הגר"א וייס שליט"א תשע"ה
במהות הגניבה
"לא תגנבו דכתב רחמנא למה לי, לכדתניא לא תגנב על מנת למיקט, לא תגנב על מנת לשלם תשלומי כפל " (ב"מ ס"א ע"ב).
הרי לן מדברי הגמ' דאף הגונב שאין כונתו לקפח את חבירו בממונו ולהנות מממון זולתו גנב הוא, ועובר בלאו בין אם כונתו להטיב לו בתשלומי כפל ובין אם כונתו על מנת למיקט. וחז"ל למדו הלכה זו מעיקר הלאו דלא תגנובו שהרי לאסור את הגניבה ידעינן מאונאה ורבית.
ונחלקו הראשונים בביאור כונת "על מנת למיקט" בשני תחומים שונים: במהות הגניבה וכונתה, ואבאר.
רש"י פירש "למיקט. לצער" ובפירוש על מנת לשלם תשלומי כפל כתב "שרוצה להנותו ויודע בו שלא יקבל".
הרי לן דבכל ענין הוי גנב בין אם מתכוין להנות את חבירו ובין אם מתכוין לצערו.
ומאידך כתב הרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב):
"אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".
ויש לעיין בדברי הרמב"ם שלא התייחס לדין גונב על מנת לצער את חבירו. ונראה ברור דהרמב"ם פירש ע"מ למיקט, שגנב בדרך שחוק ולא על מנת לצער את חבירו. וכך נרמז בבהגר"א (סימן שמ"ח סק"ג).
ובשו"ע כתב את שני הפירושים בחדא מחתא, וז"ל (סימן שמ"ח ס"א):
"אסור לגנוב אפילו כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב אפילו דרך שחוק ואפילו על מנת להחזיר או כדי לשלם תשלומי כפל או כדי לצערו הכל אסור כדי שלא ירגיל עצמו בכך". הרי שכתב דאסור לגנוב בדרך שחוק או כדי לצער את חבירו.
ועוד מבואר בלשון הרמב"ם שלא גרס בגמ' "ע"מ לשלם תשלומי כפל" אלא "על מנת לשלם", וגם בזה אימץ השו"ע את שני הפירושים, וכתב "ע"מ להחזיר או לשלם תשלומי כפל".
הרי שנחלקו בביאור רצון הגנב כאשר גונב הוא על מנת למיקט וע"מ לשלם.
ועוד נחלקו הראשונים במהות הגניבה בגונב על מנת למיקט האם מיירי במי שמתכוין לעכב ממון חבירו אצלו או במי שמתכוין להשיבו וכל רצונו רק לצערו או לצחק בו.
וז"ל השיט"מ (ד"ה על מנת למיקט):
"על מנת למקט. יש מפרשים דמיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגנבה בידו אלא הוא גונב כדי לצערו. ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך. לכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו".
ובריטב"א החדשים מובא בשם ר"ת דמעשים בכל יום שגונבים על מנת למיקט כאשר אין דעת הגנב לעכב ממון חבירו בידו, עי"ש.
וצ"ב במאי פליגי, ועוד צ"ב במה שנראה תימה לומר דמעשים בכל יום שנהגו לגנוב על מנת למיקט.
וראיתי ברבים מן האחרונים שהבינו את שיטה בתרייתא דכל שהוא מתכוין להחזיר את הגניבה לבעליה וכל כונתו לצערו אין בזה איסור ואין זה בכלל גניבה ובהכי פליגי הני תרי לישנא.
ולדידי תימה לומר כן, דמה אם גונב על מנת לשלם גנב הוא אף שכל כונתו להטיב ולהנות לנגנב בתשלומי כפל, ק"ו בגונב על מנת למיקט ולצער שגנב הוא אף שכונתו להחזיר לאח"ז. ואף לשיטת הרמב"ם שלא כתב ע"מ לשלם כפל קשה דמ"מ נתרבה דגנב חייב אף כשדעתו לשלם ומאי שנא גונב ע"מ למיקט.
וגם תימה לומר דמעשים בכל יום שעושים כך, ואטו ברשיעא ובשופטני עסקינן.
ומשו"כ נלענ"ד דלא נחלקו אלא במי שגונב ע"מ למיקט לרגעים ואין דעתו לעכב ממון חבירו בידו כלל, וכל כונתו לצערו לרגע או לשחק בו לרגעים ובכה"ג נחלקו אם יש בזה בכלל דין גנב, דשמא אין במעשה זה כל מהות וענין גניבה ואף שבפועל יש כאן קנין יד וקנין הגבהה, מ"מ אפשר שמצד מהות הענין והמעשה אין זה בכלל גניבה.
אבל כאשר מעכב את ממון חבירו בידו כדרך הגנבים פשוט הדבר דאף אם כונתו להשיבו או לשלם תמורתו לאחר זמן בכלל גניבה הוא, והרי זה בכלל מה שאמרו דהגונב ע"מ לשלם הוי גנב.
והנה נסתפק הקצות (סימן שמ"ח סק"א) אם הגונב ע"מ למיקט חייב באונסין ככל גנב וגזלן או שמא אין כאן אלא עבירת גניבה, אבל אינו חייב באונסין. וסתם ולא פירש מה שרש הספק דכיון שניתנה הלכה דגנב הוא מהי"ת לפוטרו מחיוב אונסין. וע"כ צריך לומר דיש מקום לפרש דהגונב ע"מ למיקט אין בו דין גניבה אלא איסור גניבה בלבד. ובין אם מדובר באיסור דאורייתא ובין אם נניח דהוי איסור דרבנן (וכמבואר לקמן אות ב').
ובמנחת חינוך (מצוה נ"ד) נקט דאף אם נניח שפטור מאונסין מ"מ פשוט דחייב כפל. וגם בזה יש לתהות ולתמוה, דממ"נ אם יש בו דין גניבה יתחייב באונסין ואם אין בו דין גניבה למה חייב לשלם כפל. וראיתי שביד המלך על הרמב"ם שם אכן נקט דכשם שפטור מאונסים כך פטור מכפל, עי"ש.
והנה כתב רש"י בסנהדרין (ע"ב ע"א) דגזלן חייב באונסין מידי דהוי אשואל שכל הנאה שלו, וראיתי בערך שי (סימן שמ"ח) שכתב לפי דבריו דגונב ע"מ למיקט אינו חייב באונסין כיון שאין לו הנאה בדבר, עי"ש.
ולענ"ד אין זה תלוי בפועל אם נהנה או לא אלא עיקר דין גנב ודמיונו לשואל דכשם שהחפץ נמצא תח"י השואל לצרכיו ולהנאתו, כך הגנב שנטל את של חבירו שלא על דעתו ולטובתו אלא לדעת עצמו, ובזה הוי כאילו כל הנאה שלו, ופשוט בעיני דכיון שהגונב ע"מ למיקט גנב הוא הוי בכלל כל הנאה שלו.
