יום שבת, 31 בדצמבר 2011

תוספת ראש חודש

לרפואת דניאל בן שירה צביה, יהודה בן ציון בן נעמי ושרה לאה בת רבקה בתוך שאר חולי ישראל.




בשו"ת ארץ צבי [ח"א סימן כה כו] מהגאון הקדוש ר' אריה צבי פרומר הרב מקוז'יקלוב הי"ד השיב להרה"ק האדמו"ר בעל האמרי אמת זיע"א בענין המתפלל מעריב של ראש חודש מבעוד יום, אם צריך להזכיר יעלה ויבוא. ואעתיק תחילה מתוך התשובות את הלשון השייך לענינינו.



ומה שכתב כ"ק שליט"א האם התפלל מעריב של ראש חודש ביום אין צריך יעלה ויבוא משום דאין לראש חודש תוספת. הנה זה כתב גם במגן אברהם [סימן תי"ט סק"א בשם השל"ה שער האותיות אות ק נ"ט: בהגה"ה אל מורי מהר"ש ז"ל] שאין לראש חודש תוספת והוא פשוט וברור. מכל מקום בנוגע לנידון דידן הלא יום חול ודאי אין לו תוספת ומה שייך להתפלל ערבית ביום ועל כרחך צריך לומר דכמו שאדם יכול להקדיש אלאחר ל' יום וכו' כמו כן במצוה שבדיבור היה בדין שיוכל לקיים המצוה לפני הזמן שיחול בזמן. ומביא שם כמה הוכחות. ומסיים והכי נמי בהגיע תור פלג המנחה דמצינו לענין כמה דברים שנחשב כלילה חשיב אחד עם הלילה ע"כ אע"ג דזמן תפילת ערבית בפועל הוא בלילה מכל מקום חל עליו חיוב מפלג המנחה ויכול להתפלל לפני הזמן שיחול בלילה כנלענ"ד בזה. ואם כן שפיר יוכל לומר גם יעלה ויבוא אף שהוא יום. וכל זה כתבתי לרווחא המילתא שיוכל להזכיר יעלה ויבוא מפלג המנחה כיון שיחול בלילה כי גם בפשיטות יש לומר דכמו שהקילו לענין תפילת ערבית אף שהוא שייך להלילה מכל מקום יכול להתפלל ביום יהיה מאיזה טעם שיהיה, הוא הדין שיכול להזכיר גם יעלה ויבוא ביום שיעלה ויבוא אינו חיוב בפני עצמו רק חלק מהתפילה.



אך יש לדחות דכמו שמצינו שהמתפלל במוצאי שבת קודש לתשלומי שבת אין צריך להזכיר של שבת וכו' הכי נמי במתפלל לפני הזמן לצורך הלילה יש לומר דאינו מזכיר של ראש חודש דלפני הזמן דומה לתשלומין.



ובסימן כו כתב עוד בענין זה, ורוצה להביא ראיה לדברי האמרי אמת זצ"ל שאין צריך להזכיר יעלה ויבוא מדין השוכח יעלה ויבוא במנחה של ראש חודש [לדיעות דחוזר ומתפלל בלילה להשלמה] שאין מזכיר יעלה ויבוא אף דהתפילה היא לתשלומי ראש חודש מכל מקום כיון שהוא בזמן חול מתפלל כמו בחול הוא הדין כאן כשמתפלל ערבית בערב ראש חודש אין צריך להזכיר ראש חודש ועיי"ש שמאריך בזה בפלפול.



ומסיק וז"ל "כל זה כתבתי לפלפולא אמנם לקושטא נלענ"ד הקלושה דאם היה הדין דהמתפלל ערבית דראש חודש מבעוד יום פטור מיעלה ויבוא היה אסור להתפלל ערבית דראש חודש מבעוד יום אף דבכל השנה מותר להתפלל תפילת ערבית מבעוד יום מחמת שצריך לומר יעלה ויבוא וכעין דאסור להתפלל הביננו בימות הגשמים משום שצריך לומר טל ומטר וכו' ומדלא כתבו הפוסקים דין מחודש בזה דבראש חודש אסור להתפלל ערבית מבעוד יום על כרחך דאפילו במתפלל מבעוד יום צריך לומר יעלה ויבוא לכתחילה. ומה דאין צריך לומר של ראש חודש במתפלל מוצאי ראש חודש לתשלומי מנחה דראש חודש נלענ"ד הטעם דכמו שלא תיקנו תשלומין רק ביחד עם תפילה של עכשיו כדאיתא סימן קח ולא סתם באמצע היום רק תיכף משמסיים התפילה הסמוכה לתפילה ששכח אז עליו להתפלל התפילה של התשלומין, כמו כן לא רצו לתקן תשלומין רק כפי הנוסח דתפילה של עכשיו וכיון דתפילה של עכשיו אין בה של ראש חודש גם בתשלומין אין מזכירין של ראש חודש אבל בערב ראש חודש שהתפילה אינה של תשלומין שפיר מזכיר בה יעלה ויבוא עכ"ל ועיי"ש.

ולפי קוצר דעתי לא הצלחתי להבין את השקלא וטריא של הארץ צבי שדן לענין תוספת ראש חודש. הרי כשמתפלל מפלג המנחה אינו מדין תוספת על היום הבא אלא כשיטת רבי יהודה במשנה בברכות שיכול להתפלל מפלג המנחה וקיי"ל ודעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד.



והאיר ה' עיני ומצאתי שכיוונתי לדברי הגר"א וינפלד זצ"ל [בקובץ חכמי לב ד' עמ' 37], והוכיח דהרי גם בערבית דמצ''ש קי''ל (או''ח רצ''ג סעי' ג') דיכול להתפלל של מוצאי שבת מפלג המנחה ולמעלה עי''ש ושם בודאי ל''ש לקבל החול מבעו''י ועכ''ח שדין תפילה של לילה מבעו''י אינו תלוי כלל בקבלת הלילה אלא מאחר דקי''ל דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד ואחר פלג המנחה יכול להתפלל ערבית חל עליו להתפלל ערבית בצורת תפילה של ערבית עם כל דיניה היינו בערב שבת יתפלל תפילת שבת ובשבת אחר הפלג תפילת חול עם אתה חוננתנו, וכן בערב ר''ח תפילת ר''ח עם יעלה ויבוא. והא דאיתא בגמרא (ברכות כ''ז) דקא''ל רבי ירמיה בר אבא לרב מי בדלת א''ל אין בדילנא ופרש''י והיינו דקאמר ליה אותו היום שהתפלל רב של שבת בערב שבת א''ל רבי ירמיה מי בדלת מן המלאכה הואיל וקבלת עליך שבת בתפלתך עי''ש. לענ''ד אין להוכיח מכאן דקבלת שבת היא המאפשרת להתפלל של שבת בערב שבת דזה אינו כנ''ל אלא להיפך דתפילת שבת אוסרת במלאכה אח''כ דלא להוי תרתי דסתרי אבל מעצם דין תפילה אי''צ לקבלת שבת. וראיה לזה גם מהא דקי''ל (או''ח סי' רס''ג סעי' י''ד) אם ביום המעונן טעו צבור וחשבו שחשיכה והדליקו נרות והתפללו תפילת ערבית של שבת ואח''כ נתפזרו העבים וזרחה חמה א''צ לחזור ולהתפלל ערבית אם כשהתפללו היה מפלג המנחה ולמעלה וכו' ולענין עשיית מלאכה בין צבור בין יחיד מותרים דקבלת שבת היתה בטעות עי''ש ואם איתא דקבלת שבח היא היא המאפשרת להתפלל של שבת מבעו''י א''כ אם הקבלת שבת בטלה מחמת שהיתה בטעות גם התפילה היה צריך לחזור ולהתפלל אלא ודאי שאין התפילה תלויה כלל בקבלת שבת כנ''ל, עכ"ד.



והנה, בספר משנת יעבץ (חאו''ח סי' ב') שהאריך בשאלה זו ותלי לה במחלוקת הרמב''ם ורש''י והאור זרוע, דלדעת הרמב''ם כמש''כ הב''י [הל' שבת רס''א] ובכ''מ [פ''ה ה''ג] דהרמב''ם לית ליה תוספת שבת אפי' מדרבנן א''כ קשה האיך מתפלל תפילה של שבת בחול מבעו''י, וע''כ הוצרך הרמב''ם ליתן טעם אחר לפי שתפילת ערבית רשות אין מדקדקין בזמנה עי''ש. אבל רש''י והאו''ז סוברים דמטעם תוספת שבת קאתינן עלי'. ומביא שם האו''ז [הל' ערב שבת סי' י''ד] שהביא מה שהקשה ה''ר יעקב דקורביל הקדוש זצ''ל דהואיל שתוספת שבת וימים טובים לפניהם דרבנן האיך אנו מקדשים קידוש היום ואוכלים מבעוד יום? ומסיק וז''ל תוספת שבת ויוה''כ דאורייתא הלכך אתי שפיר שמתפלל של שבת בערב שבת, ואתי נמי שפיר שאנו מקדשים על הכוס ואוכלים סעודת שבח מבעוד יום דהואיל וקבלה עליה הויא ליה שבת דאורייתא ע''כ. וכן מפרש שיטת רש''י הנ''ל דמטעם קבלת שבת יכול להתפלל מבעו''י עיי''ש.

ובקובץ חכמי לב הנ"ל כתב דכל זה אינו, דלרש''י כבר כתבנו שלא הקבלה מאפשרת התפילה אלא שע''י תפילה חל עליו איסור עשיית מלאכה. וראיה לדבר וכי הרמב''ם דלית ליה תוספת שבת כלל יחלוק על הגמרא דצריך ליבדל ממלאכה אחר תפילת שבת וא''כ כמו שנפרש להרמב''ם דצריך ליבדל ממלאכה שלא יהיה תרתי דסתרי, כמו כן נפרש לרש''י, וגם האו''ז עיקר קושייתו היא בנוגע לקידוש היום דהוה מן התורה ואיך יקדש מבעוד יום וע''ז מתרץ שתוספת שבת ג''כ מה''ת, ומתפללים דכתב זה לאו דוקא דגם בלא זה ניחא להתפלל.



ותדע דהא תפילה ל''ה אלא דרבנן ובודאי היה סגי לי' אפי' אי תוספת שבת היה דרבנן אלא דקושטא דמילתא נקט דס''ל דהוה דאורייתא אבל לא שזה הטעם והסיבה לתפילה כנ''ל והמעיין היטב בלשון האו''ז ימצא כדברינו שעיקר המדובר הוא בשביל קידוש היום אף כי לשונו דחוק קצת עי''ש.



ושוב האריך ה'משנת יעבץ' לשיטתו שלדעת רש''י והאו''ז צריכין לקבלת שבת בכדי להתפלל של שבת מבעו''י א''כ איך אפשר לומר יעלה ויבוא במתפלל מעריב בערב ראש חודש. ומתרץ דכל דין אמירת יעלה ויבוא בלילה אינו משום שהוא ר''ח דהרי בלא אמר יעו''י אין מחזירין אותו דאין מקדשין את החודש בלילה היינו שחלות קדושת ר''ח חל רק על היום ומה שאומרים בלילה יעלה ויבוא הוא מפני שמחר יהיה ר''ח ומעתה גם כשמתפלל מעריב בליל ר''ח מבעו''י יכול לומר יעלה ויבוא כיון שמזכיר של ר''ח בליל ר''ח לא משום שחל דין ר''ח בליל ר''ח אלא הוי כהזכרת מעין המאורע בתעניות [שכתב רש''י בשבת כ"ד ע"א בשם הגאונים שאומר מעין המאורע בליל תענית אע"פ שאוכל ושותה כל הלילה מתפלל תפלת תענית והיינו כיון שמחר הוא יום תענית הוא אומר מעין המאורע גם בליל התענית אע"פ שלא חל דין תענית בלילה] ובחנוכה ובפורים שאין מחזירים אותו, וא''כ ה''ה מבעו''י עי''ש. וכדבריו כתב הג"ר שלמה וואהרמן שליט"א [שארית יוסף ח"ז סי' ה'] ועי' בס' דובר ישרים [לג"ר דב וייס שליט"א עמ' י"ט] ובס' זכרון למרן הגרי"ב ז'ולטי זצ"ל [עמ' תע"ה].

