לזכות אהוב נפשי רבי דוד שוקראללה שליט"א בן רחל הוא וכל הנלווים עליו לטוב ולחסד כל ימיהם!
הקדמה
א] קושיית התוס' –
איך מפקיעים ביאה הרי ישנה עבירה
ב] מחלוקת
המהרש"ל והקוב"ש מהי העבירה, מהרש"ל – היתר א"א לעלמא,
קוב"ש – ביאת זנות
ג] קושיית
הקוב"ש – למה לא עוקרים הקידושין מכאן ולהבא, ובזה לא יהיו ביאותיו זנות
ד] תירוץ הגר"י
הוטנר – 'שם ערוה' הוא האוסר, וא"כ לא יועיל הפקעת איסור א"א דעדיין
ישאר 'שם ערוה'
ה] הבדל בין סוגיין
לסוגיא דב"ב – שם נעשה שלא כהוגן ונפקע הקידושין מיד, כאן שנעשה כהוגן כבר
חלו הקידושין וצריכים לעקור למפרע
ו] קושיא – אם הפקר
ב"ד הפקר, לשם מה צריכים להגיע לטעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש
ז] תירוץ- אי אפשר
להפקיר למפרע, ע"כ צריכים גם שקידש ע"ד רבנן וחל למפרע
ח] קושיא – אם קידש
בתנאי שרבנן ירצו, א"כ מה מקשה 'בביאה מאי איכא למימר' – אטו בביאה לא מועיל תנאי
ט] תירוץ השטמ"ק – קושיית הגמרא היא שבביאה
ודאי לא נאמר דקדיש על דעת חכמים דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
י] אין לו עבירה
בביאה שהופקעה מקידושין – סברות: אינו אלא שוגג באיסור דרבנן, גם לאחר העקירה
רואים את הקידושין כאילו התקיימו בשעתו
יא] אינו מדין תנאי
אלא עצם המעשה צריך להיות מוגדר כקידושין
יב] תוספות פירשו את הקושיא דהפקר ב"ד הפקר ומה
יעשו עם הביאה
יג] קושיית בנו של
הגר"ע איגר – כל קידושין תלוי בדין ברירה
יד]
אופי הגט בהפקעת קידושין
הקדמה
סוגיית אפקעינהו היא
רחבה מני ים, וכוונתנו לנגוע בו נגיעה קלה, אפס קצהו תראה וכולו לא תראה. תחילת
מאמרנו לקוח מהחוברת היקרה המכילה השיעורים הכלליים של הגר"י דייויד ראש ישבת
פחד יצחק בירושלים קרתא דשופריא. בהמשך נפליג למחוזות רחוקים ויהא ה' הטוב בעזרנו.
א] קושיית התוס' –
איך מפקיעים ביאה הרי ישנה עבירה
אי' כתובות ג': ומי
איכא מידי דמדאורייתא לא להוי גט, ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן א"א
לעלמא. אין, כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. א"ל
רבינא לרב אשי, הא תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר, שויוה רבנן
לבעילתו בעילת זנות.
וכתבו התוס'
[בד"ה תינח] בזה"ל: "דהפקר ב"ד הפקר והוו מעות מתנה וממילא יהיו
כל בעילותיו זנות [ואין הם עושים ביאותיו עבירה באופן ישיר אלא באופן עקיף
ע"י הפקרת הכסף – הגר"ד פוברסקי בשיעוריו], קדיש בביאה מאי איכא למימר,
איך יפקיעו ביאה של קידושין [שצריכים חכמים לעשות ביאותיו עבירה באופן ישיר, ובעיקר
הפקעתן עושים מעשיו למעשה איסור – הגרד"פ], ואפילו למ"ד בהאשה רבה
[פ"ט:] דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה, היינו כגון דליכא עבירה כההיא
דהאשה רבה דהדר לטיבלא [המפריש במזיד מן הטמא על הטהור קנסוהו רבנן שלא תהיה
תרומתו תרומה, ומפרש אותו מ"ד שהפקיעו חכמים את מעשה הפרשתו, עד שאמרו שאף מה
שתרם, יכול להחזירה לטבל שהופרש ממנו, ומפריש שנית, ויכול לאוכלה, אף שמדאורייתא
דינה כדין תרומה המעורבת בחולין האסורה לזרים, ואין מועיל לה שוב הפרשה, זאת משום
שיש כח ביד חכמים לעקור דבר שחל מן התורה, ולבטל מעשיו כאילו לא הפריש, אבל גם
לשיטתו, כאן מודה שאין בכח חכמים לעקור קידושי ביאה מעיקרא שהרי ע"י שמחזיר
את מה שתרם ומחזירו לטבל מתבטלת התרומה ברוב וחוזרת להיות טבל כדמעיקרא, ושוב יכול
להפרישה ולהתירה באכילה – כך כתב ב'ביאורי תוספות שבמהדורת מתיבתא אבל עי' להלן] אבל
היכא דאיכא עבירה, דמקודשת היא בביאה, מאי איכא למימר, ומשני שויוה רבנן
לבעילותיו בעילת זנות ואין כאן קידושין". ודברי תוספות יתפרשו לפניכם.