ויתירא מזה כתב החזו"א (ב"ק סי' כ' אות ד') דגונב ע"מ למיקט חייב באחריות משום דנהנה מן הגניבה למיקט לחבירו, עי"ש.
ואפשר בדקות הענין לפי מה שיש לדקדק בלשון הגמ' (בסנהדרין שם) דגנב חייב באונסין משום דאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסין. והוסיף בזה רש"י דכיון דכל הנאה שלו בדין הוא שיהיה ברשותו גם לחובה ולא רק לזכות, ואם הגניבה ברשותו להנאתו ושימושו אוקמיא רחמנא ברשותו גם להתחייב באונסין. וזה גדר קנין גניבה וגזילה, דכשם שעצם ומהות הגניבה מעין קנין הוא מצד הגנב שנוהג כאילו קנה את החפץ להשתמש בו להנאתו אוקמיה רחמנא ברשותו והוי כקנינו גם לחיוב אונסין.
ולפי"ז נראה דבגונב ע"מ למיקט יש חסרון ודופי בקנין גניבה, דאין כונתו כשאר גנבים המתכונים לקנות את הגניבה שתח"י, להנות ממנו לעשות בו שימוש. דזה תמצית ויסוד דין הגנב, דכשם שהלוקח או המקבל מתנה קונה דבר לשימושו כך גם הגונב והגוזל משל חבירו קונה ממנו דבר לשימושו, ובכך אוקמא רחמנא ברשותיה להתחייב. משא"כ בגונב ע"מ למיקט שכונתו להקניט ולצער את חבירו אבל אין כונתו לקנות את של חבירו לשימושו, אפשר דבכה"ג לא אוקמי' רחמנא ברשותיה.
ובדרך זה יש פשר לדברי המנ"ח דלגבי חיוב כפל שאינו אלא מעין עונש על מעשה הגניבה פשוט דאם הגונב ע"מ למיקט עובר בלאו ד"לא תגנובו" פשוט שחייב בתשלומי כפל.
אמנם בעיקר הדבר היה נראה לכאורה פשוט דגונב ע"מ למיקט גנב הוא לכל דבר ואף להתחייב באונסין.
ולהלכה כתב הערוך השלחן (סימן שמ"ח ס"ג) דהגונב ע"מ למיקט פטור מאונסין אך החזו"א (ב"ק סימן כ' אות ה') כתב בפשיטות שחייב באונסין כנ"ל.
ב
אם אסור מה"ת או מדרבנן
הנה כתב הרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב):
"אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך. איזה הוא גנב, זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעין, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואין וכן כל כיוצא בזה, אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן, לפיכך ליסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב אף על פי שהבעלים יודעין בשעה שגנב".
ולשון זה מעתיק גם הבית יוסף בשלחנו הערוך (שם) דאין האיסור אלא "כדי שלא ירגיל עצמו בכך".
ויש שלמדו מלשון זה דכל איסור זה אינו אלא מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא, וגזירת חכמים היא שלא ירגיל עצמו בכך. כך כתב בשו"ת חוט המשולש להגר"ח מוולוז'ין (ח"א סימן י"ז ד"ה ומה שכתב), וז"ל: "הרמב"ם הרי כתב להדיא ריש הלכות גניבה דע"מ למיקט אסור משום שלא ירגיל עצמו בכך והיינו דרבנן". ועיין בלחם משנה שם שכתב מדעתיה ומטעם אחר דלשיטת הרמב"ם אין זה אלא אסמכתא ולא לאו גמור, עי"ש.
אך בשו"ע הרב (הלכות גזילה וגניבה ס"ג ובקו"א שם סק"ב) נקט דהוי לאו גמור וכתב דדרך הרמב"ם לפרש טעמא דקרא וציין כיוצא בזה מש"כ הרמב"ם עוד באיסור להשהות בביתו מדה חסרה (פ"ז ה"ג מגניבה), וכ"כ בחסד דוד על התוספתא ב"ק סוף פ"י).
ויש מן הפוסקים שקבעו חידושי הלכה על סמך דברי הרמב"ם והשו"ע, עיין ב"ח (סימן שנ"ט) דהגוזל ע"מ לשלם אין בו איסור דלא חיישינן שירגיל עצמו לגזול בפרהסיא. ועיין שם בש"ך (סק"ג) שכתב דדברי הב"ח דוחק, עי"ש.
ובאמת יש בזה לשונות סותרות ברמב"ם, ומדבריו בסהמ"צ (ל"ת רמ"ז) משמע דהוי לאו דאורייתא, ועוד מבואר שם שפירש ע"מ למיקט לצער חבירו כמו שפירש רש"י בב"מ, אך בהל' גניבה (פ"א ה"א – ב') משמע להדיא דאין בזה לאו גמור מה"ת שהרי בהלכה א' כתב "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה", ושוב כתב בהלכה ב' "אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".
הרי שבהלכה ב' לא כתב דעובר בל"ת אלא דאסור לגנוב, וכשם שבפחות משו"פ שאינו עובר בלאו מה"ת לכאורה כך גם בדרך שחוק וע"מ להחזיר ולשלם, ודו"ק בכ"ז.
ג
והנה ראיתי מי שהקשה על המבואר בשו"ע (שמ"ח סעיף א') דהגונב דרך שחוק הוי גנב, מהמבואר בדברי הרמ"א או"ח (סימן תרצ"ו סעיף ח') "וכן בני אדם החוטפים זה מזה דרך שמחה, אין בזה משום לא תגזול ונהגו כך, ובלבד שלא יעשו דבר שלא כהוגן על פי טובי העיר". הרי דכל שעשה בדרך שמחה אין בו משום לא תגזול, ונדחק בזה טובא.
ותמיהני, מה ענין דרך שחוק לדרך שמחה, ועד כאן לא הקילו בזה אלא משום שמחת פורים בהדי שמחה של מצוה ומשום שכך נהגו וגדול המנהג, ומה זה ענין לגונב מחבירו בדרך שחוק. ונראה עוד עפ"י המבואר בדרכי משה (שם סק"ד) שיש שרצו ללמוד ממה שהקילו לחטוף זמ"ז בשמחת פורים דכמו כן יש להקל בלבישת כלאים מדרבנן ודחה הדרכ"מ "ולאו מילתא היא דממון ניתן למחילה דהפקר בית דין הפקר מה שאין כן באיסור".
הרי לן תרי טעמי להקל בשמחת פורים אי משום דממון ניתן למחילה וכיון שכך נהגו יש לנו להניח באומדנא שדעתם למחול, ועוד דכיון שכך נהגו עפ"י חכמים הפקר בי"ד הפקר, אך אין זה ענין כלל להלכה פשוטה דגם הגונב בדרך שחוק גנב הוא.