ועינא דשפיר חזי בשו"ת תשובות והנהגות [ח"א סי' פ"ז] שתלה פתגמא דנן בחקירה בגדר יעלה ויבוא, אם תיקנו אותו כגוף התפלה וכשלא אמרו הוה כחסר בתפלה גופא וכאלו לא התפלל כלל שחיסר מתקנת חז"ל או אינו אלא הזכרה בתפלה שעכשיו ר"ח. שאם תיקנום בגדר תפילה גופא הלוא תיקנו למעריב עם יעלה ויבוא ולכן כשמקדים אומר התפלה כמו בלילה אבל אם זהו רק דין הזכרה בתפלה היינו בר"ח גופא אבל כשמקדים לא שייך עוד ההזכרה בר"ח הזה ולכן משמיט אותו. וכתב להקל לומר יעלה ויבוא ע"פ דברי הרמב"ם שמתפללים של שבת בערב שבת אע"פ שאין לדעת הרמב"ם דין תוספת שבת, מכיון שמעריב הוא רשות ואין מדקדקין בזמנה, וא"כ ה"ה שיכול להתפלל מעריב עם יעו"י בערב ר"ח דמעריב רשות ואין מדקדקין בזמנה. וגם יש לצדד ע"פ שיטת הרמב"ם בפ"ב דקידוש החודש ה"ט שמקדשין בעוד יום לר"ח א"כ יכול כבר לומר ולהזכיר ר"ח מבעוד יום. וא"כ שפיר כתב בשעה"צ [תרצ"ג סק"ו] דפשיטא ליה שיכול לומר יעלה ויבוא דלא אשתמט אחד מן הפוסקים לומר שלא לומר אז יעלה ויבוא.



ומיהו בלאו הכי ל"ק מידי דלמילי דרבנן תולים שזהו כלילה מפלג המנחה והקילו גם לענין ר"ח וכמו בנר חנוכה כשעת הדחק מקילין להדליק כבערב כבר מפלג המנחה וכן בפורים לענין מגילה וכמפורש בשו"ע בסימן תרצ"ב והפר"ח שם שחולק היינו משום דס"ל דהוי מדברי קבלה ודינו כדאורייתא ומקורו גם מהרמב"ן שהובא בריטב"א פ"ק דתענית שמבואר שם שמפלג המנחה יכול לקבל עליו דיני היום הבא לא רק ליום השבת אלא גם ליום חול ע"ש עכ"ד התשובות והנהגות.

והנה, כתוב בתורה "וספרתם לכם ממחרת השבת מיום הביאכם את עמר התנופה שבע שבתות תמימות תהיינה". ובאורח חיים ריש סימן תצ"ד כתב הט"ז, מאחרין להתחיל ערבית בכניסת שבועות כדי שיהיו ימי הספירה תמימות וכן כתב שם המגן אברהם, בליל שבועות אין מקדשין על הכוס עד צאת הכוכבים דכתיב תמימות תהיינה. וצריך באור הואיל ותוספת יום טוב מדאורייתא כיון שמקדים לקבל יו"ט מבעוד יום נעשה יו"ט יומא אריכתא ונשלם שבוע השביעי בתחילת כניסת יו"מ בחלות קדושת יום חמשים לעומר ומרוע לא קרינן כאן שבע שבתות תמימות תהיינה מאי איכפת לן אי נתקצר יום אחרון של שבוע השביעי וסופו נעשה יו"ט ותחילת יום חמשים לעומר מכל מקום שבע שבתות תמימות יש כאן מאחר דשבוע השביעי לא חסרו ממנו שבעה ימים ושבוע שלם הוי.




ובס' היקר זאב יטרוף [ויקרא פ' ס"ט] כתב דנראה מוכח מדעת הט"ז והמגן אברהם דאהני תוספת יו"ט רק שתתפשט קדושת יו"ט לזמן סוף ערב יו"ט ונתפסו בה משעות החול של ערב יו"ט. אולם אע"פ דשעות הללו קדושת יו"ט עליהן ודיני יו"ט נוהגין בהן לא נכללין בכלל יומו של יו"ט רק בכלל יומו של ערב יו"ט. הגע בעצמך בשבת תוך ימי העומר אם מקבלין שבת מבעוד יום אע"ג דמדין תוספת שבת שבת היא לכל דברי' לענין ספירת העומר אינו מקדים לספור כמנין יום של שבת רק כמנין יום של ערב השבת דתוספת שבת אין בכחה רק להתפיס קדושת שבת בערב שבת אבל לא להפוך יום ששי בשבוע ליום שביעי בשבוע והלכך לספירת העומר לא זז מנין יום ערב שבת ממקומו ועדיין לא חל בתוספת מנין של יום השבת. כן הסכימו בפוסקים ט"ז בשם המהרש"ל או"ח תרס"ח וש"ך בשם אגור ומהרי"ל יו"ד קצ"ו. והכי נמי אי מקבלין יו"ט של שבועות בעוד יום נהי דתוספת מתקדשת בקדושת יו"ט, אכן לא נשלם שבוע השביעי בתחילת יו"ט כי יום אחרון של שבוע השביעי במקומו עומד עד צאת הכוכבים ונמצא דבתחילת יו"ט בזמן קבלת תוספת אכתי אין שבע שבתות תמימות כיון דעדיין לא נשלם יום אחרון של שבוע השביעי עד צאת הכוכבים.



ובזאב יטרף המשיך את קו החשיבה, דלפי הנ"ל נראה לומר אי חל ראש חודש בערב שבת ומקבל שבת מבעוד יום ומתפלל תפלת ערבית כרב דצלי של שבת בערב שבת [ברכות כ"ז] צריך לומר יעלה ויבא בתפלת ערבית והוא כמו שאמרנו דאע"פ שנתקדש זמן התוספת בקדושת שבת ושבת איננה ראש חודש אין קדושת תוספת משנה היום והיום עוד יום ששי בשבוע וראש חודש ועל כן צריך לומר יעלה ויבא בתפלתו אע"ג דהיא תפלת שבת דשבת אינה סתירה לראש חודש, ואי מתפלל תפלת שבת בראש חודש צריך להזכיר בה יעלה ויבא ואין זה ענין למה שחולקים הט"ז והמגן אברהם על המהרש"ל בהלכות לולב סימן תרס"ח, שהט"ז מביא מתשובת המהרש"ל דמקבל יו"ט של שמיני עצרת מבעוד יום ואוכל אז בסוכה צריך לברך לישב בסוכה והט"ז לא ס"ל כן אלא כיון דכבר קבל שמיני עצרת מדין תוספת יו"ט בשמיני אינו מברך לישב בסוכה וכך כתב נמי במגן אברהם דאם אכל לאחר תפלת ערבית מבעוד יום לא יברך לישב בסוכה. אמנם הני מילי אמרו כן הט"ז והמגן אברהם בשמיני עצרת דקדושת שמיני סתירה היא למצות סוכה דיום שיש בו קדושת שמיני אין בו מצות סוכה ולכן אף בזמן תוספת יו"ט שכבר קבל קדושת שמיני אין לברך לישב בסוכה אבל בשבת וראש חודש שאין קדושת שבת סתירה למצוה שנוהגת בראש חודש כיון דבזמן תוספת שבת אכתי יום של ראש חודש הוא עדיין חייב לומר יעלה ויבא בתפלתו דקדושת שבת לא מבטלת חיובא דראש חודש עכ"ד.

הספר 'זאב יטרף' אהוב עלי אבל האמת אהובה עלי יותר. לאור הפנינים שאצרנו באמתחתינו לעיל נראה שאם חל ראש חודש בערב שבת ומתפלל מעריב [כרב דצלי של שבת בערב שבת] לא יאמר יעלה ויבוא שצריך להתפלל מעריב ככל דיניו של מעריב. וראה שס' שיח תפילה [עמ' תקצ"א] שכתב שהמתפלל מעריב של מוצאי ר"ח בר"ח לא יאמר יעלה ויבוא שלענין תפילה כבר אינו ראש חודש.


והבט בשו"ת שבט הקהתי [סי' קכ"ב] שפסק בנד"ד [מעריב בערב ר"ח] שיזכיר יעלה ויבוא. גם בס' שיעורי מבשר טוב [עמ"ס ברכות ח"א עמ' סו] כתב שיזכיר יעלה ויבוא ונימוקו עמו שאין זה סתם הזכרה מעין המאורע דר"ח אלא חלק מנוסח התפילה של מעריב עיי"ש. ועי' מה שהאריך בס' שבילי החודש סי' ג', ועי' עוד בשו"ת משנה הלכות [ח"ה סימן סד] שפשוט לו שכחלק מתפילת ערבית חייב להזכיר גם יעלה ויבוא ועי' בשו"ת מנחת דוד [סי' ע"ט וסימן פ"ז] ובשו"ת קנין תורה [סי' כ"ז] ובקובץ תורני מרכזי גור [ט'].

וכאן ישבות קולמוסי. וה' יאיר עינינו באור תורתו וישם בלבנו אהבתו ויראתו לעשות רצונו ולעבדו בלבב שלם אמן כן יהי רצון.
סיימתי במוצ"ש פ' ויגש ו' טבת התשע"ב.


ירושלים שבין החומות תובב"א



ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה!

שיטת הרמב"ן בדין חינוך קטן

נחלקו רש"י ותוס' על מי מוטל חיוב חינוך קטנים. רש"י [ברכות מ"ח] סובר דהחיוב מוטל על האב ולא על הקטן עצמו, ואילו תוס' סוברים שהחיוב מוטל על הקטן עצמו. והדברים עתיקים.
ובהתענגי על הספר היקר עקבי חיים [לגאון ר' יעקב חיים קלפהולץ זצ"ל מגדולי חכמי וצדיקי ירושלים סי' ד'] ראיתי שכה כתב: נלע"ד דמחלקותם תליא במחלוקת הרמב"ן והרמב"ם בסה"מ חלק השרשים שרש א' דדעת הרמב"ם הוא דכל מילי דרבנן הם בכלל לא תסור ואם עובר אדרבנן הרי הוא עובר על לאו דאורייתא דהיינו על לאו דל"ת וכן נראה שהוא דעת רש"י בברכות י"ט ע"ב יעויי"ש. והרמב"ן נחלק עליו וס"ל דאם עובר אדרבנן אינו עובר על לאו דאורייתא יעויי"ש ובמה שהאריכו מפרשי הסה"מ. והיוצא לנו מדבריהם הוא דלדעת הרמב"ם ודעימי' דכל מילי דרבנן הם בכלל ל"ת נמצא דאי לאו קרא דל"ת לא הוי ידעינן דיש כח ביד חכמים להטיל חיובים מדעתם רק אחרי שגילה לן הכתוב קרא דל"ת מיני' ידעינן דיש בכחם לחדש ולגזור חיובים מדעתם. ולשיטת הרמב"ן יוצא לנו דיש כח ביד חכמים להטיל חיובים אף לולא קרא דל"ת. ונוכל לומר דרש"י אזיל לשיטתו דס"ל דכל מילי דרבנן הם בכלל דל"ת ואילולא קרא דל"ת לא הוי ידעינן דיש כח ביד חכמים להטיל חיובים, נמצא לפי"ז קטן דפטור מכה"ת כולה א"כ הרי פטור גם מלאו דל"ת וממילא איו כח ביד חכמים להטיל חיוב חינוך על הקטן ולפיכך ס"ל לרש"י דחיוב חינוך הוא על האב ולא על הקטן. והתוס' יסברו כהרמב"ן דיש כח ביד חכמים להטיל חיובים אף לולא קרא דל"ת וא"כ ה"נ דיש כח בידם להטיל חיוב על הקטן ולפיכך סברי דחיוב חינוך הוא על הקטן בעצם ודוק עכ"ד.

ואם כי הדברים ערבים נדמה שאין הם עומדים בפני הביקורת. לפי ה'עקבי חיים' סובר הרמב"ן שחיוב חינוך מוטל על הקטן עצמו אבל בר"ן במגילה [יט] הביא שהרמב"ן סובר כרש"י שחיוב חינוך מוטל על האב. וכן הוא במלחמות [ברכות כ:]. ולכאורה נפל פיתא בבירא.

יום שני, 26 בדצמבר 2011

ברכת הרואה בערב שבת

מאמר זה תחילתו בהערה קצרה שהשמיע במקהלות מרן הגאון הגדול כ"ק אדמו"ר שליט"א מטאלנא בליל שבת בין קבלת שבת למעריב בשבת חנוכה התשע"ב בשם הבית ישראל זצוק"ל.