ב] מחלוקת
המהרש"ל והקוב"ש מהי העבירה, מהרש"ל – היתר א"א לעלמא,
קוב"ש – ביאת זנות
יש שני פירושים בדברי
התוס' שנחלקו בפירוש העבירה שנעשית בעקירת הקידושין. החכמת שלמה מבאר כך: הדרא
לטיבלא, פירוש שמפריש מן הטמא על הטהור דמה"ת הוה תרומה, ואתו חכמים ואמרו –
פשיטא שהטהור אינו מתוקן, אלא אפילו אותה תרומה שהפריש מן הטמא חזר לטבל ממש.
וקשה, הא נמי עבירה היא, מאחר שחוזר לטבלו ומתקנין אותה מיניה וביה והשני יוצא
לחולין וכו' ונראה לפרש, דמה שעקרו חכמים דבר תורה והחזירו אותו על טבל בזה לא
נעשה עבירה, שהרי טבל נמי חייב מיתה, אלא שיבא אח"כ קולא כשתחזור ותפרישו,
ובכה"ג ליכא קפידא. לאפוקי הכא שנאמר מגורשת ומפקיעין איסור
א"א, ודו"ק, עכ"ל.
ומבואר בדבריו,
דמש"כ התוס' דאין כח בידם לעקור היכא דאיכא עבירה, הכונה היא להיתר איסור אשת
איש שנעשתה ע"י הקידושין שנעשתה עתה.
ואנכי הרואה, שהקובץ
שיעורים [בסי' קי"ד] רוח אחרת עמו: "נראה כונתם דליכא עבירה לאחר העקירה
כיון שיש להם כח לעקור דבר מן התורה. משא"כ הכא דאיכא עבירה לאחר העקירה שתהא
ביאתו ביאת זנות". ועולה ומתבאר מדבריו שהבין כוונת התוס' שהעבירה
היא הביאת זנות דעבדינן מחמת הפקעת הקידושין. [והתירוץ של תוס' הוא, דשויוה לרבנן
לבעילותיו ביאת זנות, והיינו
דרבנן מפקיעין את כח קנין ביאתו ורק ממילא איכא איסור עי"ז ושפיר הוי כמו בכסף
דמפקיעין הקנין אע"פ דממילא כל הביאות הן ביאת זנות וה"נ בקדיש בביאה נמי
כן - הגרד"פ].
ומקוב"ש אחד
לקוב"ש אחר, הפעם בב"ב [אות ר"ו]: "דיש כח ביד חכמים לעקור
דבר מן התורה. לכאורה היה נראה דלטעם זה אין כאן עקירת הקדושין אלא שחכמים מתירין
איסור א"א, כמו שמתירין טומאת כהן בעל דרבנן להך מ"ד [יבמות פ"ט:]
אבל לפ"ז אין כאן בעילת זנות, כיון שחלו הקידושין, אלא שניתרת מכאן ולהבא.
ומוכח דגם לטעם זה יש הפקעת הקידושין, דיש כח ביד חכמים שלא יחולו הקידושין מתחילתן,
ומשום הכי הוי בעילת זנות. אבל עדיין תיקשי, למה להן לתקן באופן זה דהוי בעילת
זנות, הא אפשר להן לתקן שיחולו הקידושין, אלא שיתירו אח"כ איסור א"א,
כמו שמתירין איסור טומאת כהן, ולא תיהוי בעילת זנות". והיינו מכיון שחולק
ע"ד המהרש"ל, וס"ל דעצם עקירת הקדושין והאיסור א"א אינה
עבירה, דהא יש להם כח לעקור את הקדושין, אלא העבירה היא בכך שביאותיו נעשו ביאת
זנות, מקשה הקוב"ש, מדוע הוצרכו לעקןר את הקדושין, הא היו יכולים לעקור את
האיסור מכאן ולהבא, ובזה לא יהיו למפרע כל ביאותיו ביאת זנות [שהרי גם עקרו את
הפרשת טמא על טהור].
ד] תירוץ הגר"י
הוטנר – 'שם ערוה' הוא האוסר, וא"כ לא יועיל הפקעת איסור א"א דעדיין
ישאר 'שם ערוה'
ואנהירו לעיינין מרן הגאון
ר"י הוטנר זצ"ל ליישב את קושיית הקוב"ש ע"פ מה שייסד לן
הגרש"ש [יבמות סי' א' אות ב' ובשער"י שער א' פי"א] ועוד אחרונים,
דהא דקידושין לא תפסי בחייבי כריתות, אין זה משום שהכרת מעכב את הקידושין, אלא
הכריתות הוא רק סימן על עצם הערוה והקורבה, וה'שם ערוה' הוא זה שמעכב את הקידושין.
וראיה לזה – הרי הכל מודים דקידושין תפסי בנדה, והמקדש נדה בעת נדתה, אמרינן בזה
דאין איסור חל על איסור, ולכן איסור הא"א אין חל על איסור הנדה, ואם תבעל אז
לאחר, הוא יתחייב כרת רק משום שבא על נדה ולא משום א"א. וא"כ נמצא שאין
עליה עתה אלא את הערוה של נדה שאין מעכבת את הקידושין. והרי ודאי דלא נימא שהמקדש
נדה יוכל אחר לבוא ולקדשה, מחמת שאין עליה חיוב מיתה אז משום א"א. אע"כ
דהערוה אינה אלא ראיה שהיא אסורה, ולכן אף בשעה שאין עליה כרת בפועל, מטעם צדדי
דאין איסור חל על איסור, מ"מ לא נפקי מכלל שם ערוה דמעכב קידושין דאחריני.
