בפרשתינו ציונו הבורא ית"ש 'ועשו
לי מקדש ושכנתי בתוכם', ע"כ אמרתי אכתוב בעז"ה ענין כללי הנוגע להקדש
ותרומה וכדו'.
אמרי' בסוכה ל' א' דמצוה הבאה בעבירה
לא יצא ידי"ח, וצריך לחזור ולקיים המצוה. והנה דעת רוב הראשונים ז"ל
דהוא פסול דאורייתא, ודעת ר"ת ז"ל בסוכה ט' א' ד"ה דפסול רק
מדרבנן.
ונסתפקתי ספק גדול בגדר
מצוה הבאה בעבירה דאינו יוצא, האם גם בדבר של 'חלות' אמרי' הכי, וכגון המפריש
תרומה באיסור האם נימא דמשום מצוה הבאה בעבירה לא חלה ההפרשה, או דילמא ע"כ
לא שמענו אלא גבי חיוב הגברא, וכגון לולב גזול דמשום מצוה הבאה בעבירה אמרי' לי'
חזור וטול לולב דלא יצאת ידי חובתך משום מהבב"ע, אבל בדבר של 'חלות', דמלבד
המצוה איכא נמי קדושה שחל על החפץ נהי דלא קיים המצוה מ"מ אין העבירה מבטלת
מה שחל.
ובדומה לזה יש להסתפק
למאי דכ' הרמב"ן ז"ל בחולין ל"א ב' דטעמא דשחיטה וטבילה לא בעי
כונה היינו משום דהוי מתיר, ולפי"ז באחד שהפריש תרומה שלא בכונה או בכונה
הפוכה, האם נימא דעכ"פ איסור טבל פקע דלגבי האיסור הוי ההפרשה בגדר מתיר, או
דילמא כיון דלא יצא ידי המצוה לא פקע הטבל, ומסברא נראה דהאיסור טבל ודאי פקע,
ולפי"ז ה"ה מצוה הבאה בעבירה דלא קיים המצוה מ"מ האיסור טבל פקע.
וליכא להוכיח מהא דמצינו בתמורה ד' א'
דדינא דאי עביד לא מהני שפיר איכא בדבר של 'חלות', מדבעי' למימר התם דהתורם מן הרע
על היפה לא תחול התרומה משום אי עביד לא מהני ונימא דה"ה מהבב"ע נמי לא
מהניא, דשאני דינא דאי עביד לא מהני, דזה גופא אמרה התורה שאם עבר אמימרא דרחמנא
אין במעשיו כלום, אבל מצוה הבאה בעבירה לא מצינו אלא דקיום המצוה לא נחשב מצוה
משום דבא לו ע"י עבירה.
וליכא להוכיח מיני' ובי' מהא דאמרי'
התם בתמורה ה' א' דהתורם מן הרע על היפה תרומתו תרומה בדיעבד, ותיקשי אמאי לא נימא
דאין תרומתו תרומה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, וכן בתורם ממין על שאינו מינו
דאמרי' התם דבדיעבד מהני, הא ליתא, דהא התם אייתינן ילפותא לכל אחד מהם דמהני.
וליכא להק' א"כ נילף מהנך קראי דמצוה הבאה בעבירה אין מקלקלת המצוה, הא נמי
ליתא, דכי היכי דלענין 'אי עביד לא מהני' לא ילפי' מהנך קראי דאי עביד מהני,
ה"ה לענין מצוה הבאה בעבירה דליכא למילף.
ועלה בדעתי לומר דבספק הנ"ל
נחלקו רבנן קמאי ז"ל.
דהנה בגיטין נ"ה א' קאמר עולא
דחטאת גזולה אינה מכפרת מדאורייתא. ודעת ר"ת ז"ל שם בתוד"ה מאי,
דאין הטעם משום דס"ל לעולא דיאוש כדי לא קני, אלא משום דהוי מצוה הבאה בעבירה.