בספר מכתבי תורה להאדמו"ר הק' מגור בעל האמרי אמת זצ"ל סי' י"ג נסתפק אם הרואה נ"ח אחר קבלת שבת יכול לברך עליו או דנימא שאינו יכול לברך כיון שעתה אינה זמן הדלקה. והוסיף בנו האדמו"ר הבית ישראל זצ"ל להסתפק אם תמצא לומר שהרואה מברך גם בלילה כיון שצריך שתדלק בתוך הלילה א"כ י"ל דהרואה צריך להמתין דוקא עד הלילה בערב ש"ק וביום לא יברך דעיקר זמן נ"ח הוא בלילה ובע"ש תקנו להדליק מקודם כיון שא"א להדליק בלילה אבל להרואה י"ל שלא תיקנו לברך אלא בזמן עיקר המצוה. [כ"ק אדמו"ר שליט"א אמר שיש באמתחתו אריכות עצומה בספק זה. סתם ולא פירש. ואני קטן תלמידיו אעשה נסיון צנוע לפרש.]

וכדברי האדמו"ר הזקן נסתפק בשו"ת אפרקסתא דעניא סי' קל"א ברואה נ"ח בשבת בלילה אם מברך או אמרינן דדוקא ברואה בשעה הראויה להדליק דהרי הדלקה עושה מצוה או דלמא ברכות אלו אינן תלויות בשעת הדלקה אלא בזמן שנעשה בו הנס יעו"ש.

בשו"ת התעוררות התשובה ח"א סי' רע"א אות ג' נסתפק ברואה נר חנוכה בערב שבת אחר שהודלק למצוותו אם מברך עליו הרואה שעשה נסים אע"ג דלא הגיע עדיין עיקר זמן מצוותו שהוא בלילה, מ"מ הרי צריך ליתן בו שמן כדי שידלוק חצי שעה בלילה ובפרט לפי מה דקיי"ל בשו"ע סי' תרע"ג ס"ב שאם כבתה קודם השבת שא"צ לחזור ולהדליקה משום דהדלקה עושה מצוה ויצא בו, א"כ באותה שעה הוי נר חנוכה ממש ושפיר מברך עליו הרואה או דלמא כיון דהא דמברך עליו קודם זמנו הוא משום הכשר מצוה ועדיין אינה מצוה גמורה א"כ הרואה אינו מברך עליה עד הלילה עיי"ש.

מבואר דפשיטא ליה דכשרואהו בלילה שפיר יכול לברך ולא מספק"ל רק אם מותר לברך גם ברואהו קודם הלילה.

הפמ"ג סימן תרע"ט בא"א סק"א הביא דברי המג"א שם דאשה שהדליקה נרות שבת כיון שמקבלת שבת בהדלקתה אסורה להדליק נר חנוכה אלא תאמר לאחר להדליק והקשה הפמ"ג דהא קיי"ל כל מילי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח וא"כ איך תאמר לאחר להדליק בשבילה. ותירץ דלאו שליחות ממש הוי כיון שממונו הוא ואחר מעשה קוף עביד וכתב דב' ברכות שהחיינו ושעשה נסים יכולה לברך בעצמה כמו הרואה עכ"ל.

הרי מבואר דס"ל דהרואה אפילו בערב שבת אף שלא הגיע עדיין עיקר זמן המצוה שפיר מברך ברכת הרואה.

וחזי הוית בשו"ת בצל החכמה [ח"ד סי נ"ז] שדן ברואה נ"ח בליל שבת אם מותר לברך שעשה נסים ושהחיינו והביא דעות האחרונים הנ"ל ותמה מדוע לא יוכל לברך כשרואה נ"ח בליל שבת ומה בכך שאינו רשאי להדליק באותה שעה הלא מבואר במג"א סימן רס"ג סקי"א באשה ששכחה לברך על הדלקת נר שבת עד שחשכה יש לסמוך אמהר"ש לברך אז יעו"ש.
ומעתה הדברים ק"ו ומה ברכת נר שבת שנוסח הברכה הוא אקב"ו "להדליק" נר שבת שמזכיר בנוסח הברכה את ענין ההדלקה האסורה בשבת ואפ"ה מותר לאומרה גם אחר שכבר החשיך ואסור להדליק באותה שעה מכש"כ לברך על ראית נר חנוכה ברכת על הנסים ושהחיינו שאינו מזכיר מצות הדלקה בנוסח הברכה שמותר לברכן גם אחר שחשכה ונאסרה ההדלקה ועיי"ש מה שהאריך עוד בביאור דברי המג"א ומה שתמהו עליו הפוסקים. [ועי' בדברי הג"ר יצחק נתן קופרשטוק זצ"ל בקובץ אוצרות ירושלים ט' עמ' קי"ט והלאה שהביא כל זה.]

ואנכי הרואה להג"ר משה צבי נריה [בספר מאורות חנוכה] שכתב דלכאורה תלוי השאלה אם יכול לברך לפני הלילה בספיקת התרוה"ד אם כבתה קודם שבת אם צריך לחזור ולהדליק דהיינו אי הוי ער"ש עצם שעת חיובו א"כ אינו צריך לחזור ולהדליק כמו בהדלקת שאר ימי חנוכה לפי מה דקיי"ל כבתה אין זקוק לה והדלקה עושה מצוה או דלמא [וזו שיטת הט"ז] שיסוד החיוב הוא בשבת והדלקה בער"ש הוא היכי תמצא לקיום המעשה הצריך בשבת ולכן בכבתה צריך לחזור ולהדליק לפי"ז י"ל דאי נימא כבתה זקוק לה היינו שלא נתקיים מצוותו אי כבה קודם הזמן פשיטא שאינו יכול לברך עליהם ברכת הרואה אבל אי נימא שאינו זקוק לה א"כ י"ל הואיל ומצד המדליק נתקיים מצוותו בזה ההדלקה שפיר יכול לברך עליהם.


וכ"כ בס' לקראת המועדים [עמ' קל"ט] ודחה די"ל דאף שפטור מלהדליק עוד היינו שתקנת חכמים בערב שבת היה רק בזה החיוב ונתקיים חיוב המדליק גם בכבתה אבל לענין ברכת הרואה שהוא חלק מתקנה של להודות ולהלל על זה בעינן שיהא הזמן של חנוכה לענין זה ואי חסר מהיות זה הזמן לא שייכי הנרות לברכת הרואה.

ועוד י"ל שקודם השקיעה הואיל ושרגא בטיהרא לא מהני [לאותם המדליקים בחוץ] לא חשיב שיש בההדלקה עצם ההיכר של הנרות ע"כ.

ואני בעניותי רציתי לעורר את לב המעיין כדלהלן: עיין ברמב"ן לפסחים דף ז לענין נוסח הברכות אי מברכין בלשון על או בלמ"ד דכתב דהדבר תלוי אם אפשר המצוה לעשותה ע"י אחר לכתחלה וכגון ביעור חמץ וכדומה הרי אז אומרים בלשון על דהיינו אקב"ו על ביעור חמץ וכל מצוה שא"א לעשותה ע"י שליח כגון תפילין וכדומה הרי אז מברכין בלמ"ד דהיינו להניח תפילין, והקשה על זה מנר חנוכה דהרי אפשר לעשותה ע"י אחר ובכל זאת מברך בלמ"ד דהיינו להדליק נר של חנוכה וע"ז תירץ בחד תירוצא וז"ל ועוד כיון שהרואה נמי מברך ומצוה לראות משום פרסומי ניסא קבענה בלמ"ד עכ"ל ובהגהות מרן רא"ז זצ"ל שם כתב ע"ז וז"ל תמיהני דהא הרואה אינו מברך אלא שעשה נסים ושהחיינו ואולי כוונתו דמכיון שהרואה נמי מברך א"כ כשישווה שליח להדליק לא קיים כל המצוה וחשיב כמו שא"א לקיים ע"י שליח ואף דאפשר לעשות שליח להדליק ואח"כ יברך על הראיה שעשה נסים, לא שכיחא כיון דא"א לקיים כוליה ע"י שליח ודוחק וצ"ע עכ"ל.

והנה קושיתו על הרמב"ן מבוארת דהא הנידון כאן הוא הברכה על ההדלקה דלמה נאמרת בלמ"ד מכיון דאפשר לעשותה ע"י אחר א"כ מהו זה שכתב הרמב"ן מכיון שיש מצוה לראות ולברך שעשה נסים וע"ז הוא דרצה לבאר דאולי כוונת הרמב"ן היא דאפילו אם יעשה המצוה ע"י אחר הרי בכל זאת הוא עצמו עדיין לא נפטר דהא חייב הוא לראות ולברך שעשה נסים על הראיה וא"כ עדיין נחשב הדבר כאילו א"א לעשות המצוה כולה ע"י שליח אלא דסיים דעדיין הדבר דחוק וצ"ע וטעם הדוחק שבזה נראה לבאר משום שלפי פשוטו חובת הראיה אינה שייכת כלל למצות ההדלקה, ובמה שכן נוגע למעשה ההדלקה עצמה הרי בזה שפיר ניתן לעשותה כולה ע"י שליח, והוא עצמו כשרואה מקיים בזה חובת ראיה ומברך עליה, אבל מה זה נוגע למצות ההדלקה הנעשה בשבילו ע"י אחר.

ואשור ברהטים בס' אור אברהם [הל' חנוכה עמ' ק"ל] שכתב לבאר דבאמת לא נאמרו בזה ב' דברים נפרדים א' למדליק וא' לרואה אלא דכל עיקר דין ברכת הרואה הנאמר כאן הר"ז משום דנחשב שהרואה הוי כמשתתף במקצת במעשה ההדלקה עצמה וגם כשהמדליק מברך ברכת שעשה נסים הרי הוי פירושו דהיא ברכה על ההדלקה עצמה ובכדי לזכות לבני אדם שאין להם בית ואין ביכולתם להדליק ממש הרי נתנו להם חכמים איזה שייכות לההדלקה ע"י ברכת הראיה, ואשר ברכה זו גם אצל המדליק עצמו הרי היא כמו"כ על מעשה ההדלקה וא"כ שפיר קאמר הרמב"ן דכשאינו מדליק בעצמו אלא ע"י אחר הרי בכל זאת חייב הוא לראות ולברך על הראיה וברכה זו שמברך על הראיה היא אותה ברכה עצמה שהמדליק מברך ואשר פירושו הוא דהרואה הוי כמשתתף במעשה ההדלקה עצמה וא"כ אין זה נחשב כאפשר לעשות מעשה ההדלקה ע"י אחר מכיון שגם הוא חייב שיהיה לו חלק במעשה ההדלקה ע"י הראיה וכמש"נ ודבר זה דומה למש"כ הרא"ש בפסחים שם דלכך מברכין בהלל בלשון למ"ד דהיינו לקרוא את ההלל ואף ששומע כעונה והוי כאפשר לעשותה ע"י אחר משום דכיון דמצוה לענות בראשי פרקים אף להשומעים הרי מכיון דגם השומע חייב להשתתף בזה שוב אין זה נחשב כנעשה לגמרי ע"י אחר וא"כ ה"ה כאן י"ל כה"ג דאף דמעשה ההדלקה עצמה נעשית ע"י אחר אמנם הרי בכל זאת גם הרואה צריך להשתתף במעשה הדלקה זו והוא ע"י הראיה והברכה על זה וכמש"נ עכ"ד ה'אור אברהם'.

ולפי דבריו, שברכת הרואה היא השתתפות הרואה בהדלקה, נראה שאפשר לברך גם בערב שבת, שכמו שעצם ההדלקה נעשית בערב בשבת, כך גם ברכת הרואה דמישך שייכא לה, יכולה להיאמר בערב שבת, אפילו אם נאמר שעיקר זמן ההדלקה גם בשבת היא אחרי השקיעה.