ובזה יישב מרן זצ"ל את קושיית הקוב"ש, דאם היו חז"ל מתירין רק מכאן
ולהבא את איסור האשת איש ומתירין לה להנשא לאחר, מ"מ לדברי האחרונים
הנ"ל אכתי לא הוו תפסי בה קידושין לאחר מפני שהיא עדיין אשתו של הראשון,
דאע"פ שהותרה ביאתה לאחר שהרי הותר איסור האשת איש, מ"מ היתרה לאחר אין
תלוי באיסור א"א שעליה אלא ב"שם ערוה" שיש עליה מחמת קידושיה הראשונים,
וא"כ אכתי אינה יכולה להנשא. ולכן הוצרכו רבנן להפקיע את קידושיה דמעיקרא,
ועי"ז יפקע ממנה השם ערוה דנישואיה הראשונים ותוכל להנשא לאחר.
ה] הבדל בין סוגיין
לסוגיא דב"ב – שם נעשה שלא כהוגן ונפקע הקידושין מיד, כאן שנעשה כהוגן כבר
חלו הקידושין וצריכים לעקור למפרע
ועפ"י דבריו
המאירים צעד קדימה ותירץ את קושיית התוס' [בב"ב מ"ח:], וכך נאמר שם
בגמרא: "ואמר אמימר תלויה וקדיש קידושיו קידושין. מר בר רב אשי אמר, באשה
ודאי קידושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן
לקידושין מיניה. תינח דקדיש בכספא וכו'. וכתבו שם התוס' [בד"ה תינח]
"הכא לא אמר כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. וכן בפ' ב"ש גבי עובדה דנרש
וכו' כדאמר בריש כתובות ובהשולח, משום דהכא ובפרק ב"ש לא קידש אדעתא דרבנן
כדאמר הוא עשה שלא כהוגן. וצ"ל דסבר הכא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה,
כיון דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ואע"ג דלא קידש אדעתם. וה"פ, בשלמא
דקדיש בכספא מצו רבנן להפקיר הכסף ולתת במתנה לאשה אלא דקדיש בביאה, אע"ג דיש
כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת היינו היכא דליכא עבירה וכו', אבל ביאה, וכי
יעשו ביאתו ביאת עבירה, ומשני, אין ודאי, דשויוה רבנן לבעילתו ביאת זנות. ובההיא
דכתובות ובהשולח לכאורה פליגי אהך דשמעתין, דאיצטריך למימר טעמא דאדעתא דרבנן
מקדש, משמע דאי לאו אדעתא דרבנן מקדש לא היה כח בידם להפקיע הקידושין. ומיהו נראה
דלא פליגי ואיצטריך לטעמא דאדעתא דרבנן מקדש, משום דהתם כיון דקידושין נעשו כהוגן
לא היה כח ביד חכמים להפקיעם אי לאו משום דאדעתא דרבנן מקדש". [אגב, למדנו
מתוס' שהעבירה היא ביאת זנות כדברי הקוב"ש ולא עבירת היתר א"א כדברי
המהרש"ל – כדחזינן מדבריהם "וכי יעשו ביאתו ביאת עבירה"].
וביאר מרן זצ"ל
שתוס' מתכוונים לחלק בין הסוגיא בכתובות לבין הסוגיא דבבא בתרא, דבב"ב מיירי
שחז"ל רק התירו את האיסור א"א, ולהאמור לעיל קשה, שעדיין שם ערוה עליה,
ומאי מהני התרת איסור א"א? אלא שיש לומר ששם מדובר שעשה שלא כהוגן, ומשום הכי
התירו חז"ל לאלתר את איסור הא"א ואין כאן קידושין. ויובן עפ"י הגמרא
בריש המגרש, דהמקדש אשה חוץ לפלוני, מקודשת חוץ לפלוני, ואם קידשה השני בסתם, הרי
היא מקודשת לו, מפני שאסרה על הראשון. ואם קידשה השני חוץ מהראשון, קידושי הראשון
אהני קידושי השני לא אהני, שלא אסרה בקידושין אלו על שום אדם, שהרי היתה אסורה
לכולם מחמת קידושי הראשון. והנה בגוונא דהסוגיא בב"ב שעשה שלא כהוגן בכך
שכפאה להתקדש לו, א"כ לאלתר אחר הקידושין התירו רבנן את איסור א"א
שעליה, משום דיש כח בידם לעקור דבר מה"ת כשהוא עשה שלא כהוגן [להך מ"ד
שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה, דהסוגיא בב"ב אזלא כוותיה].
וא"כ הקידושין ממילא נפקעים, דהא קידושין אלו לא אסרוה על שום אדם, דהרי
חז"ל התירו את איסור אשת איש, והו"ל כההיא דפרק המגרש, דהקידושין פקעי
משום שלא אוסרים אותה על שום אדם.