וז"ל התוס', "ותדע דבסמוך פריך לעולא מגנב והקדיש ואח"כ מכר וטבח
כו' ולא פריך מגופה אמאי פטר מד' וה' והא לאו דהקדש קטבח אי יאוש לא קני אלא ודאי
יאוש לכל מילי קני רק לענין הקרבה", וכ"כ התוס' בב"ק ס"ז א'
ד"ה מאי.
ולמדנו מדבריו ז"ל דאע"ג
דפסלינן הקרבן להקרבה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, מ"מ ההקדש שפיר חל
אע"ג דהוי מצוה הבאה בעבירה.
אמנם הרמב"ן ז"ל בגיטין שם
כתב וז"ל "קשיא לן מגופה דמתני' ש"מ דקתני אינו משלם ד' וה', ואי
יאוש כדי לא קני, הקדש מאי עבידתיה, חולין גמורין הם וחייב בתשלומי ד' וה'. ואומר
ר"ת ז"ל דכי אמרינן יאוש כדי לא קני, לא אמרו אלא בקרבן משום דהויא לה
מצוה הבאה בעבירה ולא חל עליה הקדש שאינו ראוי למזבח כלל אבל לשאר מילי יאוש כדי
קני. ומשום הכי לא קשיא לי' מתני' גופה משום דהוה מוקי לה בבעלי מומין דלא קיימו
למזבח והו"ל כהדיוט וקסבר עולא דלהדיוט יאוש כדי קני".
ונראה דפליגי בב' הצדדים הנ"ל,
דלהתוס' דבר שיש בו ענין 'חלות' לא מצינן לבטל החלות משום מצוה הבאה בעבירה ולהכי
ההקדש חל אלא דפסול להקרבה. ודעת הרמב"ן ז"ל דגם בדבר של 'חלות' מבטלינן
החלות משום מהבב"ע, ומשו"ה כתב דההקדש לא חל.
מיהו י"ל דמדברי הרמב"ן
ז"ל ליכא ראי' די"ל דכיון דכל ההקדש היינו לשם קרבן, א"כ כיון
דהתורה הקפידה שיהי' קרבנו ולא הגזול, א"כ כל שאינו עולה לו לקרבן ממילא לא
חל ההקדש, וכן מוכח מדכ' הרמב"ן ז"ל שם דאם הקדיש לבדק הבית שפיר חל
ההקדש ולא מבטלי' ההקדש משום מצוה הבאה בעבירה, ותיקשי הא גם הקדש לבדק הבית הוי
מצוה אלא מוכח דגם להרמב"ן ז"ל לא מבטלינן דבר שיש בו 'חלות' משום
מההב"ע.
ונלע"ד בעז"ה להביא ד'
מקורות לפשוט הספק הנ"ל.
א]
אמרי' בברכות ט"ו א', "תנן התם חרש המדבר ואינו שומע לא יתרום ואם תרם
תרומתו תרומה. מאן תנא חרש המדבר ואינו שומע – דיעבד אין לכתחלה לא, אמר רב חסדא
רבי יוסי היא וכו', עד כאן לא קאמר רבי יוסי לא יצא אלא גבי קריאת שמע דאורייתא
אבל תרומה משום ברכה הוא וברכה דרבנן ולא בברכה תליא מילתא.
וכ' התוס' הרא"ש ז"ל, "אבל
אי הויא ברכת תרומה דאורייתא משמע דתרומתו אינה תרומה דהברכה מעכבת ההפרשה, אף על
גב דברכות אינן מעכבות היינו משום דהויין מדרבנן אבל אי הויין דאורייתא מעכבות ולא
הויא הפרשה", ולמדנו מדבריו ז"ל דחסרון ברכה מבטלת ההפרשה.
והשתא אי נימא דמצוה הבאה בעבירה אינה
פוסלת חלות התרומה, צ"ע היאך נימא דחסרון ברכה תעכב חלות התרומה. ודוחק לחלק
דשאני מצוה הבאה בעבירה דהוי סיבה חיצונית, אבל חסרון ברכה להצד דהוי חלק נצרך
לגוף המצוה כל שחיסרו לא נתקיים המצוה.