ועוד לאלוק מילין לחקור מה גדר ברכת הרואה, האם היא אחת עם ברכת שעשה ניסים שמברך המדליק אלא שניתנה אפשרות נוספת לברך בשעת הראייה או דילמא תקנה מחודשת היא ושני מחייבים נינהו - א] המחייב דהדלקה וב'] המחייב דראייה.
והנה פסק הרמב''ם בפרק ג מהלכות חנוכה הלכה ד והמדליק אותה בלילה ראשונה מברך שלש ברכות ואלו הן וכו' להדליק נר של חנוכה ושעשה ניסים וכו' ושהחיינו וקיימנו וכו' כל הרואה אותה ולא בירך מברך."
ובמגיד משנה ''ופירש רבינו הרואה אותו ולא בירך שהדליקו עליו בתוך ביתו מברך וזה דעת קצת הגאונים ז''ל'' וכו' ועיי''ש שהביא את דעת החולקים הרשב''א ועוד ''שלא מצינו יוצא מן המצוה חוזר ומברך על הראייה'' ולמסקנא ''ולשון הגמרא שהזכירו רואה סתם יותר נאות לדעת רבינו'' היינו שלדעת הרמב''ם והמגיד משנה נתקנה ברכת הרואה גם למי שהדליקו עליו בביתו, ואילו לדעת הרשב''א ודעימיה לא נתקנה תקנה זאת של ברכת הרואה אלא למי שלא הדליקו עליו בביתו ואילו כשהדליקו עליו בביתו ''לא מצינו יוצא מן המצוה חוזר ומברך על הראייה''

ובביאור מחלוקת הרשב"א והרמב"ם כתב הגרב"מ אזרחי שליט"א [בס' ברכת מרדכי שבת עמ' רס"א] שנחלקו בחקירה הנ"ל, שהלא הרשב''א ודעימיה נימקו ''דלא מצינו יוצא מן המצוה חוזר ומברך'' הרי להדיא שאינו אלא ''חוזר'' ומברך, ועל כרחך שברכת הרואה אינה תקנה מחודשת ונוספת אלא שהיא אך אפשרות נוספת לקיומה של אותה חובה של הודייה על ידי ברכת שעשה ניסים ומובן היטב שאם כבר הדליקו עליו בביתו כיון שכאמור הן ההדלקה והן הברכה הינם קיום שנאמר ''בבית'' נמצא שכל אחד מבני אותו הבית כבר יצא ידי חובתו בהדלקה ובברכה שהתקיימו בבית ומדוע איפוא ''יחזור'' ויעשה את מה שכבר התקיים הכי מצינו שמי שכבר יצא מן המצוה [מצוות ההודייה שנאמרה בנר חנוכה] שחוזר ומברך.

אמנם הרמב''ם ודעימיה כנראה סבירא להו דשני דינים המה ושתי חובות, דהדלקה וברכתה לחוד וברכת הרואה לחוד שכן זוהי עצם התקנה שהתחדשה חובת ברכה והודייה בשעת הראייה ולכן אין זה כמובן נוגע למה שכבר התקיימה ברכת ההודייה בביתו משום שזהו גוף התקנה שבאה לחדש חובה של הודאה וברכה על כל ''רואה'' עכ"ד הגאון בעל ה"ברכת מרדכי" שליט"א.
וכד חזיתי דבריו חשבתי שלפי ניתוחו יגיה אור חדש גם על ספק דידן. דכשתמצי לומר, לפי הרשב"א שתקנת ברכת הרואה אחת היא עם הברכה שמברך המדליק אלא שאם לא יצא בהדלקה יברך בשעת ראייה, מסתבר שיכול לברך גם בערב שבת כמו המדליק. ואילו לשיטת הרמב"ם שברכת הדלקה לחוד וברכת ראיה לחוד יתכן שצריך לחכות עם הברכה עד זמן המצוה שהוא בשבת.

ושוב מצאתי שכיוונתי לדברי הברכת מרדכי בהמשך דבריו שם [בעמ' רס"ב], ותעלוזנה כליותי. אלא שהוסיף לבאר עפ"ז כוונת הברייתא במסכת סופרים הובאה במגן אברהם [בסימן תרעב ס''ק א'] ''מצות הדלקתו וכו' ואם הדליקו ביום אין נאותין ממנו ואין מברכין עליו'' וא"כ איך יתכן לברך בערב שבת מבעוד יום? ועפ"י המבואר הלא יתכן שדברי הברייתא במסכת סופרים הנ''ל לא נאמרו לענין הברכה שמברכין על ההדלקה אלא לענין ברכת ה''רואה'' ועל זה הוא שאמרו דמכיון שאין נאותין ממנו במשך היום לכן גם אם נר של מעשה המצוה הוא אבל אין נחשב ל''רואה'' אלא ברואה את הנר בקיום מצוותו ואין הדבר שייך אלא ברואה נר לאחר שקיעת החמה ולא לפני כן.

קושטא קאי, שכבר קדם לו בפירוש זה בברייתא במסכת סופרים הרב רייכמן בקובץ הפרדס [כסלו תשי"ט] והרמ"צ נריה בספרו 'מאורות חנוכה' [עמ' 43] דחה שפירוש זה הוא דוחק, שכן מדובר בראש הברייתא על המדליק וכיצד עוברים תוך כדי דיבור לדבר על הרואה. ואשר לדיוק הרי כיון שבהמשך הדברים נאמר שם "שכך אמרו אין מברכין על הנר במוצ"ש עד שיאותו לאורו" נקיט נמי ברישא לישנא דאין מברכין והכוונה היא כיון דאין נאותין לו דשרגא בטיהרא מאי מהני, לכן אין מברכין עליו דאכתי לא מטא זמן חיוב.




בהגהות מיימוניות הביא ממסכת סופרים פ"כ ה"ו שמברכים שהחיינו ושעשה ניסים לאחר ההדלקה, וברמ"א סי' תר"ע סעיף ב' הביא בשם המהרי"ל שיברך כל הברכות קודם שיתחיל להדליק כדי שיהיו הברכות עובר לעשייתן. ובס' הררי קדם [עמ' רח"צ] כתב שהמהרי"ל ס"ל שברכת שעשה ניסים הוא כברכת המצוות על פירסומי ניסא ולכן צריך לברך עובר לעשייתן ואילו המסכת סופרים ס"ל שברכת שעשה ניסים היא ברכת ראייה וכמו שכל רואה מברך לאחר ההדלקה כך גם המדליק. וכן מוסבר מה שנחלקו [הובא בהגהות מיימוניות] אם יברך כאשר עתיד להדליק בביתו, אם זו ברכה על הראייה למה להמתין עד שיגיע לבותו, שיברך עכשיו [וזו פשטות משמעות הרמב"ם] ואם זו ברכת המצוה שמברכים על פירסום הנס עדיף שימתין עד שיגיע הביתה וידליק ויברך על המצוה בשלימותה, לא רק על ראיית הפירסום אלא על עשיית הפירסום עכ"ד ה'הררי קדם'.

ונראה דלצד שזו ברכת הראייה גרידא מותר לברך גם בערב שבת כמו שמברך המדליק ואם הברכה היא ברכת המצוה מדין פירסומי ניסא אולי רק המדליק מברך בשעת הדלקה כדי שיהיה עובר לעשייתן אבל הרואה ימתין עד זמן הנס דהיינו היום החדש.

זה מה שהעליתי במצודתי לעת עתה ואני מקוה לחזור ולשנות פרק זה בס"ד.

יום רביעי, 21 בדצמבר 2011

עיונים בשמעתתא - עד אחד בדבר שבערוה היכא שאינו מעיד נגד חזקה: ש"ו פ"ג

שמעתתא ו פרק ג

רבינו פותח את פרקנו בקביעה שדבר שבערוה גם באופן דאין חזקה, אין עד אחד נאמן, ומטעמא שכתב בפ"א דכיון דילפינן דבר דבר מממון כל דין תורת ממון עלה וגבי ממון אפילו ליכא חזקה כלל, אין עד אחד נאמן. ומביא ראיה דבממון עד אחד אינו נאמן אפילו כשאינו מעיד נגד חזקה מדאמרינן בפרק אלו מציאות דאם מצא מציאה ובאו שנים וכל אחד מהם נותן סימנים הרי זה ספק ואינו משיב את האבידה לאף אחד מהם, ואפילו אם בא עד אחד ומעיד שהמציאה היא של אחד מהם אינו נאמן עליה ויניח המוצא את המציאה אצלו עד שיתברר הדבר בראיה ברורה או עד שיבא אליהו. הרי מבואר דאפילו במציאה שלא הוחזקה בידי אחד מהם אף על פי כן אין עד אחד נאמן עליה. ואם כן הוא הדין לענין דבר שבערוה דילפינן מממון אין עד אחד נאמן אפילו בדליכא חזקה.

ומביא הש"ש ראיה דעד אחד נאמן בדבר שבערוה באופן שאין חזקה, מתשובת המיימוני בהלכות אישות סימן ג' וזה לשונו: שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה וכאשר בא שמה הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות והראה להם ההרשאה שמינינו ראובן לקדש לו את לאה ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקידושין כשהיה לו לומר הרי את מקודשת לראובן אומרים העדים ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי. ואמרו לו העדים למה לא אמרת לראובן ונשבע השליח כסבור הייתי שאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו' וחזר מיד וקדשה לראובן שנית. ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו.

נראה לי דאינה צריכה גט מן השליח דקיימא לן נזיר [ל"א ע"א] הקדש טעות אינו הקדש והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר, עולה ואמר שלמים, אינו הקדש והוי חולין גמורים [תרומות פ"ג מ"ח], ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחרינא סומך עליו ומצי שחיט הבהמה בחוץ ולהאכיל התרומה לזרים ועד אחד נאמן באיסורין היכא דלא איתחזיק איסורא. ואע"ג דאיתחזיק לגביה איסורא, כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה וכגון האי דריש גיטין [דף ב' ע"ב] גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח. ועוד דאפילו אתחזק איסורא עד אחד מהימן היכא דהוא בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו וכן פירש רש"י בפ"ק דגיטין שם וכן משמע בריש פרק האשה רבה יבמות פ"ח ע"א, והכא מי מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן משום דבידו לגרשה.

אע"ג דבמסקנא ב"ב דף קל"ה ע"א בעל שאמר גירשתי את אשתי אינו נאמן [וקשה הרי הוי בידו לגרשה ואמאי אינו נאמן?], שאני התם דהו"ל מגו במקום עדים דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למלתא כו' אבל באומר זה בני נאמן [היינו שמעיד שיש לו בן ועי"ז פוטר את אשתו מן היבום בזה] ליכא מאן דפליג [דנאמן משום דבידו לגרשה ולפוטרה מן היבום] וכו'. א"כ בנדון זה כל שכן וכל שכן [באמרו "כל שכן וכל שכן" היינו מפני דאיכא הכא נמי רגלים לדבר שטעה שהרי מתחילה בחר העדים לקדש לראובן וכן אמר לפני חשובי הקהל שהוא שליחו של ראובן ועוד הא קיי"ל חזקה שליח עושה שליחותו. כך מבואר בתש' מוהר"ם שם] דנאמן לומר טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש.

ומדייק הש"ש דמדכתב [בתירוצו הראשון] להתיר משום דלא איתחזק איסורא לדברי העד, ואף על גב דהוי ליה דבר שבערוה אם כן משמע דאפילו בדבר שבערוה עד אחד נאמן היכא דלא אתחזק.

וכתב הש"ש: הנה מה שכתב "ועוד דאפילו אתחזק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו'" ולפמ"ש בפ"א דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו [ולא מתורת בעלים], נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה, כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא [והגמרא רוצה לחלק בין להבא ומפרע, דדוקא למפרע אינו נאמן אבל מכאן ולהבא נאמן] וכמ"ש בפ"א וה"נ אית ליה מגו דאי בעי מגרשה [וכך גם המהר"ם כוונתו שנאמן לומר טעיתי היינו משום שבידו מטעם מיגו ולא מטעם בעלים].
והקשה הש"ש על מה שנכתבה בתשובה הנזכרת שנאמן משום דלא אתחזק לדברי העד, קשיא לי כיון דדבר שבערוה מממון יליף, וגבי ממון אפילו ליכא חזקה אין עד אחד נאמן וכמ"ש בפרק א' לעיל מהאי דסימנים וסימנים ועד אחד יניח.