וא"כ א"ש
דל"ד לסוגיין דלא התירו את האיסור אלא מכאן ולהבא, ומשום דאכתי לא יתפסו בה
הקידושין לאחר, וכהאמור, דהא בסוגיא דב"ב שעשה שלא כהוגן, אז לאלתר התירו את
איסור הא"א, וממילא אין חלין הקידושין, ושוב תופסין בה קידושין לכל אדם.
משא"כ בסוגיא דידן שהקידושין כבר נתפסו דהרי היו כהוגן, ובעינן עתה להתיר את
האיסור מכאן ולהבא, לא עבדי רבנן הכי, משום דאכתי לא תוכל להנשא משום ה'שם ערוה'
שעליה מחמת הקידושין שבה, דהא בזה לא פקעי הקידושין כדבפרק המגרש, שהרי בשעתו
הועילו שפיר לאסור אותה. ולכן צריך להפקיע את הקידושין מעיקרא כדי להתירה להנשא
ואז נעשית ביאתו לביאת זנות ע"י הפקעת הקידושין, ובמקום עבירה אין להם כח
לעקור דבר מן התורה, ומש"ה בעינן בסוגיין להגיע לטעמא דאדעתא דרבנן מקדש,
דלהאי טעמא לא אכפת לן בהא דעשו ביאתו לביאת זנות, כיון שקידש אדעתם, וכדאיתא
בפירוש רש"י בסוגיין [בד"ה שוויה], וז"ל "ויש בהן כח לעשות
כן, שהרי הוא תלה בהן". ורק לענין עקירת הקידושין משום הכח ביד חז"ל
לעקור דבר מה"ת, וכהסוגיא דבב"ב, בזה אמרינן דאין להם כח לעקור היכא
דאיכא עבירה, אלא להתיר את האיסור א"א מעיקרא, וממילא מעצמם אין כאן קידושין,
וכהמתבאר דדמיא להא דפ' המגרש. ואע"פ שעי"ז ממילא תהא ביאתו ביאת עבירה
וזנות, מ"מ אין זה משום שחכמים בהפקעת הקידושין עבדי לה לביאת זנות, אלא
דממילא נעשה כן, משום שאינה אסורה באיסור א"א, וממילא אין כאן קידושין.
ובזה א"ש נמי
דלא סתרי דברי התוס' בסוגיין, דכשאיכא עבירה לא מצו לעקור דבר מה"ת, לדברי
התוס' דהתם דעבדי לביאתו שתהא ביאת זנות, ואע"ג דהויא לה עבירה. ולהאמור
א"ש, דהא הכא הא לא הוו מצי להתיר את האיסור א"א מכאן ולהבא, דהא עשה
כהוגן וחלו הקידושין ואם רק יתירו את האיסור לא תוכל להנשא וכנ"ל, והיו
צריכים לעקור את הקידושין למפרע, ולעשות ביאתו ביאת זנות, והא לא מצו עבדי הכי
[-מצד הכח לעקור], מכיון דעבדי לה בזה
עבירה שביאתו תהא ביאת זנות – לפי הקוב"ש, ומש"ה בעינן בסוגיין להגיע
לטעמא דאדעתא דרבנן מקדש, דלהאי טעמא לא אכפת לן בהא דעשו ביאתו לביאת זנות, כיון
שקידש אדעתם, וכדאיתא בפירוש רש"י בסוגיין [בד"ה שויוה], וז"ל
"ויש בהן כח לעשות כן, שהרי הוא תלה בהן". משא"כ התם בב"ב
דעשה שלא כהוגן ומצו להתיר את האיסור א"א מעיקרא [וממילא לא חלין הקידושין],
א"כ רבנן אינם עושים את ביאתו לביאת זנות אלא התירו את האיסור א"א. ואף
דקידושין פקעי ממילא כדנתבאר, מ"מ לא אכפת לן בהא, דהא לא חז"ל הם שעשו
את הביאה לביאת זנות, וכהאמור, עכת"ד מרן הרב הוטנר זצ"ל ודפח"ח.
ו] קושיא – אם הפקר
ב"ד הפקר, לשם מה צריכים להגיע לטעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש
והנה, תוס' בסוגיין
ורש"י ביבמות [צ] כותבים שאין בעיה לעקור קידושי כסף שהרי הפקר בי"ד
הפקר, ועשו המעות מתנה מעיקרא [בכתובות רש"י לא מזכיר הפקר בי"ד הפקר
אלא כותב שהמעות הם מתנה – ובכלל מעניין להשוות את שינויי הלשון במפרשים בין
הסוגיות המקבילות של כתובות, גיטין, ויבמות], וכאן הבן שואל, שאם כנים הדברים, למה
הגמרא צריכה להגיע ל'כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש', הרי סגי לן אפילו בלעדי כלל זה.