ב] בב"ק ס"ז א' אמרי'
"הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר". ובעינן
התם להוכיח דיאוש כדי קני, ושנינן דשאני התם דאיכא שינוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא
תרומה יעו"ש. והנה הנתיבות המשפט ז"ל בסי' ל"ד סק"ה כתב
דשינוי בגזילה, גוף השינוי הוי מעשה גזילה, דע"י השינוי הוא מוציא הגזילה
מרשות בעליו, ויליף לה מדברי רש"י ז"ל בב"ק ס"ה א' ד"ה
תברא, יעו"ש.
והשתא אי נימא דגם בתרומה מצוה הבאה
בעבירה מעכב את חלות התרומה תיקשי טובא, דא"כ אמאי בגנב שהפריש תרומה חלה
התרומה, הא כיון דע"י התרומה נשתנה שם הפירות מטבל לתרומה א"כ הוי לי'
מצוה הבאה בעבירה, אלא בע"כ דס"ל להנתה"מ ז"ל דאע"פ
שההפרשה נעשתה בעבירה שפיר חלה, וצ"ע מדברי תוהרא"ש ז"ל הנ"ל.
ונלע"ד בעז"ה חילוק נכון
בזה. דגם למאי דהוכחנו דבתרומה דינא דמצוה הבאה בעבירה לא מעכב את החלות, מ"מ
יש לחלק דכל זה היינו דוקא היכא דאיכא נמי זכות ממון לשני וכתרומה והקדש, דבזה
י"ל דמצוה הבאה בעבירה אינה מבטלת מה שזכה הכהן או הקדש בממון. אמנם יש לומר
דהיכא דליכא זכות ממון, וכגון כהן המפריש תרומה דהתרומה שלו, ואין כאן נדון ממוני,
בזה שפיר דינא דמצוה הבאה בעבירה מעכב את החלות.
ומעתה י"ל דלהנתה"מ
ז"ל נוקמא לברייתא דקתני דגזלן שהפריש הוי תרומה, בגזלן ישראל שהפריש תרומה,
ודברי תוהרא"ש ז"ל נוקמא בכהן שהפריש תרומה, והיינו דהא דהוצרכו התם
לומר דברכה דרבנן היינו משום כהן שהפריש תרומה דבזה היתה הברכה מעכבת.
ג] בב"ק
צ"ד א' "תניא ר' אליעזר בן יעקב אומר הרי שגזל סאה של חיטין טחנה לשה
ואפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ". והקשה הגר"ש
לנדא ז"ל ברי' דהנודע ביהודה ז"ל בשו"ת נודע ביהודה תנינא
או"ח סי' קל"ד בד"ה ובזה, אמאי נקט חלה ולא תרומה, הא גם על הפרשת
תרומה צריך לברך. ותי' וז"ל "א"כ בתרומה הוא פשיטא דהוה מנאץ,
דהברכה הוי ברכה לבטלה דהפרשת תרומה לא מהני משום דהוה מצוה הבאה בעבירה דאפי'
בדיעבד אינו יוצא. אמנם בחלה אף שמהני הך הפרשה דהא כבר קנה ביאוש ושנוי"
וכו', הא קמן דגם בדבר 'של חלות' אמרי' דמשום מצוה הבאה בעבירה לא חלה התרומה.
ד] בפ"ג
דתרומות מ"ה תנן, "האומר תרומת הכרי זה בתוכו ומעשרותיו בתוכו תרומת
מעשר זה בתוכו, רבי שמעון אומר קרא שם וחכמים אומרים עד שיאמר בצפונו או בדרומו".