וכל זה פשוט וברור.
ב
בענין מעשה גניבה
חידש הקצוה"ח בסי' שמ"ח ס"ק ב' דאין הגנב חייב אלא כשעשה מעשה גניבה ולא כאשר קנה את הגניבה בלא מעשה כגון כשנכנסה לחצירו מעצמה או ע"י אחר והוא התכוין לקנותה ולגוזלה, ודייק זאת מלשון רש"י בב"מ י' ע"ב שכתב "שנכנסה לחצירו ונעל הדלת לגוזלה" הרי שאינו חייב אלא משום שנעל את דלת חצירו על מנת לגנוב עי"ש וכ"כ רש"י בב"מ נ"ו ובגיטין ע"ז ע"א, וכ"ה בתוס' (ב"ק ס"ה ע"א ד"ה אין לי) דחייב אם הכישה במקל ונכנסה לחצירו, עי"ש.
והנה צריך ביאור בגדר זה של מעשה גניבה מה פשר מעשה זה ומנא לן דבעינן מעשה כדי להתחייב, ואף שמוכח כן מדברי רש"י מנ"ל לרש"י ד"ז כיון דחצר קונה בכ"מ אף כשנכנס מעצמו לתוך החצר, וכיון דחיוב גניבה תלוי בקנין כמבואר בב"ק ע"ט ע"א במשנה ובגמ', מנא להו דבעינן גם מעשה כדי להתחייב.
ויש לחקור עוד גם אם בעינן שהמעשה יהא חלק מהקנין ויהא מועיל לקנין או שצריך מלבד קנין גניבה עוד מעשה ואף שאין המעשה שייך כלל לקנין, דבדברי רש"י יש ללמוד דבעינן נעילת הדלת כדי שיהא חצר משתמר ויועיל לקנין ובפרט לרש"י לשיטתו בעירובין (צ"ב ע"ב) דעומד בצדו היינו דוקא כשעומד בתוך בתוך החצר א"כ אפשר דמיירי כשעומד חוץ לחצר וע"י נעילת הדלת נעשה משתמר וחל בזה הקנין. ואין לדחות דא"כ אזלא לן הוכחת הקצוה"ח דבעינן בכלל מעשה גניבה כיון דצריך נעילת דלת לגוף חלות הקנין דעדיין יש לדייק למה יש לרש"י לפרשו באופן שעומד בחוץ וצריך נעילת דלת כדי שיהא משתמר ולא פירש כשמשתמר בלא נעילה או כשעומד בחצר ול"צ משתמר ובכלל למה צריך כאן להשמיענו אופן השימור וע"כ דצריך מעשה אך אפשר דרק מעשה דמהני לקנין מחייב את הגנב.
וכן נראה עוד מדברי הקצות בסי' רמ"ג ס"ק י' שביאר דבקנין ד' אמות אין כלל נפ"מ בגניבה דממ"נ אם הכניסו לתוך ד' אמותיו הרי קנה מדין משיכה דמהני בסימטא אף ללא קנין ד' אמות (וד"א ג"כ לא מהני ברה"ר אלא בסימטא) ואם לא הכניסו אלא שנכנס לבד לתוך ד' אמותיו הרי ממילא אין כאן מעשה גניבה ואינו חייב עליו ולכן לא הביאו דין ד"א בגניבה עי"ש. ובנתיבות שם ס"ק י"ב דחה דבריו דאף בד"א שייך מעשה גניבה שלא יועיל מדין משיכה כגון עשיית גדר סביב הדבר או סילוק אחרים ממנו וכדו' עי"ש, ונראה דס"ל להקצות דמעשה בעלמא שאין מועיל לגוף הקנין לא מהני ג"כ לחיובי גניבה וגזילה אלא מעשה דמהני לקנין כגון עשיית החצר למשתמרת כדי שיקנה או הכנסת גוף הדבר לחצר לקנותו בחצר או ד' אמות כנ"ל.
אך אין להוכיח ד"ז מדברי הקצות דבאמת אין נראה כונתו כלל דבעינן מעשה קנין אלא מעשה גניבה בעלמא וכל מעשה המחזק את אחיזתו בחפץ ומסלקו מן הבעלים הוי מעשה לענין זה אלא דכיון דלא שכיח שיעשה מחיצה וכדו' בסימטא או שאר מעשים שצייר הנתיבות מובן שלא הביאו הפוסקים דין ד"א בגניבה כיון שאם עשה עיקר המעשה דהיינו הכנסה לרשותו חייב משום משיכה ואם לא עשה מעשה כלל פטור כנ"ל.
והנה אף התוס' בב"ק ס"ה ע"א ד"ה אין לי ציירו קנין חצר בגניבה באופן שעשה מעשה דכתבו "שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה לגגו חצירו וקרפיפו" עי"ש. וצ"ב להבין למה רש"י ותוס' נקטו שני אופנים שונים במעשה גניבה אף שמדברי שניהם משמע דבעינן מעשה מסויים, ובגוף דברי התוס' כבר תמה הרש"ש וכן הגרא"ז באבן האזל סוף פ"ב מה' גניבה הט"ז דלפי"ד לא צריך כלל לקנין חצר דכיון שהכישה במקל ונכנסה לחצירו הלא קונה במשיכה כמבואר בב"ק נ"ו ע"ב ובקידושין כ"ב ע"ב, ואיך למדו בב"מ י' ע"ב קנין חצר מגניבה.
וראיתי בקובץ שיעורים שכתב בזה דאין משיכה אלא לחצירו הראוי לקנין ולכן שפיר מוכח מזה דחצר קונה. ולא הבנתי דהלא משיכה מהני אף לסימטא אף שבודאי אין בו קנין חצר דאין קנין משיכה צריך כלל רשות הראוי לקנין אלא רשות בעלמא ואטו לא יהני משיכה לחצר שאינה משתמרת, אתמהה, ואפשר דכונתו דאי לא חידשה תורה דחצירו כידו לא היה משיכה קונה ומועילה שהרי לא משך לתוך ידו וחזקתו.