ז] תירוץ- אי אפשר
להפקיר למפרע, ע"כ צריכים גם שקידש ע"ד רבנן וחל למפרע
ואשקוטה ואביטה בס'
דברי שר [סימן מא] שתירץ
עפ"י מה שהקשה בספר לב שמח על סה"מ להר"מ שורש ב', איך מהני טעמא דהפקר
ב"ד הפקר להפקיע הקידושין, הא הפקר ב"ד מהני רק מכאן ולהבא אך
לא מהני למפרע וכדי לבטל הקדושין הרי צריך להפקיר הכסף למפרע משעת הקידושין וכדפרש"י
להדיא. ועי' בפרש"י בגיטין דף ל"ג ע"א דבאמת לא הזכיר להא דהפקר ב"ד
הפקר ודו"ק.
האמנם
רש"י עצמו חש לקושיא זו ובכתובות דף ג' ע"א כתב בד"ה ואפקעינהו רבנן
לקדושין כשיבא גט כזה אחריהם ע"כ, ור"ל דההפקעה היתה מיד בשעת הקדושין דאם
לבסוף יבא גט כזה הרי הם בטלים השתא וא"כ י"ל דהוי הפקר בי"ד הפקר בשעת
קידושין על תנאי וק"ל.
וי"ל
דזו הכונה בהא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש דמה שנזקקו חכמים להפקיע הקידושין על תנאי
בשעת הקידושין אף דאז הרי עוד לא הייתה סיבה להפקיע הוא משום דקידש אדעתא דרבנן
שרצונו שיהיו בקדושין אלו כל הדינים והתקנות דרבנן ולכן הפקיעו הקידושין על תנאי כדי
שיוכלו להכשיר גיטין דרבנן בקידושין אלו.
ונראה
דכ"ז מבואר בדברי הבית יוסף בחי' לכתובות נדפס בתוך שו"ת ב"י "תימא
היאך יכולים להפקיע מה שכבר אינו בעולם וכו' וי"ל אפקעינהו רבנן מעיקרא לקדושין
כשיבא גט כזה אחריהם והיינו דקאמר כל דמקדש דבשעת קידושין תליא מילתא ע"כ וקושיתו
היא קושיית הלב שמח הנ"ל ותירוצו הוא כמש"נ בדעת רש"י [והב"י כתב
בזה ממש כלשון רש"י] וזה הביא ראיה מלשון כל דמקדש וכו' דבשעת קידושין היא ההפקעה
ולא בשעה שבא הגט והוא להדיא כמש"כ.
ח] קושיא – אם קידש
בתנאי שרבנן ירצו, א"כ מה מקשה 'בביאה מאי איכא למימר' – אטו בביאה לא מועיל
תנאי
והנה, לכאורה קשה –
אם אמרנו בגמרא שכל דמקדש, אדעתא דרבנן מקדש [על דעת שהנהיגו חכמי ישראל בישראל
הוא מקדשה, שיהיו קיימין קידושין לפי דברי חכמים, ויהיו בטלים לפי דברי חכמים על
ידי גיטין שהכשירו חכמים- רש"י] מה מקשה הגמרא 'תינח קדיש בכספא, קדיש בביאה
מאי איכא למימר', וכי בביאה לא מועיל תנאי?
ט] תירוץ השטמ"ק – קושיית הגמרא היא שבביאה
ודאי לא נאמר דקדיש על דעת חכמים דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
ותשובה מצאנו
בשטמ"ק "ואי
קדיש בביאה מה תהא על ביאתו [לשון רש"י], פירוש מתחלה כשמקדש בביאה מה הוא חושב
שיהא על ביאתו דהא חפץ הוא בקידושין ואין רצונו לבעילת זנות, ואיכא למימר דשמא גמיר
וקדיש קדושין גמורין בלא תלייה בדעת חכמים כלל. ומשני שויהו רבנן פי' הוא תולה ברצון
חכמים ואין רצונו לבעילת זנות אבל חכמים יש להם כח לעשות בעילתו זנות על ידי גט כזה
כיון שתלה בהן והוא אין בו עון אשר חטא דחכמים הוא דשויהו לבעילתו בעילת זנות והוא
לא חשב כלל". וכן כתב שם להלן "ומשני שויהו רבנן לבעילתו ב"ז וכו' ומעיקרא
נמי לא עביד עבירה דרבנן הוא דשויהו בעילתו בעילת זנות והוא לא לכך כיוון אלא דתלה
דעתו בדעת רצון חכמים מצוה היא ולא עבירה".
מבואר שבפשטות אין
אדם רוצה שביאותיו תהיינה ביאות זנות, וכשמקדש בביאה מקדש קידושין גמורים. ותירצה
הגמרא, שאעפ"כ הוא תולה בדעת חכמים, דסוף סוף אם בעילותיו נעשו בעילות זנות
אין לו עבירה.
י] אין לו עבירה
בביאה שהופקעה מקידושין – סברות: אינו אלא שוגג באיסור דרבנן, גם לאחר העקירה
רואים את הקידושין כאילו התקיימו בשעתו
ובביאור הסברא כתב
הגאון רבי נתן גשטטנער בנתן פריו [סוגיות ח"א סי' מו] עפ"י הראב"ד
[פ"א מאישות ה"ד] שביאת פניוה שאינה מופקרת לכל אדם אינו אלא איסור
דרבנן, וכאן היה שוגג, ושוגג באיסור דרבנן אינו עבירה [לפי הנתיבות בסי' לד]. וגם
לדעת הרמב"ם שהאיסור הוא מדאורייתא, זה אינו אלא כשבא עליה לשם זנות [כמו
שכתב בהל' אישות שם] משא"כ בנד"ד שבא עליה לשם קידושין.