ולפ"ז דעיקר טעמו של מוהר"ם אינו אלא משום מיגו דבידו לגרשה א"כ לפי"ז נמצא דאע"פ שמאמינים את השליח לומר שטעה זהו דוקא לענין להתירה להמשלח בלא גט אבל השליח עצמו יהא אסור בקרובותיה דלענין זה לית ליה מיגו שהרי אף אם היה מגרשה מ"מ היה נאסר בקרובותיה וכן אם היה המשלח כהן תהא אסורה עליו דלענין זה לית ליה להשליח מיגו שהרי אף אם היה מגרשה אכתי היתה אסורה על המשלח מדין גרושה לכהן.
ואמנם מדברי הרמ"א שפסק כתשובת מוהר"ם הנ"ל וכתב בסתמא "ונאמן השליח לומר שטעה" משמע דבכל ענין אמר דהשליח נאמן ואפילו אם המשלח היה כהן, ומוכח מזה דס"ל להרמ"א דטעם היתר מוהר"ם אינו משום מיגו אלא משום דלא איתחזק איסורא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דכיון דילפינן דבר שבערוה מממון וכל דין תורת ממון לו א"כ לא יהא עד אחד נאמן אפילו בדליכא חזקה כמו בממון.
ומיישב הש"ש דהא דילפינן דבר שבערוה מממון זהו דוקא היכא שהוחזק כבר איסורא דערוה אלא שהעד בא להתיר או לאסור מכאן ולהבא אבל היכא שהדבר מסופק אצלנו אם יש כאן כלל דבר בערוה ועד אחד מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם בכה"ג לא ילפינן מממון אלא הו"ל כמו שאר איסורים דעד אחד נאמן ומש"ה בנדון דידן כיון דעפ"י דברי השליח לא איתחזק איסורא ולא היה כאן דבר שבערוה מעולם הרי זה כשאר איסורין דעד אחד נאמן.
ועל פי זה יש ליישב לשון הגמרא בריש גיטין דבעינן למימר התם דשליח המביא גט ממדינת הים לא יהא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם כיון "דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים" ולכאורה יש כאן שפת יתר, דלא הו"ל לומר כלל "כיון דאיתחזק איסורא דאשת איש" אלא הו"ל לומר בקיצור "משום דהו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים" אך לפמ"ש הש"ש אתי שפיר משום דכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש הוי ליה כדין שאר איסורין דעד אחד נאמן ולפיכך הוצרך לומר דאיתחזק איסורא דאשת איש דמשום הכי הוי ליה בכלל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים אבל לעולם היכא דאיכא דבר שבערוה דהיינו שכבר הוחזק דבר שבערוה גם לפי דברי העד אלא שעכשיו הוא בא להתיר בזה אף המוהר"ם מודה דאין עד אחד נאמן להתיר אע"ג דעיקר עדותו לא הוי כנגד חזקת איסור.
ומביא הש"ש שמצא בתשובת מוהרי"ק שכתב דבדבר שבערוה היכא דלא איתחזק איסורא עד אחד נאמן, ע"ש שכתב דמן הדין היה לנו לומר דאשה נאמנת מן התורה לומר מת בעלי אי לאו משום דאיתחזק איסורא, כלומר דרק משום דאיתחזק איסורא דאשת איש הוא דאינה נאמנת מן התורה אבל אי לאו דאיתחזק איסורא היה ראוי להאמינה אעפ"י שהוא דבר שבערוה. ומפרש מוהרי"ק הטעם משום דהכי מסתברא דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור ערוה בשעה שמעיד עליה אבל כל שלא הוחזקה באיסור ערוה לא שייך לומר בה אין דבר שבערוה פחות משנים שהרי לא הוחזקה באיסור ערוה כלל, [ולפי"ז אין חילוק בין דבר שבערוה לבין שאר איסורין אלא היכא דאיתחזק איסורא ובידו, דבשאר איסורין עד אחד נאמן בדבר שבידו ובדבר שבערוה אינו נאמן, כך משמע בתשו' מהרי"ק שם].

ועוד מוסיף המהרי"ק כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין דף ב' ע"ב דפריך אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כו' אבל הכא דאתחזיק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים משמע דאי לאו אתחזק איסורא דאשת איש לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.
ביאור הדברים דהמהרי"ק מוכיח מהא דבגיטין דף ב' הביאה הגמ' שני טעמים ביחד מוכח מכך שדבר שבערוה אינו טעם בפני עצמו אלא ביחד עם איתחזק איסורא. ברם הראשונים בסוגײן חולקים על יסוד זה וסוברים ששני הטעמים הם טעמים נפרדים וז"ל הרשב"א (ד״ה הױ דבר שבערוה) "חדא ועוד קאמר כלומר ועוד הוה ליה דבר שבערוה" וכן הובא בחידושי הר"ן וברמב"ן (ד"ה אבל הלא) כתב מפורש דלא כהמהרי"ק וז"ל "ודבר שבערוה אפילו לא איתחזק איסורא נמי אין פחות משנים וכו' ואית נוסחי דלא גרסי הכי אלא 'אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש לא' ואי גרסי' ליה ה״ג והוי דבר שבערוה וכן נמי בפרק האשה רבה ופירוש דחדא ועוד קאמרינן".
מבואר בפירוש דסבירא להו שהטעם דהױ דבר שבערוה מועיל אפילו כאשר אינו איתחזק איסורא ודלא כהמהרי"ק וכן משמע שזוהי שיטת שאר הראשונים אבל בלשון המהרי"ק מבואר שהיה גורס בסוגײן בלי "ו״ אלא ''הױ דבר שבערוה" ולכן היה מוכרח לו שטעם אחד הוא משא"כ שאר הראשונים שגרסו בסוגיין עם "ו" ולכן פירשו שחדא ועוד קאמר היינו שהם שתי טעמים נפרדים ותוס' (ד״ה הױ) ג"כ גורסים בלי "ו" כהמהרי״ק וגם לא כתבו "חדא ועוד קאמר" כשאר ראשונים ולכן למד המהרי"ק את שיטתו בדברי התוס'. [בכתב יד ונציה הוא בלי וא"ו].

והמורם מהנ"ל הוא דלשיטת שאר הראשונים משום דבר שבערוה בלבד אין ע״א נאמן אמנם לפי שיטת המהרי"ק לא סגי בהכי בלבד אלא בעינן גם לאיתחזק איסורא.

וסיים הש"ש שלדעתו נראה דגבי ממון אפילו היכא דאינו להוציא ממון מחזקתו נמי בעי שנים [דלא כהמהרי"ק] וכהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח וכן מהאי דהרא"ש רפ"ק דמציעא סימן ג' וכן מונח מדברי הרא"ש שהבאנו לעיל פ"ב שכתב דאע"ג דעד אחד נאמן לפטור משבועה מ"מ היכא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דאמרינן ביה "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" שוב לא מהני עד אחד לפטרו מן השבועה, כיון דע"י שיפטרנו מן השבועה יפטרנו ג"כ מן התשלומין ואין עד אחד קם לממון, והתם נמי אינו מעיד להוציא ממון מחזקתו אלא אדרבה עדותו באה לפטור מן התשלומין ולהחזיק את הממון ביד המוחזק ואעפ"כ כתב הרא"ש דלא מהני ביה עד אחד וא"כ כיון דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו היכא דליכא חזקה הוא הדין בדבר שבערוה לא מהני דכל דיני עדות בדבר שבערוה ילפינן מממון. מיהו גבי דבר שבערוה נראה דע"כ לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי אית ביה דבר שבערוה אבל היכא דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש ודוק.
עולה מדברי הש"ש דכמו דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו היכא דליכא חזקה, כך בדבר שבערוה לא מהני עד אחד גם בדליכא חזקה, דכל דיני עדות בדבר שבערוה מממון ילפינן – עד כאן דבריו.

ופרק זה בשמעתתא שימש לאחרונים כמים שאין להם סוף ואין מים אלא תורה ואנו נביא מקצת שבמקצת מדבריהם. בקשר לקושיית רבינו על המהרי"ק שסובר שעד אחד נאמן בדבשב''ע בלא איתחזק איסורא וכחב הטעם לדבר דכיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר. ומבואר דס''ל דאף בממון כל היכא דליכא הוצאת ממון מחזקתו ע''א נאמן בו וכדין איסורין. ותמה רבינו מהא דב''מ (כ''ח א') סימנים וסימנים וע''א, ע''א כמאן דליתא דמי ויניח והתם הא ליכא מוחזק כלל ואפ''ה ל''מ ע''א והרי דאין ע''א קם לעדות ממון כלל ואף בדליכא הוצאת ממון מחזקתו יעוי''ש. וכן הקשה בספר שער משפט (סי' ל"ג סק''א).

ויש כמה דרכים לפרוק האי תיובתא.
א] התם נחשבים שניהם מוחזקים, כי מי שמצא את האבידה שומר בשביל בעל האבידה האמיתי, ואינו רשאי להוציא את האבידה מידו אלא חייב להחזירו לבעלים האמיתיים כמו שנאמר עד דרוש אחיך אותו, ואינו דומה להיכי דליכא חזקה כלל.

ב] עוד י"ל דסימן הוי כחזקה דהא מחזירין ממון ע"פ סימנין, ובגמרא ב"מ [כ"ח] אמרו סימנין דאורייתא דכתיב והיה עמך עד דרוש אחיך אותו, וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי לאו בסימנין ע"ש, הרי דסימנין הוי כודאי. ועל כן היכי דאיכא סימנין וסימנין ועד אחד נמצא שהעד אחד רוצה להעיד נגד סימנים של חבירו אינו נאמן, דהוי כאילו בא להוציא מחזקתו, דהרי לחבירו איכא סימנים דאלים לא פחות מחזקה אבל היכי דליכא חזקה כלל ולא שום ראיה אחרת יש לומר דגם בממון עד אחד נאמן לברר. שני התירוצים נכתבו בשו"ת להורות נתן [חט"ו סי' נ"ב]. ועוד הביא שם את הראיה של רבינו שעד אחד אינו נאמן בממון אף היכי דליכא חזקה מדברי הרא"ש [ב"מ ב] דעד אחד אינו פוטר משבועה, ואם אינו יכול להשבע משלם אף דאיכא עד אחד המסייעו, ומוכח דאף דהעד אחד אינו בא להוציא מחזקה, ואדרבה הוא בא להחזיק, אפילו הכי לממון אינו קם ע"כ. וחילק בעל הלהורות נתן דכיון דכבר שבועה ואמרה תורה ואמרה תורה דמי שאינו יכול להשבע משלם, נמצא דכבר נתחייב ממון בבירור, ולכן אין העד אחד מועיל לבטל את החיוב הברור מה שכבר נתחייב ממון מה"ת, אבל היכא דליכא חזקה כלל ולא נתברר החיוב לשום צד, ודאי יש לומר דעד אחד נאמן.

ועיני ראו ולא זר בספר שערי חיים [גיטין סי' ח] שגם דחה את הראיה מסימנים וסימנים ועד אחד, בהקדם קושית הש''ש (ש''ו פט''ו) על שיטת הרמב''ם (פט''ז מהל' סנהדרין ה''ו) דע''א שהעיד באשה שהיא גרושה או זונה נאמן לאוסרה לכהן מהא דתנן בקידושין (ס"ד א') דהאב שאמר נשבית בתי ופדיתיה אינו נאמן ומ''ש מע''א המעיד על אשה שהיא זונה, ולכאורה מוכח מכאן דאין ע''א נאמן באיסור זונה לכהן ומשום דחשיב כדבשב''ע (וכן ס''ל להתוס' רי''ד בקידושין ס''ו א' ד''ה איבעיא עיי''ש).
ונראה לומר ביסוד הנאמנות דע''א איסורין דאינו נאמן לברר המציאות דחתיכה זו נבילה או חלב היא שהרי כל נאמנותו אינה אלא באיסורין וע''כ כל כוחו אינו אלא לקבוע דהך חתיכה חתיכה דאיסורא היא ועל פי נאמנותו אנו פוסקין כן אבל לברר המציאות א''א אלא עפ''י שני עדים הנאמנים לכל דבר. ולפי''ז י''ל דבאמת ל''מ ע''א גבי שבויה אף דנאמן להעיד על זונה לאסרה והיינו ע''פ מה שנתבאר במק''א דבשבויה אין עצם השביה פוסלה לכהונה אלא דמחמת השביה אנו חוששים ומסתפקים שמא נאנסה וי''ל לפ''ז דל''מ בה לאוסרה אלא נאמנות כגון זו שמתברר לנו על ידה עצם מעשה השביה ומשו''ה ע''א דכל כוחו אינו אלא לקבוע דחתיכה דאיסורא הוא ולא לברר המציאות ל''מ לגבי איסורא דשבויה דכל דלא נתברר בפנינו המציאות דנשבתה ל''ש כל דינא דשבויה שכל ענינו דמתעורר לנו ספק וחשש שמא נאנסה, ולהכי כיון דבשבויה לא הימניה רחמנא מתורת אב שפיר אינו נאמן מתורת ע''א.
ויעוין בספר זכר יצחק (סי' מ''ו) שכבר עמד ביסוד זה וכתב לבאר בזה הא דכתב בתשו' הגרעק''א סוף סי' ק''ז דמש''כ הרמב''ם דהאיסור בע''א יוחזק אינו אלא למלקות אבל לא למיתה דגבי מלקות דבאין על הלאו לא בעינן אלא שיעבור על האיסור וכיון שאמרה תורה דע''א נאמן דחחיכה זו אסורה היא ע''כ בעבר ואכל לוקה אבל גבי מיתה דבעינן שיבוא על א''א וכיוצ''ב בזה ל''מ ע''א עיי''ש.