וי"ל דאין כונת התוס' שהכישה במקל ונכנסה לחצירו ע"י הכשה זאת, אלא שהכישה מחצירו של בעה"ב ואח"כ נכנסה מעצמה לתוך גגו וחצירו וכן יש לפרש בלשונם "שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה (מעצמה) לגגו, וא"כ אין כאן קנין משיכה דבודאי אינו קונה במשיכה אלא אם הכישה לתוך חצירו וכניסתה לרשותו היתה ע"י מעשיו והכשתו ולא כאשר הכשתו רק גרמה שתלך ממקומה ואח"כ פנתה מעצמה לתוך חצירו, וע"כ דהקנין הוא רק מדין קנין חצר, כך נראה בביאור דבריהם. ולפי"ז יצא לנו דין חדש, דאף אם אין מעשה הגניבה כלל בהחזקת הדבר וחיזוק תפיסת הגנב בו אלא הוצאת הדבר מרשות הבעלים ג"כ חשוב מעשה גניבה כדי לחייב את הגנב, ואפשר דבזה נחלקו רש"י והתוס' דלרש"י צריך מעשה של חזקה ותפיסה בדבר הנגנב ולא מעשה הוצאה מרשות הבעלים ולתוס' אדרבא בעינן דוקא מעשה הוצאה והפסד לבעלים ולא מעשה שמשמעותו חיזוק תפיסת הגנב כשאין במעשה זה הוצאה מרשות הבעלים.
והנה יש לחקור בכלל בהגדרת גזילה וגניבה אם הוא הוצאת הדבר מרשות הבעלים או החזקת ממון חברו תחת ידו שלא כדין. ובאבן האזל פ"ג הט"ז מה' גניבה עורר בזה ותלה זאת במחלוקת אמוראי בכתובות ל"א ע"ב אם חייב בגניבה במשיכה לרה"ר בגניבה דשיטת רבינא שם דאף דאין משיכה קונה ברה"ר במקח וממכר ומתנה, לענין גנב להתחייב באונסין קונה אף ברה"ר כמבואר בתוס' שם ד"ה וברשות דלענין גניבה עיקר הדבר הוא הוצאה מרשות הבעלים (אך צ"ב בכלל למה צריך קנין כיון שהוציאו מרשות הבעלים, ונראה דזה פשוט דאינו חייב באונסין אלא ע"י קנין דכל חיוב האחריות הוא תוצאה של קנין כמ"ש התוס' בב"ק נ"ו ע"ב אלא דיש עדיין לחקור אם בעינן שיוציאנו מרשות הבעלים ויקנהו או בכל מקום שקנאו והחזיקו תח"י נתחייב עליו כנ"ל) אך בב"מ צ"ט כתבו התוס' גם לענין משיכה בשומרים דאפשר דמהני ברה"ר, ואפשר דגם בשומרים עיקר חיובן משום הוצאה מרשות ושמירת הבעלים, אך יותר נראה דכיון דלא בעינן קנין גמור אלא קנין מסויים מהני קנינו אף ברה"ר.
ונראה עוד דנחלקו בזה הקצה"ח ונתיבות וחזו"א, דהקצות בסימן ל"ד ס"ק ג' ס"ל דאין איסור גזילה וגניבה אלא מרשות הבעלים ולא כשגונבו מרשות הגנב דבכה"ג אין בו איסור גזל ואינו מתחייב באונסין ובנתיבות הסכים לדבריו עי"ש אך החזו"א בב"ק סי' ט"ז ס"ק ז' הסיק דהוי גנב גמור ומתחייב באונסין ואינו פטור אלא מכפל ודו"ה מגזה"כ עי"ש בדבריהם וכן ס"ל להאו"ש בפ"א מה' גניבה ובאמת מבואר כך גם בקרית ספר פ"ו מה' גניבה דרק מכפל פטור הגונב מן הגנב ולא מאונסין קרן עי"ש. ותמצית הדברים נראה דאם יסוד גדרי גניבה וגזילה הם הוצאה מרשות הבעלים אין הגונב מן הגנב גנב כלל אבל אם מהות הגו"ג הוא בהחזקת ממון חבירו תח"י שלא כדין אף הגונב מהגנב הוי בכלל גנב. ובזה נחלקו רש"י ותוס' דלרש"י בעינן מעשה בהחזקת הגניבה ע"י הגנב ולכן נקט מעשה נעילת דלת ואף שאין הנעילה מועלת כלל לקנין החצר מ"מ היא מאלמת את תפיסת הגנב וחזקתו בחפץ וזה מהות הגזל אבל התוס' ס"ל דמהות הגזל הוא בהוצאה מרשות הבעלים ולכן נקטו מעשה הכשה במקל להוציאו מחצר הבעלים. (ועיין מנחת אשר ב"ק סימן ל"ז).
(ומתחלה רציתי לומר דבאמת היכא שמוציאו בפועל מרשות הבעלים ומכניסו לרשותו בפועל ובמציאות לא בעינן קנין כלל דזה גופא הוי מעשה הגזילה ובעינן קנין רק כאשר הוציאו לרה"ר וכדו' כעין הסוגיא בב"ק שם נ"ו ע"א או ברשות הבעלים דמחייב בהגבהה כמבואר שם ע"ט ע"א אבל כאשר מכניסו לרשותו מיד חייב אף אם אין בזה גדרי קנין כמו בחצר שאינו משתמרת או מהלכת וכדו' אך חזרתי בי דא"כ איך ילפינן קנין חצר מאם המצא תמצא בידו וכו' כיון דשם לא בעינן קני כיון שמכניסו לרשותו ממש ועוד דמבואר להדיא בטור סימן שמ"ח דאינו חייב אלא בחצר המשתמרת, אך ראיתי באבן האזל בפ"ג ה"ב מגניבה שכתב כן בשיטת הרמב"ן עי"ש וצ"ב לפי"ד איך ילפינן קנין חצר עי"ש וצ"ע).
ובמנ"ח מצוה נ"ד רצה לומר בדרך אחר דבגנב חייב אף בקנה את הגניבה בחצר שאינה משתמרת עפי"ד הקצות בסי' ר' ס"ק ב' שכתב עפי"ד השיט"מ דבדעת אחרת מקנה לא צריך כלל חצר המשתמרת משום דאסור לזכות בו משום בעלות המקנה ולא כמ"ש הרמ"א דצריך שישתמר לדעת המקנה עי"ש, ולפי"ז כתב במנ"ח דאף בגנב לא צריך חצר משתמרת כיון שהחפץ משתמר ע"י בעלות הבעלים שאין אחר יכול לקחתו משום איסור גזל עי"ש. (ואין לדחות דבריו מדברי הטור שהבאתי לעיל דהמנ"ח בנה יסודו רק על דברי הקצוה"ח שכתב כן רק לשיטת השיט"מ וההג"מ ולא כדברי הפוסקים עי"ש).