והוסיף בנתן פריו דיש לדון ממש"כ בשו"ת חתם סופר
]חיו"ד סי' כ] דהיכי שהפריש תרומה ואחר כך שאל על הפרשתו דלא הוי ברכה לבטלה למפרע
במה שבירך בשעת הפרשה שהרי הוא מברך אשר קדשנו במצותיו וצונו להפריש תרומה חלה וענין
הפרשת תרומה היא שיישאר לו כח לשאול עליהם וכה צונו להפריש תרומה על דעת זה שיכול לישאל,
וכן עשה והפריש עיי"ש. ועיין שו"ת חות יאיר סי ט"ו קכ"ט שכתב לדון
היכי שהתיר נדרו אחר שהתענה אם אמירת ענינו הוי ברכה לבטלה למפרע עיי"ש. וכמו
כן נימא דכיון דמצוה היא לקדש אדעתא דרבנן וכמש"כ בשטמ"ק הנ"ל נמצא
דכך הוא מטבע של קידושי ביאה שהיא תלויה בדעת חכמים ואם ירצו בידם להפקיעה ולכן אף
אם איגלאי שהחכמים הפקיעו הקידושין אין זה בגדר בעילת זנות שהרי כך הוא המטבע של דין
קידושי ביאה שהוא תלוי בדעת חכמים ובידם להפקיעו.
ויש
להוסיף את דעת הריטב"א המפורסמת [חולין קו] שהמברך על נטילת ידים ונמלך ולא
אכל לחם אין ברכתו לבטלה שהרי ברכתו הייתה כהלכה עיי"ש. והארכנו בזה במקום
אחר, ועי' לדברי מופת הדור הגאון ר' עובדיה
יוסף שליט"א ביביע אומר [ח"א יו"ד סי' כ"א אות ב' עיי"ש
בכל דבריו היקרים] אבל עי' בדברי הג"ר ישראל טאפלין שליט"א [תאריך
לישראל סי' כ"ג] שכתב תשובה נפלאה בנושא. ועי' עוד בשו"ת הר צבי [אבן
העזר סי' פ"ז], שדי חמד [מע' ברכות סי' א' אות כ"ט], שו"ת טעם צבי
[לגר"צ אברמוביץ סי' ה'], יסודי ישורון [מע' ערב שבת עמ' פב], שו"ת משפט
כהן [סי' ל"ט], מנחת יצחק [ח"ט סי' קי"ח], שו"ת להורות נתן
[ח"א סי' כ"ה וח"ז סי' ק"ד], שו"ת משנת יוסף [ח"ה
סי' צ"א], ציץ אליעזר [ח"ה סי' י"ד ח"ו סי' כ"ח
וחי"ז סי' ל"ב], ובקבא דקשייתא [בהוצאת הרב הגאון ר' דוד מנדלבוים
שליט"א ח"א עמ' ש"ו].
בדרך
אחרת נראה לבאר הא דמשני שויוהו רבנן בעילתו ב"ז עפ"י מה שכתב הגאון ר' יוסף
ענגל ז"ל בספר ע' פנים לתורה [אות ס"ב] להסתפק בכל דבר הנעקר למפרע על ידי
מעשה שאחר כך כגון נדר והקדש שנעקר ע"י שאלה או קידושין שנעקרו ע"י אפקעינהו
רבנן לקידושין מיניה אם נחשב על ידי העקירה הזאת כאילו לא היה הנדר וההקדש והקידושין
מעולם במציאות כלל ולא התחילו להיות כלל מעולם או דילמא כיון שבשעתם היו במציאות ורק
על ידי מעשה שאחר כך הם נעקרים למפרע על כן אין לזה אלא תורת עקירה אבל שפיר חשוב כאילו
היה הקדש ומקודשת בשעתו אלא שנעקר למפרע עיי"ש שהאריך בזה. ויסוד חקירה זו מבוארת
באמת בכסף משנה [פי"ג מנדרים ה"ב] שכתב לבאר איבעית הש"ס [נזיר
כ"א] אם בעל מיעקר עקר או מיגז גייז וז"ל אי אמרינן דעקירה ממש עקר ליה שעל
ידי שמבטלו משוי ליה כאילו לא היה או דלמא נהי דעוקרו מעיקרו על ידי הפרתו מיהו לא
משוי ליה כאילו לא היה אלא כאילו חל הנדר והוא מבטלו ועוקרו ולזה קורא מיגז גייז
ע"כ. הרי מבואר בהדיא סברא זו, דיש מקום לומר דאע"ג דהנדר נעקר למפרע מ"מ
לא נחשב כאילו לא היה נדר מעולם אלא שהיה במציאות ואח"כ נעשה דינו כאילו נעקר
מתחילתו אבל לא נחשב כאילו לא היה מעולם אלא שיש בזה דין ותורת עקירה. ומעתה י"ל
הוא הדין לגבי אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה דאע"ג דעקרו את הקידושין למפרע מכל
מקום לא אמרינן דהוי כאילו באמת לא נתקדשה מעולם אלא דיש בזה דין ותורת עקירה שנחשב
כאילו לא היה מעולם לענין דלא יצטרך גט אבל עכ"פ אנו מודים דבשעה שנתקדשה חלו
הקידושין אלא שנעקרו אחר כך למפרע. וממילא נתיישבה שפיר דאמאי לא עבר למפרע משום בעילת
זנות הואיל דעכ"פ בשעת הקידושין לא הייתה בעילת זנות אלא שלאחר שאמרו חכמים דאפקעינהו
נעשה דינו למפרע כאילו לא היה ביאת קידושין אלא ב"ז ואין קידושיו קידושין אבל
לא עביד שום איסור וממילא ליכא בזה חזקה אין אדם בב"ז וגם בקידש בביאה קדש אדעתא
דרבנן ודו"ק עכ"ד הנתן
פריו.