וכ' הריבמ"ץ ז"ל שם לבאר טעמא דחכמים דפליגי עלי' דר"ש, וכ'
וז"ל, "מאי טעמא דחכמים, דאמר ריש לקיש ונחשב לכם תרומתכם, מה מחשבה
במסיים אף התורם במסיים. אבל אינו מסיים, החולין רבין עליהן ומתבטלין". והנה
לפו"ר צ"ע טובא מה איכפת לן דהתרומה מתבטלת ברוב החולין, ואמאי אמרי'
דמהאי טעמא לא חלה התרומה כלל, תיחול התרומה ותתבטל.
ולהנ"ל יש
ליישב בעז"ה באופן נפלא. דהנה האבני מילואים ז"ל בשו"ת סי'
י"ח לחדש יצא, דהמבטל תרומה ברוב חולין קעבר על איסור משמרת, דהתורה ציותה
לשמר קדושת התרומה, וכשמבטל תרומה ברוב חולין הוי היפך משמירת הקדושה, והוא איסור
תורה. [אמנם עי' בחי' הר"ן ז"ל בב"ב פ"ז ב' דהאיסור לבטל
תרומה ברוב חולין הוי רק מדרבנן משום אין מבטלין איסור לכתחילה].
ומעתה לפי"ז,
י"ל דכונת הריבמ"ץ ז"ל דכשאינו מסיים מקום לתרומה הרי גורם דמיד
כשיחול התרומה תתבטל ברוב חולין, וא"כ בהפרשתו עובר מיד על איסור משמרת,
וא"כ הוי מצוה הבאה בעבירה וממילא לא חלה התרומה.
ובאופן אחר
נלע"ד בעז"ה לבאר דברי הריבמ"ץ ז"ל, לפמש"כ היעב"ץ
ז"ל בתשו' שאילת יעב"ץ ח"א סי' קלה דתרומה שחזרה ונתערבה בחולין
שנתקנו ע"י תרומה זו, נעקרת שם התרומה והחולין הדרי לטיבלייהו, יעו"ש
דיליף כן מדברי הירושלמי בפ"ד דדמאי, והעתיקו החת"ס ז"ל בשו"ת
או"ח סי' ע"ט ומדבריו ז"ל שם נראה דס"ל נמי הכי, ולפי"ז
י"ל דזהו כונת הריבמ"ץ ז"ל דכיון דמתבטלת ברוב החולין נמצא דהחולין
הדרי לטיבלייהו. וזה נראה לי נכון בעז"ה בדברי הריבמ"ץ ז"ל.
ה] בב"ב כ"ו ב' "אמר
עולא אילן הסמוך למצר בתוך שש עשרה אמה גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים".
והתוס' שם בד"ה גזלן כתבו בשם הר"ח ז"ל דהיינו טעמא משום דהוי מצוה
הבאה בעבירה, יעו"ש. וכ"כ המשנה ראשונה ז"ל בפ"א דביכורים
מ"ב לבאר הא דגזלן אינו חייב בביכורים דמיירי לאחר יאוש ומ"מ לא חל
הביכורים דהוי מצוה הבאה בעבירה יעו"ש.
והנה גבי ביכורים נמי חל קדושה על
הפירות, וכמה הלכות שחלים על הפירות דאסור לטמאם וכדו' ומוכח דגם בזה איכא לדינא
דמצוה הבאה בעבירה.
מיהו יש לדון, דכיון דמצות ביכורים אינה
טובלת, א"כ תחילת הדין היינו מכח מצות הגברא להביא בכורים וגם אם לא הביא
הפירות מותרים באכילה, א"כ דמיא טפי למצוה דרמי אקרקפתא דגברא וכנטילת לולב
וכדו' דשפיר שייך בזה מצוה הבאה בעבירה, אבל תרומה דאיכא איסור טבל, אכתי י"ל
דמצוה הבאה בעבירה אינה פוסלת תיקון הטבל.