ולענ"ד אין הדברים דומין זל"ז ובגנב לכו"ע לא מהני כשאין החצר משתמר לדעתו דעד כאן לא נחלקו הרא"ש והשיט"מ אלא אם צריך שישתמר לקונה במציאות או במה שמשתמר לו ע"י דעת המוכר ובעלותו ג"כ חשוב משתמר אבל לכו"ע אינו קונה אלא אם החפץ משומר לו ובשבילו, דהשט"מ ס"ל דכיון דבעלות המוכר מונעת מכל אדם אחר לזכות בו ומשמרתו למען הקונה שהקנהו לו ולו מותר לזכות בו חשוב משומר לו וקונה ע"י החצר והרא"ש ס"ל דצריך שישתמר במציאות על ידו או ע"י המוכר דהוי כשלוחו ומשמרו למענו (ובדברי יחזקאל סי' נ"ח ביאר שיטת הרא"ש בדרך אחר דס"ל דמה שאחרים אינם יכולים לזכות משום בעלות המקנה אינו חשוב משומר בשביל הקונה דאף אם לא הקנהו לו אסור לאחרים לזכות בו עי"ש ותירץ בזה קושית הקצות מב"מ). אבל בגנב דאין לו שום זכות יתר על אחרים וכמו שהוא משומר מאחרים ע"י בעלות הבעלים ואיסור גזילה כמו"כ הוא משומר מן הגנב ולא למענו בודאי אינו קונה בחצר שאינה משתמרת, והמנ"ח גם כתב שם דיש לחלק, ולענ"ד נכון ופשוט כמו שכתבתי.
ב
אך עדיין אינו מבואר מנין הוציאו רש"י ותוס' חידוש זה דבעינן דוקא מעשה כדי להתחייב, ונראה לכאורה דהכריחו זאת מדין טוען טענת גנב דחייב כפל בשבועה, ולכאורה תמוה למה צריך לזה חידוש וגזה"כ ולמה חייב רק בשבועה ולמה לא נחייבנו מדין גנב ממש כיון שכופר במה שתחת ידו וגונבו לעצמו וכעין זה הקשה הראב"ד על שיטת הרמב"ם בפ"ד מהלכות גניבה ה"י שכתב דשומר שגנב מביתו כגון שגנב טלה מן העדר וסלע מן הכיס חייב כפל ככל גנב והשיג הראב"ד ד"זה אינו כלום" עי"ש ובמ"מ ביאר קושית הראב"ד דאין בשומר חיוב כפל אלא בטוען טענת גנב ולא בגונב ממש דאל"כ למה צריך דוקא שבועה להתחייב כפל בטוען טענת גנב עי"ש. (וצ"ב בשיטת הראב"ד מה שנא אחר הגונב מן השומר דחייב כפל כמבואר במשנה ר"פ המפקיד לשומר הגונב מרשותו כיון דהוי כ"בית האיש" דרשות השומר הוי כרשות המפקיד כמבואר גם בתורעק"א בב"ק שם ובקצות ר"ס שמ"ט וצ"ל דאף דרשות השומר הוי גם כבית האיש לגבי אחרים מ"מ הוי בעיקרו רשות השומר וכאשר מוציא מהעדר או מהכיס אינו כמוציא מרשות לרשות דגם קודם היה הכל ברשותו והוי כמוציא מיד ימין ליד שמאל ואין זה גניבה).
ואף דקושי' זו יש לתרץ דכיון דסו"ס חייב בשבועת השומרין א"כ כל זמן שלא נשבע אלא טען בלבד לא נגמרה כפירתו וגניבתו דשמא יחזור בו ע"י השבועה וגם לא נגמר כונתו והשלמת דעתו בגניבה עד שלא ישבע משא"כ כשגנב ממש והוציאו ממקומו והשתמש בו הוי גנב אף שלא נשבע אך בעיקר הדבר באמת קשה מאד למה צריך גזה"כ בטוען טע"ג בשבועה דחייב כפל ולמה אין חיוב כפל בטוען טענת אבד וע"כ דאין בזה דין גנב כשיטת הראב"ד.
וכבר עמדו ע"ז באמרי משה בסי' ל"ב ובאבן האזל שם ותמצית דבריהם לפי"ד הקצוה"ח הנ"ל דבעינן מעשה בגניבה ולכן בטוען טע"ג שאין בו מעשה כלל אלא טענה בלבד אין בו דיני גניבה לולי גזה"כ עי"ש, ונראה גזה גופא המקור דאין דין גניבה אלא במעשה גניבה מדאיצטריך קרא לרבות טוען ט"ג לכפל ולא מחייבינן מדין גנב וע"כ דאין בו דין גנב כיון שלא עשה מעשה אלא טענה בלבד, אך יש לדון בזה דצריך קרא ללמד דיני טוען ט"ג כגון דאינו חייב כפל אלא בשבועה ופטור טוען טענת אבד דכולהו ילפינן מהנהו קראי אך עצם הדין דטוען ט"ג חייב כפל אין בו חידוש כיון דהוי גנב אך מפשטות הסוגיא משמע דאף זה הוי חידוש וגזה"כ, וז"פ. (ושיטת הראב"ד הוא דאין חיוב גניבה כלל בשומר הגונב מרשותו על כן צריך קרא לטטע"ג אך להרמב"ם דשומר חייב בגנב ממש ע"כ צריך קרא משום דלא עשה מעשה, ואפשר דזה הוי גם סברת הראב"ד דכיון דרשותו הוי כרשות הבעלים אין כאן "מעשה גניבה" כנ"ל).
ועוד אפשר דמקור הדין הוא ממה דצריך קרא ד"וכחש" לרבות הכופר בפקדון דהוי גזלן וחייב באונסין (בב"ק בדף ק"ה ע"ב) הרי דמסברא לא היינו מחייבין אותו מדין גנב כיון שאין בו מעשה, ובאמת הקשו רבים מהא דכופר בפקדון הוי גזלן על דברי הקצות דבעינן מעשה, ועיין באמר"מ שם שחידש מכח קושי' זו דרק לענין כפל בעינן מעשה אך לא להתחייב בקרן (וביאר בזה באופן נפלא את הסוגיא בענין טוען טע"ג עי"ש) ואף דלענ"ד זה מתקבל גם בסברא שהרי חיוב אונסין הוא תוצאה של קנין גזילה כמבואר בכמ"ק דקונה להתחייב באחריות וא"כ כפוף הוא לגדרי קנין שאין צריך מעשה בשום מקום משא"כ כפל שהוא קנס אפשר שקנסה תורה רק על מעשה הגניבה ולא על הקנין שאינו אלא מחשבה בעלמא, אך מדברי הקצות בעצמו סימן רמ"ג שהבאתי לעיל מבואר דאף להתחייב באונסין בעינן מעשה דשם לא מדובר כלל מכפל אלא מקנין ד"א בגניבה וגזילה ואף הנתיבות שם הסכים לעצם היסוד הרי שלא חילקו בין גנב לגזלן בזה וגם הוי דוחק לפרש דרש"י ותוס' נקטו מעשה רק משום כפל (אף דבקרא דאם המצא תמצא מדובר בחיוב כפל).