יא] אינו מדין תנאי
אלא עצם המעשה צריך להיות מוגדר כקידושין
באות ח' הנחנו הנחה
פשוטה דאתינן עלה מדין תנאי ועל פי הנחה זו הבאנו להקשות מדוע ניחא לגמרא קדיש
בכספא, ואילו קדיש בביאה קשה לגמרא – ואם מכח תנאי, וכי אין תנאי גם בביאה כמו
בכסף?
קושטא קאי שרבים כתבו
שלדעת רש"י ותוס' אין המדובר כאן בהלכות תנאים. וחלק מהראיות לדבר א] לא
מצאנו כאן תנאי כפול או תנאי קודם למעשה. ב] כתב רש"י דעשו המעות מתנה ובקידושין
על תנאי בעלמא היכא שלא נתקיים התנאי חוזרים המעות לבעל. ג] אי קידושין על תנאי הוא,
למה הוצרכו התוס' לומר דהפקיעו הקידושין על ידי הפקר ב"ד הפקר הא בלא"ה נעקרו
הקידושין דכיון שלא רצו בקידושין ממילא לא נתקיים התנאי.
אשר על כן כתבו [עי'
וזאת ליעקב עמ"ס קידושין עמ' יא בשם הגר"נ פרצוביץ וע"ע בחי' רבי
נחום עמ"ס גיטין דף לג ובס' אמרי גדליה עמ"ס כתובות עמ' ס', ובקובץ אור
המאיר – קהל פרושים עמ' קסז והלאה, ובס' עדת יעקב ח"א עמ' קפד] לבאר דעת רש"י ולכאורה גם דעת תוס'
למסקנא, שאין הכוונה באדעתא דרבנן מקדש שעושה תנאי בשעת הקידושין דתנאי היינו דהמעשה
עצמו הויא מעשה קידושין אלא דהתנה שחלות הקידושין יחול כפי התנאי אבל במש"כ רש"י
יש לומר שגדר התנאי הוא שאת עצם המעשה תולה הוא בדעת חכמים שאין נתינת הכסף בתורת קידושין
בכל אופן שיהא אלא שתולה מעשה נתינת הכסף בדעת חכמים דאם הם רוצים יהיה זה מעשה קידושין
ואם לאו לא יהא זה מעשה קידושין כלל אלא מתנה ובאופן שאינם רוצים הקידושין לא נעשה
כאן מעשה קידושין. וא"כ יש לפרש קושית רבינא תינח קדיש
בכספא, דיכולים חכמים לקבוע שם למעשה ולבטל מעשה קידושין שיהא זה למעשה נתינת
מתנה [עד"ז הוא בשטר ועיין ריטב"א ד"ה תינח דהיינו דיבטלו השטר ולכאורה
י"ל דגם נתינת השטר בעינן שתהא בתורת קידושין ולא בתורת מתנה והתליה היא דאם רצון
חכמים שתהיה נתינת השטר בתורת קידושין הרי היא בתורת קידושין ואם רצון חכמים שתהיה
בתורת מתנה הרי היא בתורת מתנה] אבל קידושי ביאה מה שייך לאפקיענהו, וסבר המקשה
דאין כאן קריאת שם המיוסדת על דברי חכמים וא"כ היאך יפסלו ביאה הנעשית לשם
קידושין, וע"ז תריץ רב אשי דיכולים חכמים לקבוע דהביאה הוי ביאת זנות דכיון שמסר
המעשה לפי פירוש חכמים הרי בכחם לפרש דמעשה ביאה דידיה הוי ביאת זנות. ועיין בשיטה
מקובצת כתובות ג א ד"ה עוד כתב וז"ל תוספות הר"ף בפרק השולח כל המקדש
אדעתא דרבנן מקדש פרש"י להיות הקדושין חלין כדת משה וישראל תינח דקדיש בכספא דשייך
ביה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש שאם ירצו לא יחולו הקדושין ויהיה הכסף מתנה אלא ביאה,
במה יתלה. ומשני לביאה נמי יש לתלות בזנות". ונראה דהכונה למשנ"ת וביאור
השו"ט י"ל דס"ד דבביאה כיון דמכוין לקידושין הרי זה ממילא ביאת אישות
ול"מ לתלות הדבר בדעת חכמים ומשני דשייכא שפיר ועכ"פ מבואר כפי היסוד הנ"ל.