שו"ר דאדרבא מדברי המשנה ראשונה
ז"ל יש להוכיח איפכא דבתרומה ליכא חסרון דמצוה הבאה בעבירה, דהנה המשנ"ר
ז"ל ז"ל שם רמי אנפשי' דא"כ אמאי תנן בפ"ב דביכורים מ"ג
דגזלן פטור מביכורים וחייב בתרומה הא תרומה נמי הוי מצוה הבאה בעבירה ותי'
וז"ל "והא דחייב בתרומה ולא הוי מצוה הבאה בעבירה דשאני תרומה דלתקן
טבלו הוא עושה", ולהנ"ל הוא כו"פ דכונתו ז"ל דכיון דלתקן טבלו
הוא עושה א"כ נהי דאינו מקיים המצוה מ"מ תיקון הטבל מיהא חל.
אלא דא"כ נמצינו למדים חידוש דין
דהתם במתני' קתני דחייב בתרומה, והשתא להנ"ל נמצא דאע"ג דמשום מצות
תרומה אינו חייב להפריש דלא ירויח קיום המצוה מ"מ חייב להפריש כדי לתקן הטבל
אם רוצה לאכול מהטבל. וזה חידוש.
ו] נלע"ד בעז"ה להביא ראי'
מחודדת ובהקדם ג' הקדמות.
א] התוס' ביבמות י' א'
בד"ה לרבי יהודה, כתבו דאיכא איסור מדרבנן לקדש חייבי לאוין שמא יבעול.
ב] מדברי כמה ראשונים ז"ל
מוכח דס"ל דמצוה הבאה בעבירה דרבנן נמי לא יצא ידי"ח, עי' בדברי
רש"י ז"ל בפסחים ל"ה ב' ד"ה דמאי, והפמ"ג ז"ל בסי'
תרכ"ח סק"ג נקט הכי להלכה יעו"ש.
ג] דעת הרמב"ם ז"ל
בפ"א מאישות ה"ב דמצות עשה לקדש אשה, וכ"כ החינוך ז"ל במצוה
תקנ"ב יע"ש.
והשתא אי נימא דגם בדבר של 'חלות'
איכא חסרון דמצוה הבאה בעבירה, תיקשי היאך קידושין תופסין בחייבי לאוין הא הוי
מצוה הבאה בעבירה. ואע"ג דהוי עבירה דרבנן, מ"מ הא גם בעבירה דרבנן איכא
חסרון דמהבב"ע, ובע"כ לומר דנהי דלא קיים מצות קידושין מ"מ לא בטלו
הקידושין.
שו"ר דיותר יש להק' לדעת החינוך
ז"ל במצוה ר"ו דילפי' מהא דכתיב 'לא תקח' דאיכא איסור מדאורייתא לקדש
חייבי כריתות אע"ג דהקידושין אינן תופסין יעו"ש, ומדברי התוס'
הרא"ש ז"ל בקידושין ס"ז ב' ד"ה הא לכתחילה, מוכח דטעמא דלא
תפסי קידושין בחייבי כריתות היינו משום האיסור יעו"ש. והנה
בקידושין ס"ז ב' ילפי' מדרשא ד'והיתה לאיש אחר' דאין קידושין תופסין בחייבי
כריתות.
והשתא
לדעת החינוך ז"ל גופי' דקידושין הוי מצוה וכנ"ל, תיקשי למאי בעי' קרא
דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות, הא הוי מצוה הבאה בעבירה, אלא בע"כ דנהי
דלא קיים מצות קידושין מ"מ קידושין מיהא חיילי.
ול"ל דנפק"מ בשוגג שלא ידע
שהמקדשת היא מחייבי כריתות דליכא בזה משום מצוה הבאה בעבירה ולזה בעי' קרא, הא
ליתא, למאי דהוכיח מהרי"ט אלגזי ז"ל בפ"ח דבכורות אות ס"ה
[או"ק ו'] מדברי הרמב"ם ז"ל דגם בשוגג איכא חסרון דמהבב"ע.
וכן הוכיח מדברי התוס' בסוכה ל' א' ד"ה משום, והפרי יצחק ז"ל בח"א
סי' מ"ב הוכיח כן מהא דר"ה כ"ח א' דהתוקע בשופר של עולה יצא
ידי"ח דכיון דמעל נפקי לחולין, והרי מעילה ליכא אלא בשוגג.