אך נראה כנ"ל דאפשר דמזה גופא דבעינן קרא דוכחש דכופר בפקדון הוי גזלן למדנו דבעי בגזילה (ולא רק בגניבה להתחייב בכפל כנ"ל) מעשה גניבה ולכן לא היינו מחייבין כופר בפקדון באונסין לולי שחידשה זאת התורה כנ"ל.
ומאז אמרתי דאפשר דב' חידושי הקצה"ח הנ"ל ממקור אחד יוצאים דכיון דחידש דהגדרת מושג גו"ג הוא ההוצאה מרשות הבעלים ולא החזקת הממון תח"י (וגונב מהגנב פטור אף מקרן) לכן אין דין גו"ג אלא במעשה ההוצאה משא"כ כשהבהמה נכנסה מעצמה לרשותו דאז הרי לא הוציא מרשות הבעלים, אך באמת יש לדחות דאף שלא הוציאו בכה"ג "מרשות" הבעלים בפועל מ"מ לענין גזילה וגניבה נראה פשוט דאין האיסור הוצאה "מביתו וחצירו" אלא מרשותו במושגי קנין וע"י שמתכוין לקנות החפץ בזה מוציאו מרשות הבעלים ע"י קניני הגניבה שקונה בהחפץ, ואף לשיטת המאור בר"פ שור שנגח שאין חסרון "ברשות" משום קניני גזילה כידוע אלא משום העדר שליטת הבעלים מ"מ זה רק כשמתכוין לגוזלו ומעכב מן הבעלים לקחתו אבל כ"ז שאינו גוזלו פשוט דנחשב ברשות הבעלים לענין קנין אף שהוא ברשות אחרים ואח"כ אף במתכוין לגוזלו ללא מעשה יש כאן הוצאה מרשות הבעלים וע"כ דיש מקור אחר ליסוד זה "דמעשה גזילה" ולכן נראה יותר כמו שנתבאר לעיל.
ג
אך באמת לולי דמסתפינא מסתפקנא טובא בכל יסוד זה דבעינן מעשה בגניבה וגזילה, דמלבד מה שנראה לפרש לשונות הראשונים בדרך אחר נראה עוד מכמה דברי הראשונים דלא סברי כלל דבעינן מעשה בגו"ג ואבאר דברי.
הנה הארכתי שם בדברים למצוא מקור ומוצא לגדר זה דמעשה גזילה ודנתי דאפשר דידעי' יסוד זה מדאיצטריך קרא דטט"ג הוי גנב וחייב כפל ולולי גזה"כ לא היה נעשה גנב וע"כ דבעינן מעשה גניבה ולפיכך לא היה טט"ג נעשה גנב כיון שלא עשה מעשה גניבה לולי גזה"כ, אך באמת נראה דאין זה נכון דאף אם מסברא נעשה גזלן בלא מעשה כלל כיון שהוא מחזיק תח"י ממון חבירו נראה דמ"מ אינו נעשה בכך גנב להתחייב בכפל, דכבר כתבתי במק"א דשאני גנב מגזלן ביסוד גדרו דכל המזיק ומפסיד חבירו הוי גזלן ואף המזיק והכובש שכר שכיר וכדו' (אך צ"ע בדברי רש"י בב"מ כ"ו ע"ב דרק הנוטל הוי גזלן ואכמ"ל) אבל אינו נעשה גנב אלא במעשה מסוים שהוא הוצאת דבר מרשות חבירו בהחבא וצנעא ורק במעשה זה נעשה גנב להתחייב בכפל וא"כ אף אם לא בעינן מעשה בגזילה מ"מ לא היה טט"ג נעשה גנב להתחייב בכפל ע"י טענתו בלבד כיון שאין כאן מעשה גנב ואין זה דומה להמוציא דבר מבית הבעלים בצנעא. (וראיתי באמרי משה סי' ל"ב שכתב בדעת הרשב"א דרק בגנב צריך מעשה ולא בגזלן, אך מדברי הקצות מבואר להדיא דאינו נעשה גזלן אלא במעשה. ובאמת אין ביאור האמר"מ עולה יפה בדברי הרשב"א דמבואר להדיא בדבריו שם (כתובות ל"ד) דאף לחייבו כפל ל"צ מעשה דו"ק היטיב בדבריו. ועיין לקמן אות ג' – ד' בביאור דברי הרשב"א).
ובסימן ס"ד בספרי שם כתבתי עוד דגם ממה דצריך קרא דכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אין להכריח דצריך מעשה גזילה דכבר כתב הרא"ש לבאר בדרך אחר מה דהו"א שלא יהא הכופר בפקדון נעשה גזלן כיון דבהיתרא אתי לידי' עי"ש, וא"כ לא נדע שורש ומקור לכל גדר זה של מעשה גזילה.
ד
ולכאורה יש להוכיח דלא בעינן כלל מעשה גזילה מדברי הגמ' ורש"י לקמן קי"ח ע"א ד"ה פרה רבוצה, דמבואר שם דלר"א דקרקע נגזלת נעשה גזלן אף על פרת חבירו הרבוצה בתוך החצר וקני' באגב והגזלן לא משכה כמבואר שם ברש"י, הרי דנעשה גזלן על הפרה אף שלא עשה בה מעשה כלל אלא קנאה בקנין אגב, ודוחק גדול הוא לומר דכיון דעשה מעשה בשדה ועל ידי מעשה זה קנה גם את הפרה בקנין אגב הו"ל כאילו עשה מעשה גזילה בפרה, דאף דנתחדשה הלכה בגדרי קנין דקנין בשדה מהני אף לפרה מדין אגב מהי"ת לומר כן לגבי מעשה גזילה והלא לא עשה מעשה גזילה בפרה ואם הלכתא הוא דאינו נעשה גזלן אלא במעשה איך יעשה גזלן על הפרה.
ואף אם נדחוק דכיון שקונה את הפרה אגב השדה הוי מעשה הגניבה בשדה כמעשה בגוף הפרה. יש להעיר בדברי הקצות לשיטתו דבסי' רע"ה סק"א ביאר שיטת רש"י דקנה באגב ולא בחצר משום דחצר גזולה אינו קונה דגזלן אפילו לקנין גזילה כיון דאין לו בחצר זכות ואם בעינן מעשה גניבה ע"כ צ"ל דמיירי בקנה באגב קנה בחצר אין כאן מעשה גניבה בפרה, ודו"ק. ועוד דהקצות כתב שם עוד להוכיח דהיכא דליכא דעת אחרת מקנה צריך ציבורין מדאמרו שם דבהמת חבירו היתה רבוצה בחצירו הרי דצריך ציבורין, ולשיטתו דצריך מעשה גניבה אין מזה ראיה דאפשר דצריך שתהא הבהמה רבוצה בחצירו דאם אין בהמת הגזילה בחצר זה כלל בודאי אין מסתבר שיהא מעשה הקנין בחצר נחשב כמעשה גזילה בבהמה וז"פ ודו"ק בזה.