יב] תוספות פירשו את
הקושיא דהפקר ב"ד הפקר ומה יעשו עם הביאה
ובאמרי
גדליה [שם] הוסיף שתוס' כתבו בד"ה תינת דקדיש בכספא וז"ל דהפקר ב"ד
היה הפקר וכו' משמע דלא פירשו קושית רבינא כמשנ"ת בדעת רש"י שהמקדש תולה
בחכמים איך יתפרש המעשה דא"כ לא היה צריך לומר הפקר ב"ד הפקר אלא נראה דהתוס'
פירשו קושית רבינא כפשוטו דתינח בכספא דמצי חכמים לומר הפקר ב"ד הפקר ביאה מאי
איכא למימר, ובתירוצו דרב אשי דשויוה רבנן בעילתו לבעילת זנות יש לפרש כדעת רש"י
דתולה המעשה בדעת חכמים כמשנ"ת.
יג] קושיית בנו של
הגר"ע איגר – כל קידושין תלוי בדין ברירה
הנה
הקשה הגרעק"א בשם בנו וז"ל דא"כ כל קידושין הוי בדרך ע"מ שירצו
רבנן וא"כ למ"ד אין ברירה איך חלו הקידושין הא בע"מ שירצה אבא למ"ד
אין ברירה אף אם רצה האב אינה מקודשת כדאיתא פרק ג' דגיטין דף נ"ה ע"ב,
ע"כ.
ונהיר
ובהיר שלאור דברינו אין כאן כל קושיא, שאין המדובר כאן בדיני תנאי וברירה אלא
שמגדירים את עצם המעשה כמעשה קידושין או כנתינת מתנה או ביאת זנות, הכל לפי דעת
חכמים וככל החיזיון הנ"ל. ועי' בזה ב'ברכת מרדכי' לגרב"מ אזרחי
שליט"א כתובות סי' ו'.
יד]
אופי הגט בהפקעת קידושין
והנה
המדייק באותיותיו הקדושות של רש"י יראה שהדגיש וחזר והדגיש שאין כאן הפקעת
קידושין גרידא אלא בצירוף הגט, והרי שלך לפניך: ד"ה כל המקדש "... ויהיו
בטלים לפי דברי חכמים ע"י גיטין שהכשירו חכמים". ד"ה ואפקעוה רבנן
לקידושין "כשיבא גט כזה אחריהם". ד"ה תינח "למימר אפקעתא
כדקדיש בכספא דנימא גט זה עוקר הקידושין ועושה מעות מתנה מעיקרן". ד"ה
קדיש בביאה מאי "אפקעתא מעיקרא איכא, בשלמא ע"י גט כשר וכו' גזירת הכתוב
הוא שהגט כורתו ומתיר איסורו מכאן ולהבא, אבל זה שאינו גט מן התורה ואתה מכשירו מפני
דעתו של זה שקידשה על דעת חכמים וכו'". ד"ה שויוה רבנן לבעילתו
"למפרע ע"י גט שהוא מדבריהם בעילת זנות". והלא דבר הוא שכל פעם
רש"י טורח להודיענו שההפקעה נפעלת ע"י הגט מדרבנן, ועיין בציץ אליעזר
[ח"א סי' כ"ו].
וחזי
הוית בס' ברכת מרדכי [סי' ו' ועי' גם אריכות נפלאה בס' יד מלך על הל' ממרים לגאון
ר' דוד מן עמ' כו-ל] שהתנאי מועיל לסלק את הקידושין דאורייתא, אך רבנן תיקנו שברגע
שיתבטלו הקידושין דאורייתא יחולו קידושין דרבנן, וכדי להתיר את הקידושין דרבנן
צריכים גט מדרבנן, עיין בספרים הנ"ל הרחבה, ביסוס ויסוד הדברים, וע"ע בקובץ
סיני [מח] במאמרו של הגר"ע יוסף שליט"א.
ויש
עוד הרבה מה להעמיק ולדון ולפלפל בסוגיא עמוקה זו, ובפרט בדעת רבותיו של רש"י
שהביא רש"י ובדעת הרמב"ם אבל מה שהלב חושק הפנאי עושק. אציין כמה מראי
מקומות – שו"ת מנחת שלמה [ח"א סי' עו], קובץ שרידים [גיליון יא], עדת
יעקב [ח"ג סי' מא], דודאי שדה [לג"ר דוד הקשר סי' יא], מנחת אשר [גיטין
נד], חידושי משנה [לגר"מ קליין זצ"ל קידושין יב:], שערי יצחק גיטין
[לגר"י פלקסר סי' סא], ביאורים ועיונים [כתובות דף לב והלאה], קובץ מוריה
[אדר תשל"ח עמ' סו והלאה מהלך גאוני של הגרי"ל דיסקין, וכסלו תשס"ג
עמ' נח מאמרו של הגרי"ל בלוך זצ"ל], קובץ רשימות שיערים [סי' ו'], קובץ
קול התורה [מד עמ' רט], ועוד ועוד ועוד.
ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה!!
סיימתי ח"י באב התשע"ב ירושלים העתיקה תובב"א