ובזה תתישב קושית הש''ש על המהרי''ק הא דסימנים וסימנים וע''א דאף אמנם דכל שאין חזקת ממון לאו ''דבר שבממון'' מיקרי וכאיסורין דמיא מ''מ הא ל''מ הנאמנות אלא לענין הממון עצמו דנאמן העד לברר דממוניה דפלוני הוא אבל אין בכוחו לברר המציאות כמות שהיא, ומעתה י''ל דכל זה כשבא הדבר לפני בי''ד שאז נאמן ע''א לברר דממוניה הוא אבל במוצא אבידה דמחויב בהשבת האבידה וקאי עליה דינא דוהיה עמך עד דרוש אחיך אותו דרשהו עם רמאי הוא או אינו רמאי לא סגי ליה להשיב האבידה אלא אם כן נתבררה לו המציאות שהוא בעל האבידה ואינו רמאי, וכיון דלגבי בירור המציאות ע''א כמאן דליתי' הרי אינו רשאי לתת האבידה לאותו שיש לו ע''א. ומעתה יש כאן נידון בבי''ד בין זה שהעד מעיד לו ובין בעל האבידה שהמוצא תופס עבורו ושוב יש כאן הוצאת ממון מחזקתו דבעי שנים.

עוד תירץ הגאון הגדול בשערי חיים דסימנים עדיפי על עד אחד דסימנים מהני להוציא ממון משא"כ עד אחד, ואם כן העד כמאן דליתא דמי מכיון שהוא מתנגש עם סימנים. נמצא שבמקרה רגיל עד אחד נאמן להחזיק כדברי המהרי"ק, אבל כאן שיש לכל אחד סימנים אין בכחו של עד אחד להכריע.




והנה הקשה רעק"א [סי' קכ"ד] דשיטת התוס' בגיטין [ב: ד"ה עד אחד נאמן באיסורין] הוא דאינו נאמן גם באיסורין היכא דאיתחזק (אא"כ הוא בידו) וא"כ עכצ"ל דבדבר שבערוה אינו נאמן גם בלא איתתזק אבל הרי מלשון הגמ' משמע דדוקא משום דאיתחזק הוי דבר שבערוה, ולזה פירשו התוס' דכוונת הגמ' משום דעכ"פ הוא בעי' בגמ' ר"פ האשה רבה ואיכא עכ"פ צד דנאמן באיסורין גם באיתחזק לפיכך הוצרך לטעם דבר שבערוה [עי' תוס' ד"ה הוי דבר שבערוה] ועכ"פ משמע מדברי התוס' דבדבר שבערוה נאמן עד אחד בלא איתחזק דאם נאמר דבדבר שבערוה אינו נאמן בכל גווני עכצ"ל דחדא ועוד קאמר ושוב לק"מ קושית התוס' אלא ע"כ דדעת התוס' דבלא איתחזק נאמן עד אחד גם בדבר שבערוה, (ולפ"ז אין חילוק לפי האמת להתוס' דגם באיסורין אינו נאמן באיתחזק וא"כ איסורין ודבר שבערוה שוין וזה תמוה קצת ויתבאר לקמן אי"ה.)

אמנם מדברי התוס' אח"כ שהקשו דאם נאמר דבאיסורין נאמן גם באיתחזק ואינו בידו למה איצטריך וספרה לה [כלומר דהא בנדה לא איתחזק איסור בנוגע לחשש שמא ראתה עוד פעם ובנוגע לחשש שמא לא טבלה הוי בידה וכמש"כ התוס' לעיל סד"ה עד אחד נאמן וכמו שפי' מהרש"א ז"ל ע"ש ולכן א"א לומר דילפינן מנדה] ותירצו דסד"א דנדה הוי דבר שבערוה. וקשה דמה בכך דהוי דבר שבערוה הא גם דבר שבערוה נאמן בלא איתחזק וכמשנ"ת לעיל.

וצפייה צפיתי בס' כתבי קה"י החדשים [סי' ד' וצירפתי גם מדבריו בקה"י חלק א' סי' ט"ו ועי' גם קה"י גיטין סי' א'] שתירץ כדלהלן: הש"ש שמעתא ו' [פ''ג] הקשה להסוברים דעד אחד נאמן בדבר שבערוה בלא איתחזק דמאי שנא מממון דאינו נאמן גם בליכא חזקה כדמוכח מההיא ב''מ דסימנים וסימנים ועד אחד יניח והרי למדין דבר דבר מממון וע"ש מש"כ לתרץ.

ונראה דהגדר כך דבין בממון ובין בדבר שבערוה אין בכח עד אחד לשנות הדין של הדבר ע"פ עדותו ולפיכך אינו נאמן נגד חזקה כיון שעד שהעיד הי' הדבר איסור ואף אם קמי שמיא גליא שאינו ערוה מ"מ כבר אסרתו תורה מחמת החזקה שגם זה אסרה תורה ונתנה לזה דין ערוה. ואם יתיר עכשיו נמצא שע"י עדותו משתנה הדין וזה אין בכחו של עד אחד (וכן איפכא כשבא לאסור, קודם שהעיד הי' היתר גמור מצד החזקה אף אם קמי שמי' גליא שהיא ערוה), אבל היכא דלא איתחזק איסור או היתר הנה אם קמי שמיא גליא שהוא היתר אין כאן ערוה כלל אלא שיש איסור להכנס בספק אבל עכ"פ אינו ערוה. נמצא שלדברי העד שהוא היתר אינו משנה כלל דין החפץ מכמות שהוא ולפיכך נאמן. (שהרי על זה גופא אם יש להאמינו או לאו נאמן עד אחד שנידון זה לא חשיב דבר שבערוה ודו"ק היטב וכה"ג כ' בתשו' מיימוני [נשים סי' ג'] דאם לפי דברי העד ליכא חזקה כלל נאמן הובא בש"ש שמעתא ו' [פר ו'] יע"ש). וכן בממון הדין כן שכל שלא משתנה דין הדבר לפי דברי העד הי' נאמן אלא דבממון גם היכא שהדבר ספק כבר יש דין על החפץ, שזה אינו בעלים שבענין הממון אנו משגיחים על הבפועל וכל שבפועל אין לאדם זה כח להוציאו כבר אינו בעלים גמור ועכ"פ הוי אינו ברשותו ואינו יכול למוכרו ולהקדישו. דבספק ממון ישנם כמה דינים כמו המוציא מחבירו עליו הראיה, יחלוקו ויהא מונח, כולם הם דינים של ממון בפועל. ונמצא דגם בספק כבר יש דין על הממון שישתנה על ידי עדותו ולכך אינו נאמן גם בליכא חזקה ונכון מאוד בעה"י והוא סברא נפלאה בעה"י.
והנה, הש"ש [שמעתא ו' פי"ט] הקשה להסוברים דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא והוא הדין איפכא דאינו נאמן לאסור באיתחזק היתרא ולפי שהעלה הוא דחזקת טהרה דאשה הוי חזקה מעלייתא אע"פ דעשוי' להשתנות ודוקא לחומר תרומה וקדשים מטמא מעת לעת למפרע. א"כ כיון דלכל אשה יש חזקת טהרה היכי נאמנת לומר שנטמאת ושראתה נדה, ואין לומר דאינה נאמנת אלא לגבי עצמה ומטעמא דשויא אנפשה תתיכה דאיסורא והבעל אסור ממילא משום לפני עור, דזה אינו דהא אמרינן בפרק קמא דשבועות הי' משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי ופירש מיד חייב וגם בשעת וסתה איכא חזקת טהרה דקיי"ל וסתות דרבנן וע"ש שהאריך ונשאר בקושיא.

ונראה דמהא מוכח דעד אחד נאמן באיסורין גם באיתחזק איסורא או היתרא, וזה מוכח מקרא גופא דאל"כ למה איצטריך קרא ד"וספרה לה" - לעצמה שנאמנת לטהר הרי בלאו הכי יש לה חזקת טהרה. ואת"ל שאינה נאמנת כלל לאסור למה צריך להאמינה לטהר? וא"כ מוכח ע"כ שנאמנת גם לאסור אע"פ שהוא נגד חזקה אלא דכל זה הוא עכ"פ נגד חזקה העשוי' להשתנות שאע"פ שחזקה העשוי' להשתנות הוי חזקה וכדהוכיח הש"ש, מ"מ נאמן עד אחד אבל נגד שאר חזקות גמורות שפיר כתבו הפוסקים ז"ל דעד אחד אינו נאמן. ועפ"ז יתיישב קו' הש"ש ש"ג פי"ג בהא דעד אחד נאמן גבי להעיד שאינו חדש לשיטת התוס' בכתובות כ"ד, והרי הוי נגד חזקת האיסור של התבואה ואע"פ שעומד להשתנות הא הוי חזקה, אבל לאור האמור ניחא, דעד אחד נאמן נגד חזקה העשויה להשתנות.

והבנת הדבר נלענ"ד דכל נאמנות עד אחד באיסורין הוא אפילו לשנות הדין של הדבר מכמות שהי' עד עכשיו וכדמוכח מהא דנאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות אע"פ שלולי עדותו הי' מצד הדין היתר ומ"מ נאמן אלא דכל נאמנות עד אחד אינו אלא כשיש ספק על מציאות המעשה דאז נאמן לברר אבל כשנדע מציאות הדבר אינו נאמן להוציא מחזקתינו ולפיכך בחזקה העשוי' להשתנות שאע"פ שמצד הדין פוסקים על הדבר כמקדם מ"מ אין לומר שהחזקה מברר שלא נשתנה כלומר שנחליט שמסתמא הדבר כמקדם אחרי שעלולה ועומדת לכך, וכן הוא סדר העולם וכל ענין החזקה בעשוי' להשתנות אינו אלא היתר או איסור אבל אינו מברר מציאות המעשה (עי' תוס' נדה ב ד"ה התם תרתי לריעותא, דיש שני חזקות אתרע ולא איתרע ותרוייהו ילפינן מנגע ואכמ"ל) וכיון שעכ"פ יש ספק בעיקר המעשה נאמן עד אחד אבל כל חזקה מעלייתא שמלבד שאנו פוסקים כדאתמול עוד אנו מחליטין שמסתמא לא נשתנה הדבר מכמות שהי' (ויש הרבה ראיות לזה ואכמ"ל כעת עי' קה"י ב''מ סי' י''א אות ג' כתובות סי' כ"ז אות ד'). ולכך אין עד אחד נאמן נגדה אחרי שאין לנו ספק ודו"ק בכ"ז.
ובזה נבין הא דעד אחד נאמן בספק טומאה ברה"י לטהר כמו שהוכיח הש"ש בסוף שמעתתא ו' מדתנן בטהרות פ"ה עד אחד אומר נטמא ועד אחד אומר לא נטמא ברה"י טמא משמע דוקא משום דמכחשי הא אם עד אחד אומר לא נטמא ואין מכחישו נאמן והתם ע"כ מיירי בדאיכא ספק בלא עדותן ע"ש.