ועוד יש להעיר בדברי הקצות דבסי' ל"ד ס"ק ג' הוכיח שיטתו דגונב מה"ג לא הוי גנב כלל מדברי רבה דאיתבר ממילא משלם זוז והלא קנאו מחדש ע"י חצירו כשנתייקר ועומד על ד' ונעשה עליו גנב ולמה לא ישלם ד', אלא ע"כ דאין דין גניבה אלא במוציא מרשות הבעלים עי"ש. (והארכנו בזה במק"א). ולפי"ד דצריך מעשה גניבה איך יעשה גנבס מחדש ולא מעשה גניבה מחודש ודבריו נראין כסותרים אלו את אלו.
ועוד יש להעיר מדברי התוס' בב"מ כ"ו ע"ב ד"ה אינו עובר שהקשו מאי שנא הכובש שכר שכיר דהוי גזלן מהנוטל אבידה ע"מ להחזירה ונמלך עליה לגוזלה דאינו עובר אלא בהשב תשיבם, הרי דסברי דאף ללא מעשה נעשה גזלן, אך באמת נראה לכאורה דאף אם אינו נעשה גזלן להתחייב באונסין אלא במעשה מ"מ עובר בלאו אף ללא מעשה, אך באמת נבוך אני בזה כיון שאין יסוד דברי הקצות מבוררים בסברא ולא גלה לנו הקצות מה גדר מעשה זה ולכאורה יש לטעון דאם אינו נעשה גזלן ה"ה דאינו עובר בל"ת וכמוש"כ הקצות בסי' ל"ד סק"ג דגונב מה"ג אינו עובר בל"ת כיון שאינו נעשה גזלן בזה, אך לפי מה שכתבתי בכמ"ק דכל המפסיד ממון חבירו עובר בל"ת ואף במזיק ובכובש ש"ש דאינם נעשין גזלנים על חפץ מסויים כלל בודאי מסתבר דהגזלן שלא ע"י מעשה עובר כע"פ בלאו, וצ"ע בזה.
ה
ובשו"ת דבר אברהם ח"א סי' כ"ג אות כ"א דן כנגד הקצות מדברי הרשב"א בכתובות ל"ד ע"ב, וכ"ה באומר"מ שם כך באמת יש לעיין טובא בדברי הראשונים שם ואבאר את מה שיש לעיין בד"ז.
הנה במה דאיתא שם דאם גנב וטבח בשבת פטור מכפל ודו"ה משום דקלבד"מ דנו הראשונים דהלא נתחייב בגניבה קודם שחילל את השבת בטביחה, וכתבו הריטב"א והרא"ה (בשיט"מ) דמיירי שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצירו וטבחה ע"מ לגוזלה ונמצא דחיוב גניבה ושבת באין כאחד וקלב"מ, ולכאורה תמוה הלא בודאי הקדים מחשבה למעשה כטבען של בנ"א דסוף מעשה במחשבה תחלה וא"כ מעשה שהחליט בלבו לגנוב בהמה זו ולטבחה לעצמו נעשה עליו גזלן כיון שהיא בחצירו וכבר נתחייב בגניבה לפי שבא לידי איסור שבת, ולכאורה יש בזה ראי' לדברי הקצות דבעינן מעשה גזילה ובמחשבה בלבד אינו נעשה גנב ורק במעשה הטביחה שהוא כמעשה גניבה כיון שיש בה הפסד ממון הבעלים נעשה גנב.
אך בשיט"מ שם כתב בשם הרשב"א סגנון אחר, דמיירי בבהמת חבירו רבוצה בחצירו ונתכוין לגונבה ולזכות בה בטביחה דאי נתכוין לזכות בה לפני כן כבר נעשה עליו גזלן וקדם איסור גניבה לאיסור שבת, ומדבריו מבואר דלא כשיטת הקצות דהרי כתב להדיא דמשעה שתכוין לזכות בבהמת חבירו הרבוצה בחצירו כבר נעשה עליו גזלן אף שלא עשה בה מעשה כלל.
אמנם דברי הרשב"א הם לכאורה משוללי הבנה דהלא משעה שהחליט לשוחטו בגניבה כבר נעשה גנב, ומלשונו נראה דהגנב נתכוין בפירוש שלא יעשה עליו גנב ולא יזכה בו עד שעת הטביחה, אך זה תמוה וכי גנב יכול להתמות ולהתכוון שלא יעשה גנב עד לאחר זמן וכי גנב צריך כונת קנין והלא פשוט דאי"צ כונה לזכות אלא כונת גזילה וא"כ משעה שהחליט בדעתו לגונבו ולטובחו נעשה עליו גנב בע"כ ומה זה שכתב הרשב"א שנתכוין לגונבו ולזכות בו בטביחה.
(והנה ראיתי טועים בכונת הקצות בסי' רצ"א סק"ד שכתב דהגוזל משל חבירו ולא ידע שיש בו זהב וכדומה פטור מאונסין דכיון דאין הגזלן חייב אלא במשיכה הראויה לקנין וכה"ג לא קנה במקח וממכר ה"ה דאינו קונה להתחייב. והנתיבות שם חלק עליו וחילק בין קנין גזילה לקנין גמור דלוקח. והבינו רבים דלדעת הקצות צריך גם בגזלן קנין גמור וכונת קנין. אך באמת פשוט אף לדעת הקצות דלא בעינן בגזלן כונת גזילה ולא כונת קנין אלא דס"ל דכמו דלא מהני משיכה זו לקנין כיון שאינו יודע מה בידו ה"ה דאינו נעשה גזלן בכך דאין זה משיכה הראויה לקנין והרי זה כאילו לא משך את הזהב כלל כיון שאינו יודע שיש בידו זהב, וז"פ).
ו
ע"כ נראה בזה, דאף דלא בעינן בהכרח מעשה גזילה מהלכתא, מ"מ אינו נעשה גזלן אלא בהחלטת הגזילה בידו ובמחשבה בעלמא אינו נעשה גזלן וגם בדברים אינו נעשה גזלן ובעינן שתוחלט הגזילה בידו החלטה אלימתא כגון ע"י מעשה (וכדמצינו בכמ"ק שאין דרגת הדיבור כמעשה) ובדין כופר בפקדון נתחדש דגם ע"י כפירה בבי"ד נעשה גזלן דזה הוי גזילה מוחלטת אבל כשנכנסה בהמת חבירו לחצירו ונתכוין לגוזלה אינו נעשה גזלן בכך ואפשר דאפילו כשאמר שהוא מתכוין לגזול עדיין אינו נעשה גזלן אם לא שתבעו הבעלים את שלהם והוא כפר. וכן אם הוא מעכב את ממון חבירו תחת ידו באלמות ובחוזק נעשה בכך גזלן כמבואר ברמב"ם בפ"א בגזילה ה"ד דהמעכב ממון חבירו בידו בתוף ואלמות הוי עושק ועיין בב"מ ס"א ע"א דעשק וגזל כחד הם אלא לעבור עליו בשתים נאמרו, אבל בדיבור ומחשבה אינו נעשה גזלן אם לא שתבעוהו הבעלים וכפר כנ"ל, ויסוד הדבר דאין מחשבת האדם גדר מוחלט ולפעמים רצונותיו משתנים משעה לשעה, ועוד דגזלן אחד מכ"ד אבות נזיקין הוא ובמשיכה לבד אינו מזיק לחבירו ואינו נעשה גזלן אלא בענין מוחלט יותר ממחשבה ודיבור כמבואר.