ובסגנון הזה יש להק' אהא דאמרי'
בקידושין נ"ב ב' דהמקדש בהקדש מקודשת לדעת ר"מ דוקא במזיד ולדעת ר'
יהודה דוקא בשוגג, ותיקשי הא כיון דהוי עבירה דמועל בהקדש אמאי מקודשת הא הוי מצוה
הבאה בעבירה, והכא תיקשי לכו"ע דהא ר"מ קאמר דבמזיד קידש והרי במזיד
לכו"ע הוי מהבב"ע, אלא בע"כ דבדבר של 'חלות' ליכא חסרון דמצוה הבאה
בעבירה. [ויש להסתפק אם חייב לקדש אשה אחרת כדי לקיים מצות קידושין דהא באשה שקידש
עתה עכ"פ לא קיים המצוה דהוי מהבב"ע].
תמצית העולה מהדברים.
א] יש להסתפק בדבר של 'חלות' וכגון תרומה
והקדש האם איכא חסרון דמצוה הבאה בעבירה או דילמא נהי דלא קיים המצוה מ"מ לא
נתבטל הקדושה שחל על החפץ.
ב] וכן יש להסתפק בתורם שלא בכונה
לדעת הרמב"ן ז"ל דבמצוות שהוא בגדר מתיר לכו"ע לא בעי כונה, האם
עכ"פ נפקע האיסור טבל דבזה ההפרשה הוי בגדר מתיר אע"ג דלא קיים המצוה.
ג] יש לתלותו בפלוגתת התוס'
והרמב"ן ז"ל בגזל והקדיש האם פסול רק לקרבן או דההקדש נמי לא חל.
ד] יש להוכיח מהא דכ' הרא"ש
ז"ל דאילו ברכת המצוות הוי דאורייתא אם הפריש בלא ברכה לא חל התרומה.
ה] יש להוכיח מהא דאמרי' דגזלן שתרם
חל התרומה דהוי יאוש ושינוי השם, והנה לדעת הנתה"מ ז"ל דהשינוי גופא הוי
מעשה גזילה תיקשי הא הוי מהבב"ע.
ו] יש לומר חילוק נכון דדוקא ישראל
שמפריש תרומה דאיכא בהפרשה נמי זכות ממוני לכהן אין ההפרשה מתבטלת, אבל כהן שמפריש
דאין כאן ענין ממוני גם ההפרשה מתבטלת.
ז] יש להוכיח מדברי הריבמ"ץ
ז"ל דפי' דטעמא דהאומר תרומת מעשר זה בתוכו לא חל היינו משום דהתרומה מתבטלת,
וי"ל דכונתו ז"ל דמה"ט הוי מהבב"ע, וכדעת האב"מ ז"ל
דאסור מה"ת לבטל תרומה בחולין.
ח] יש להוכיח מהא דבביכורים מצינו
חסרון במצוה הבאה בעבירה, ויש לדחות דביכורים אינה טובלת ויסוד החיוב הוי מצוה על
הגברא.
ט] יש לבאר לפי"ז באופן נפלא
דברי המשנה ראשונה ז"ל דגזלן חייב לתרום דלתקן טבלו הוא בא.
י] יש להביא ראי' מחודדת מהא דבעי'
קרא דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות, ולדעת החינוך ז"ל דאיכא איסור
דאורייתא לקדש ולדעת החינוך ז"ל דקידושין הוי מצוה חיובית, תיקשי תיפו"ל
דלא חל משום מהבב"ע.
י"א] וכן יש להוכיח מהא דאמרי'
בקידושין דהמקדש בהקדש מקודשת, ותיקשי הא הוי מהבב"ע דמועל בהקדש, אלא
בע"כ דהקידושין אינם בטלים, ויש להסתפק אם עכ"פ חייב לחזור ולקדש כדי
לקיים מצות קידושין.