עכ''פ כתב הש''ש דמוכח דנאמן עד אחד לטהר בשכבר יש ספק טומאה ברה"י ואילו חזקה לא מהני דבכל ספק טומאה הא יש חזקת טהרה, וצריך ביאור דלמה עדיף עד אחד מחזקה והרי עד אחד באיסורין אינו נאמן נגד חזקה (כמו שנתעורר לזה הש"ש ר"פ כ"ג). והנה ממה שאין עד אחד נאמן נגד חזקה לא מוכח דחזקה עדיף דאפי' את"ל ששוין מ"מ אין עד אחד נאמן אחרי דהחזקה קדים וכדאמרינן [יבמות פח:] דכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים ואין השני נאמן להכחישו ואע"פ דשוין הן אלא משום שזה קדים. עכ"פ מוכח דעד אחד לא עדיף מחזקה דאם היה עדיף היינו צריכים להאמין לעד אחד נגד חזקה אפילו באופן דהחזקה קדמה לעד אחד.
ולפי מה שנתבאר י"ל דבזה חלוק חזקה מעד אחד שכל ענין חזקה אינו אלא כשנסתפק האיך להתנהג בהדבר וכדמשמע מדברי הרמב"ן ז"ל [בהשמטות לגיטין סד בסופו] הביאו הר"ן ז"ל גיטין בסוגיא דשליש [ל מדפי הרי''ף] שכל ענין החזקה אינו אלא כשמסתפקין בזה הדבר ודנים עליו. וכל שבלי החזקה כבר יש לנו הלכה ברורה בהדבר שוב אין מעמידין אחזקה גם אם לא נדע המציאות כיצד הי'. ולפיכך בספק טומאה ברה"י דדינא דטמא ודאי ואין מסתפקין כלל בהלמעשה שוב אין מקום לחזקה.
אבל בעד אחד הרי כבר ביארנו דנאמן גם נגד חזקה העשוי' להשתנות אע"פ שקודם עדותו כבר הי' דין פסוק על הדבר מצד החזקה (וכתבנו שזה מוכח מנדה דאל"כ לא משכתת לה איסור נדה באופן הרגיל) ומוכח דעד אחד נאמן גם היכא שבלא עדותו כבר יש דין פסוק ולכך נאמן גם בספק טומאה ברה"י כיון שעכ"פ עצם מציאות המעשה הוי ספק נאמן עד אחד לברר הספק ובזה עדיף עד אחד אבל נגד חזקה מעלייתא אינו נאמן אחרי שכבר נתברר המציאות ג"כ ע"י החזקה ובזה אין עד אחד נאמן וכמשנ"ת וא"ש בעה"י.
והנה המתבאר מכל מה שכתבנו הוא דאע"פ דאין עד אחד נאמן נגד חזקה להתוס' [בסוגיין ריש גיטין] והרא"ש ז"ל [גיטין פ"ה סי' ח' אות ג'] מכל מקום נגד חזקה העשוי' להשתנות נאמן וכנ"ל. והנה בדבר שבערוה להסוברים דנאמן עד אחד בלא איתחזק ודוקא באיתחזק אינו נאמן מכל מקום נראה פשוט וכמעט ברור דעכ"פ נגד חזקה העשוי' להשתנות ודאי אינו נאמן כיון דהוי דבר שבערוה. וכ"ש לפי מה שבארנו לעיל דבאמת ממון ודבר שבערוה שוין והא דנאמן בלא איתחזק הוא משום דלפי דבריו אינו פועל כלום שגם מקודם הי' היתר או איסור כדבריו אבל נגד חזקה העשוי' להשתנות כיון שעכ"פ גם לפי דברי העד הי' עכ"פ דין מוחלט על הדבר והוא בא לשנותו אינו נאמן וכמו בממון וכמשנ"ת ולפיכך ודאי אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה בחזקה העשוי' להשתנות. והנה נדה שראתה פעם אחת כתבו התוס' [ב: ד''ה עד (הראשון)] דלא חשיב איתחזק איסורא בנוגע לחשש דשמא ראתה עוד דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, ויש להבין דהא עכ"פ כיון שהוחזקה ראיינית נעמידנה אחזקתה כמו שראתה אתמול כך ראתה היום שהרי יש כמה שרואין כמה ימים ואם היא אומרת שראתה יום אחד למה נאמינה נגד מה שיש להעמידה אחזקת רואית. אבל הכוונה פשוטה כיון שעכ"פ אינה בחזקת שתהא רואה כל שעה ובודאי תחדל בעוד ימים מלראות הוי תזקה העשוי' להשתנות (וזה דלא כש"ש ש"ג י"א שכתב דזה אינו חזקה להסתפק על ראי' חדשה ע"ש. ויש להעיר מהא דתשובת הר"ן ז"ל דהוחזק מקוה להיות מתמעט ע' ש"ש ש"ג פי"א). ולפיכך כתבו התוס' דעד אחד נאמן באיסורין בכה"ג וכמשנ"ת דעד אחד נאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות. אבל בתד"ה הוי דבר שבערוה שפיר כתבו דסד"א דנדה הוי דבר שבערוה ואינה נאמנת על הספירה שלא ראתה עוד אע"פ ששיטת התוס' דבדבר שבערוה בלא איתחזק נאמן עד אחד מ"מ הכא נגד חזקה העשוי' להשתנות ודאי אינה נאמנת וכמשנ"ת וא"ש היטב קושיית רעק"א ז''ל ונכון בעה"י, ע"כ דברי הקה"י.

בעצם הנידון של הש"ש והמהרי"ק אי דבר שבערוה בלא איתחזק חשיב דבר שבערוה ומה שמדמין אותו לממון, עי' בס' היקר ביאורי עדות [סי' ג'] שהאריך בזה מאד, ותמצית דבריו שבדין ממון בעי שנים רק כאשר נכנסים לתחומו האישי של האדם ושוללים ממנו זכות ממונו דכתיב בקרא לא יקום עד אחד "באיש" דהיינו נגד כוחו ומשפטו. ומה"ט אבידה לא חשיבא ממון אלא איסור מכח מצות השבת אבידה שהרי אין מפסידים לשום אדם ממון שיש בו כח וזכות, והא דבסימנין וסימנין וע"א יניח אמר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ''ל דהוא משום דאיכא כבר ב' טוענים על הממון והיכא דאיכא טוען על הממון הרי להעיד נגדו חשיב כבר דיני ממונות, והביאור בזה דדין טענה נמי הוי כח ודין של האדם בהממון דזכות טענה הוי כעין זכות מוחזק שמחזיק ותובע זכותו בהממון ע"י טענתו וזהו יסוד דין טענת ברי וממילא לדחות זכות טענתו של אדם בהממון חשיב שמוציאין את הממון מכח האדם והרי"ז עדות נגד האדם לדחות זכותו וכוחו בהממון וחשיב דיני ממונות ובעי שנים והוא מדוייק מהגמ' דרק בסימנין וסימנין וע"א יניח ומשמע דלולא זה אלא סתם בהשבת אבידה בעלמא מהני ע"א דאל"ה מאי קמ"ל הכא דאין כאן שום אדם לפנינו שהממון נתבע לכוחו ולזכותו שאנו צריכים להפקיע אותו ממנו דרק במוחזק או בדררא דממונא דהוי נמי כעין מוחזק דהדררא נותנת להאדם כח ודין בהממון או בטוען ברי שהטענה נותנת לו כח תביעת זכותו בהממון, התם חשיב דיני ממונות שבאים להפקיע את הממון מכח ודין האדם עליו משא"כ בהשבת אבידה שאין כאן לא מוחזק ולא דררא ולא טענה הרי אין כאן אדם לפנינו שיש לו כח תביעה בהממון אלא שאנו מסתפקים בעצמינו מיהו בעל הממון האמיתי שהבעלים האמיתיים הוא יש לו כח בהממון הרי ספק זה אינו דיני ממונות אלא דיני איסורין דאנו צריכים לברר מיהו בעל הממון משום איסור גזל והשבת אבידה ומשו"ה כשבא אחד ומברר מיהו בעל הממון נאמן כדין איסורין שהרי לדבריו שזהו בעל הממון הרי כשנותנים לו לאותו בעל הממון ממי אנו מפסידים את הממון מכוחו הרי אין כאן שום בעל כח תביעה בהממון שאנו מפקיעים מכוחו דהא לדברי העד זהו בעל הממון האמיתי וממילא אי"ז דיני ממונות שאין כאן שום אדם אשר הממון נתבע לכוחו ולזכותו שאנו מפקיעים אותו ממנו ודו"ק.

ושונה הוא דיני אישות, שם קובעים את מעמדו האישי של האדם ותמיד נחשבת קביעה זו ככניסה לתוך תחומו האישי של האדם ואין זה משנה לנו אם מוציאים מחזקה או לא, תמיד צריך שנים כדין דבר שבערוה. אבל בממון אין צריך שנים אא"כ "משתלטים" על האדם דהיינו ששוללים ממנו זכות ממונו. וא"כ צ"ב דברי המהרי"ק שבדבר שבערוה בלא איתחזק נאמן עד אחד, ומה שכתב רבינו בנידון התשובת מיימוני שהעד רק קובע שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם ולכן לא צריך שנים, אינו מובן, שהרי סוף סוף קובעים עפ"י העד את מעמדו האישי של האשה וזה נחשב ל"השתלטות" על האשה וממילא בעי שנים ע"ש בדברי ה"ביאורי עדות" אריכות נעימה בסי' ב' וג'.

קושטא קאי, נראה להעיר שהפסוק לא יקום עד אחד באיש אינו מתייחס לדבר שבערוה וילפינן דבשב"ע מממון מהפסוק על פי שני עדים יקום דבר, וא"כ נפל בנינו של ה"ביאורי עדות" שבדבר שבערוה תמיד צריך שנים כי "קמים על איש". ואין אני מחדש זאת מעצמי אלא נפל מבטי בס' אהל מרדכי [עמ' קסא במאמרו של הג"ר אריה לייב רובין זצ"ל אב"ד ווילקאמירר] שכתב דיש לנו שני למודים לדין זה דבעינן שני עדים בממון אחד מקרא דעל פי שנים עדים יקום דבר ועוד קרא דלא יקום עד אחד באיש והנה הדין דעל פי שנים עדים יקום דבר זהו דין שבממון דבעינן מצד הממון שני עדים וזה דוקא כשיש חזקה וצריכים להוציא מחזקה ולהקימם נגד החזקה וזהו שיליף מדכתיב יקום דבר אבל במקום דליכא חזקה ואז העדים לא מפקי מחזקה ואינם מקיימים דבר חדש א"כ מצד הממון לא בעי שני עדים, רק שיש עוד דין דלא יקום עד אחד באיש היינו דבמקום בעל דין לא סגי באחד אלא בעינן שני עדים.

ובזה אתי שפיר נמי דברי המהרי"ק דזה דילפינן דבר שבערוה דבר דבר מממון דבעינן שני עדים היינו דוקא בדין על פי שנים עדים יקום דבר ודין זה הוא דוקא להוציא מחזקה אבל זה דבממון אינו נאמן מטעם לא יקום עד אחד באיש להוציא מבע"ד זה לא ילפינן דבר שבערוה מממון ולהכי בממון גם שלא להוציא מחזקה בעי שנים מטעם בע"ד אבל בדבר שבערוה סגי בחד עכ"ד.