וכיון דלא בעינן מעשה בעצם לעשותו גזלן אלא כדי שיהא בזה גדר מסויים של שם גזל בענין מוחלט ניחא טפי דע"י שהוא עושה מעשה בשדה וע"י קונה את הפרה הרבוצה בו נעשה גזלן גם על הפרה דגזילה זו גמורה ומוחלטת היא ודו"ק.
ואפשר שזה גם ביאור דברי הראשונים בכתובות ל"ד, דכשהחליט לטבוח לעצמו עדיין אינו נעשה גזלן עד שיטבח בפועל דאפשר שימלך בדעתו ולא יטבח בסוף, והרשב"א מוסיף בזה דאם היה מתכוין לגוזלה לפני הטביחה היה נעשה גזלן מיד דס"ל להרשב"א דבאמת נעשה גזלן ע"י מחשבה בלבד אם גמר בדעתו בכונה גמורה לגזול ממון חבירו שברשותו ולעכבו לעצמו, (ולא כמ"ש הקצות דאינו נעשה גזלן במחשבה כלל), אבל כשהחליט לטבוח לעצמו אינו נעשה גזלן עד שיעשה כן בפועל וגרע מהחלטה לעכב הממון לעצמו כיון שכל ענין הגזילה שהחליט עליו הוא הטביחה לעצמו אינו נעשה גזלן עד שיטבח וזה כונת הרשב"א שהתכוין לגונבה ולזכות בה בטביחה. (ודוגמא רחוקה מאוד לסברא זו מה שכתב הטו"א בחגיגה דאף בתרומה שחל במחשבה אם חשב להפריש אינו חל עד שיפריש בפועל והארכתי בזה במנחת אשר פסחים סי' ס"ו, ואף שנידון זה רחוק מאוד יש בו כדי לסבר את האוזן, ודו"ק).
ובאמת אפשר דאף הקצות לא התכוין לחדש דיש גדר מעשה גזילה מה"ת דהרי לא מצינו מקור ושורש להלכתא דא, אלא עיקר דבריו להוכיח דאינו נעשה גזלן וגנב במחשבה בלבד ובעינן מעשה או אופן אחר של החלטת ענין הגזילה כמבואר, ולפיכך כתבו הראשונים בגניבה שע"י חבירו דמיירי בעשה מעשה, ולפי"ז אפשר דלק"מ על הקצות מהא דפרת חבירו רבוצה בחצירו דמעשה הקנין שהוא עושה בחצירו הוי החלטת גזילה גם לגבי הפרה רבוצה בו ואפשר דה"ה דאי"צ מעשה גניבה מחודש בגניבה שברשותו כיון שכבר החליטן בידו בגזילה ואין סתירה בין דברי הקצות בסי' ל"ד לדבריו בסי' שמ"ח, ודו"ק בכ"ז.
ז
ועוד יש לדון ביסוד זה, דלכאורה נחלקו בו המגיד משנה והכס"מ דהנה כתב הרמב"ם בפ"ד מגניבה ה"י דהגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס הוי גנב והראב"ד כתב ד"אין זה כלום" ובמ"מ ביאר כונת הראב"ד דממה דבעי שבועה בטט"ג מוכח דשומר אינו נעשה גנב ולאחר שנדחק המגיד לישב דעת הרמב"ם כתב דלא מצא לו שום טענה, אך הכס"מ כתב לישב דעת הרמב"ם דשאני טט"ג שהפקדון מונח במקומו מהנוטל טלה מן העדר שנטל אחת מתוך כל השאר בדרך גניבה עי"ש, וע"כ לא ס"ל להמגיד משנה דבעינן מעשה בגניבה דא"כ לק"מ קושי' הראב"ד דבטט"ג ליכא מעשה כלל ולפיכך אינו גנב אלא מגזה"כ משא"כ בגונב סלע מן הכיס וטלה מן העדר אלא ע"כ לא ס"ל להמ"מ שיטת הקצות הנ"ל, ואף שיש לדחוק דשאני שומר דלא שייך בו מעשה גניבה כיון שידו כיד הבעלים ורשותו כרשותם, יותר נראה לענ"ד דנטילת סלע מתוך הכיס ע"מ להחביאו ולהבריחו מן הבעלים הוי מעשה גניבה אף בשומר והמ"מ ע"כ לא ס"ל כלל דבעינן מעשה גניבה.
(ובסברת הראב"ד בגוף הדין דלא נעשה גנב נראה דס"ל דכיון דהוא מחויב שמירה ותשלומי החפץ מדין שומר אינו נעשה גזלן וגנב דגם דינו כשומר מחייבתו כלפי הבעלים בממון זה שתח"י וכל חיוביו בממון זה מדין שומר הן, ושומר אינו נעשה גזלן ודו"ק בזה).
ובדעת הכס"מ נראה לכאורה כסברת הקצות דשאני טט"ג דלא עשה מעשה גניבה מהגונב טלה מן העדר שעשה מעשה גניבה, אך אפשר דלא ס"ל דבעינן מעשה ודרך גניבה אלא בשומר דכיון דרשותו כרשות הבעלים אם לא עשה מעשה דרך גניבה אין במעשיו שום גדר וענין גניבה ואין זה דומה למי שנכנסה בהמת חבירו לתוך חצירו שלא ברשות ושלא מדעת הבעלים ודו"ק בכ"ז.
והנה אף שהארכתי בכל ענין זה ובפרטיו לבי חוכך בכל ראית הקצות מלשון רש"י (כשהוא גם כעין דברי התוס' והמאירי כמבואר) דאפשר דלא נקטו הראשונים באופן שעשה מעשה אלא כדי שיתברר בפני הבי"ד שנתכוין לגזול דאם לא עשה מעשה גזילה איך נתחייבנו בדין ובמה יעידו עדים, ואין מזה ראיה דבעינן מעשה בעצם דין גנב וגזלן, וצ"ע.
