שסומך על רוב או חזקה או עד אחד וכו' אי חשיב שוגג או אונס, עיי"ש וינעם לך.