ובביאור דעת הרמב"ן [דגם ב'לא איתחזק' דבר שבערוה בעי שנים] כתב הגאון ר' אלחנן קונשטט [בס' באר אלחנן סי' כ"ט] דס"ל דהא גז"ש דדבר דבר מממון, אין זה אלא ילפותא דגם בדבר שבערוה בעינן תרי וגם היכא דלא איתחזק איסורא חשיב דבר שבערוה להצריך שנים, ולא דמי לממון, והדין נותן, שהרי אין ענין חזקת ממון דומה לענין חזקת איסור, שדין מוחזק בממון הוא משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה, וגם חזקת מ"ק להרבה מפרשים דומה לדין מוחזק וכן נוטה דעתו של הקונה"ס [כלל א' אוח ו'] עיי"ש ואין זה דומה לדין חזקת איסור שהוא משום דהעמד דבר על חזקתו דמעיקרא, וממילא לא ילפינן מהך גז"ש דדבר דבר מממון אלא דבעינן שני עדים בדבר שבערוה גם אם אין זה סותר לחזקה. והתוס' סברי דילפינן לה לגמרי מדין ממון דלא חשיב דבשב"ע אלא א"כ הוא נגד איתחזק וכמש"נ. ואפשר עוד דס"ל להתוס' דיסוד דין חזקת מרא קמא בממון הוא מדין חזקה קמייתא דאיסורין ושפיר יש ללמוד זה מזה דלא בעינן תרי אא"כ איכא חזקה.
ובאופן אחר כתב הגר"א קונשטט לבאר מחלוקת התוס' והרמב"ן שנחלקו בזה גופא אם גבי ממון בעינן שני עדים דוקא היכא דאיכא מוחזק או מרא קמא או דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן. והש"ש האריך בזה והביא שדעת המהרי"ק דגבי ממון נמי הא דבעינן תרי הוא דוקא היכא שהם באים להוציא את הממון מן המוחזק בו וכתב דה"נ גבי דבשב"ע הא דבעינן שני עדים הוא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור או חזקת היתר. והש"ש שם הוכיח דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן בממון מהא דאמרינן בב"מ דף כ"ח ע"א דסימנים וסימנים וע"א יניח והתם הא ליכא מוחזק כלל. וכתב לפ"ז דה"ה בדבשב"ע אין ע"א נאמן אף היכא דליכא חזקה ורק היכא שלדברי העד מעולם לא היה בזה דבר שבערוה נאמן עיי"ש. [ובישוב שיטת המהרי"ק מהא דסימנים וסימנים וע"א יניח שמעתי בשם הגאון ר' שמעון שקאפ זצ"ל דרק במקום שיש טענות של הבעלי דברים אמרינן להאי דינא דאין דבר שבממון פחות משנים וכגון בהך דסימנים וסימנים שאינו נאמן בזה ע"א שע"י טענות הבע"ד חשיב שפיר לדבר שבממון דבעינן שני עדים וכ"ש היכא שבאנו להוציא מן המוחזק דבעינן תרי אבל בעלמא היכא שלא באנו להוציא וגם ליכא טענות דבע"ד לא חשיב כדבר שבממון דבעינן תרי וסגי בע"א. ובשערי זבולון (לג"ר זבולון שוב גיטין עמ' ט"ו) כתב ליישב, דהא דכתב המהרי"ק דלהחזיק ממון מספיק ע"א צ"ע מאין לנו שיש כהאי נאמנות של ע"א ונראה דהכונה דבמקום שאינו בא להוציא ממון נדון כאיסורים דע"א נאמן בה, ובאיסורים איכא דינא דכשהוא מוכחש אפי' ע"י הבעלים מתבטל ולכן בסימנין וסימנין וע"א דהע"א מוכחש ע"י אחר שנותן סימן ואומר שהוא שלו, או בע"א מסייע שהוא מוכחש ע"י התובע לא מועיל ע"א באיסורים]. וזהו שנחלקו התוס' והרמב"ן אי בעינן תרי בדבשב"ע גם היכא דלא איתחזק איסורא שדעת התוס' דגם בממון נאמן ע"א היכא שלא בא להוציא וכיון דילפינן דבר דבר מממון גם בדבשב"ע לא בעינן תרי ודעת הרמב"ן דלעולם בעינן תרי בדבר שבממון וה"ה בדבר שבערוה וכמש"כ הש"ש.
ונמצא דיש לבאר שיטת הראשונים דאין ע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא בתרי אנפי, או משום דלא ילפינן דבר דבר מממון לגמרי ואף דהתם לא בעינן תרי אלא במקום חזקת ממון או חזקת מ"ק, הכא חשיב דבשב"ע אף במקום דלא איתחזק איסורא, או משום דגם בממון גופא בעינן תרי גם היכא דליכא חזקה כלל. וכן יש לבאר לשיטת הראשונים דסגי בע"א היכא דלא איחחזק איסורא בתרי אנפי, או דהוא משום דלא ילפינן דבר דבר מממון אלא היכא דאיכא חזקה דומיא דממון דאיכא מוחזק או מ"ק, ובפרט אי נימא דחזקת מ"ק הוא משום לתא דחזקה קמייתא אבל היכא דלא איתחזק איסורא לא ילפינן לה מממון והוי כשאר איסורין שנאמן בהם ע"א או דהוא משום דילפינן לה מממון להאי דינא נמי דכמו דגבי ממון ע"א נאמן היכא דליכא חזקה ה"נ בדבשב"ע ע"א נאמן היכא דלא איתחזק איסורא ועיין להלן מש"כ נפק"מ בזה.

והנה יש לדקדק בלשון הגמ' דגבי הא דבעינן תרי בדבשב"ע נקטו בלשון ד'אין דבר שבערוה פחות משנים' וגבי הא דבעינן תרי באיסורין היכא דאיתחזק איסורא אמרו בסתמא ד'אין ע"א נאמן' ולא נקטו בהאי לישנא דאינו בפחות משנים, והיה נראה לדקדק מזה דשאני דין דבשב"ע מדין איסורין במקום דאיתחזק איסורא, דגבי דבשב"ע הא דבעינן תרי יסודו הוא מדין עדות ובעינן לזה כל דיני עדות כגון קבלת עדות בב"ד ופסול עד מפי עד. אבל גבי איתחזק איסורא דבעינן תרי, אין זה מדין עדות כלל ורק דבכה"ג לא סגי במה שאומר ע"א ובעינן בירור דתרי עדים כדי לבטל להחזקת איסור.

ועפי''ז יש לבאר דברי המרדכי פ"ק דחולין [סי' תקע"ט] שכתב וז"ל תימה איך איש אחד נאמן על השחיטה הא אמרי' פרק האשה רבה דהיכא דאיתחזק איסורא עד אחד לא מהימן וכו' וי"ל כדפי' רא"ם הא דאמר עד אחד אינו נאמן היכא דאיתחזק איסורא היינו דוקא באנשים ריקים דומיא דשנים שהאמינה תורה כמו שהן ובההיא אמרינן ע"א אינו נאמן אבל בעד אחד מהימן וכשר סמכינן עילויה ואפילו אשה כדאמרי' פרק בא סימן ר' ישמעאל מוסר לאמו ורבי יהודה ור' יוסי לא פליגי אלא בשאר נשים שהן מן הרוב אבל באמו של ר' ישמעאל מודו ולהכי נמי סמכינן בשחיטה ובכהן המקריב ובטבילת נדה שאינם יודעים אלא מפי אחרים בכולהו סמכינן אעד אחד עכ"ל. ודבריו צ"ב טובא, שלא מצינו בדין עדות שיהי' חילוק בין אדם שנאמן יותר לאדם שאינו נאמן והכל תלוי אם יש לו חזקת כשרות או לא. והמוכרח מדבריו דשאני הכא גבי עדות של איסורין דלא בעינן תורת עדות כלל ורק דבעינן הוכחה מעלייתא לסלק להחזקת איסור ולזה היכא שהוא אדם כשר ונאמן סגי בזה לסלק להחזקת איסור ולא בעינן תרי משא"כ גבי ממון ודבשב"ע דבעינן בהו דין עדות ודאי דלא סגי אפילו אם יש הוכחה גדולה שהוא כשר וכדאמרינן בב"ב דף קנ"ט דגם משה ואהרן פסולים לעדות. ומבואר מזה כמש"כ לעיל, דהא דבעינן תרי במקום דאיתחזק איסורא הוא משום דבעינן הוכחה מעליא כנגד החזקת איסור ואפשר דאפי' עדים שהם פסולים כגון ב' נשים או קרובים יהיו נאמנים לעדות זו. ואפשר דשאר הראשונים שחולקים על הרא"ם סברי דהיכא דאיכא חזקת איסור בעינן עדות ממש ולא סגי בהוכחה גרידא ועיין בקצוה"ח סי' ל"ח שנחלק בזה עם הנתה"מ שכתב דבאיתחזק אף שצריך ב' עדים אבל א"צ הגדה בב"ד והקצוה"ח חולק ע"ז ועיין במשובב שם.
ואם כנים דברינו בזה יש לבאר שיטת התוס' והראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אף למאי דקיי"ל דגם באיסורין ע"א נאמן במקום דלא איתחזק איסורא, דלכאורה דא"כ מאי נפק"מ בין איסורין לדבשב"ע דהא אינו נאמן במקום דאיתתזק ונאמן היכא דלא אתחזיק. אכן לפמש"נ הרי חלוקים הם זה מזה ביסוד, דגבי איסורין הא דבעינן תרי היכא דאיחתזק הוא רק משום דבעינן הוכחה מעליא טפי ולא בעינן קבלת עדות בב"ד וכד' ואפשר שגם עדים פסולים יהיו כשרים בעדות זו וכנ"ל אבל גבי דשב"ע דבעינן תרי וילפינן לה דבר דבר מממון בזה בעינן תורת עדות ממש כדין עדות שנים בממון ודו"ק.
יש לחקור לשיטות הראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אם הוא כשאר דין ע"א באיסורין דעלמא דהוי נאמנות גרידא ולא בעינן קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' כשר או שהוא בתורת עדות ממש ובעינן תורת עדות בב"ד ושאר דיני עדות [ודוגמא לזה מצאנו בחי' רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ט מהל' רוצח הט"ו שכתב שם בסו"ד דאף דגבי עד סוטה כל הפסולים נאמנים והוי דין נאמנות גרידא מ"מ היכא שמעיד עד כשר יש בו תורת עדות ולזה אם כפר עדותו חייב בקרבן שבועת העדות עיי"ש וע"ע בתשובות רעק"א סי' קע"ט].

ואפשר שהוא תלוי במה שנתספקנו לעיל אי ילפי' לה להא מילתא דע"א נאמן בדבשב"ע בלא איתחזק מממון מגז"ש דדבר דבר או דהוא משום דליכא ילפותא לענין זה והוי כשאר איסורין דע"א נאמן בהם, דאי ילפינן מממון הרי דינו כדין ע"א בממון בלא חזקה דאפשר דבעינן בזה קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' פסול אבל אם הוא משום בכה"ג חשיב כשאר איסורין הרי פשיטא דלא בעינן בזה קבלת עדות ב"ד ושאר דיני עדות דהוא דין נאמנות גרידא עכ"ד הגר"א סורוצקין.

בקושיא של המרדכי איך סומכים על השוחט נגד חזקת איסור, ותירץ הרא"ם דבעד אחד כשר ונאמן, מאמינים לו. הקשה בפני יהושע חולין (ב) שתמה מאוד על ר"א ממיץ ז״ל דאיך פה קדוש יאמר דבר זה ולא מבעיא אי נימא דהא דאין ע״א נאמן במקום דאיתחזיק איסורא הוא דאורײתא דילפינן מלא יקום עד אחד וגו' א״כ פשיטא שאין לחלק בין סתם אנשים ובין כשרים דמקרא מלא דיבר הכתוב אלא אף אם אינן נאמנין רק מדרבנן מנלן לחלק בין סתם אנשים לכשרים ולא מצאני לחילוק זה שורש בש״ס עיי״ש.
וצפייה צפיתי בשו"ת להורות נתן [ח"ב סי' נ"ז] שיישב בטוב טעם דברי הרא"ם ממיץ ז״ל ודבריו ברורים מאוד וכראי מוצקים ושורש הדברים הוא עפ״י מה שחידש הפני יהושע ז״ל בעצמו בכתובות (כב) אהא דפירש״י שם דבאשה האומרת ברי לי שמת בעלי כלומר שאומרת שאין לבי נוקפי ונשאת דאינה יוצאת, וביאור הדבר דלעולם לא אמרה תורה למיזל בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל אם אמר ברי לי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שילך בתר החזקה דלדידיה ברי היפוך החזקה והביא שכן כתב המהרש״א יבמות (פ"ח:) עיי׳׳ש באורך ובקונטרם אחרון שם וכן החזיק סברא זו בתשו׳ החת״ס ז״ל (אהע׳׳ז ח"א סי' ע"ח) וכתב שכן מבואר גם ברשב״א יבמות (פח) עיי״ש ועיין בס׳ סדרי טהרה יו"ד (סי׳ קפ״ה סוסק״א) בזה.
ומעתה מובן היטב שיטת הר״א ממיץ ז״ל כמין חומר דהא דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא היינו רק בעד בעלמא שאין לבו סמוך ובטוח שהוא אומר אמת אלא שרוצה לסמוך על דבריו מדין עדות הנה בזה אמרינן דבמקום דאיתחזק איסורא אינו יכול לסמוך עליו דאין ע״א נאמן נגד חזקה אבל בעד כשר ומהימן לו שדע ומאמין בלבו שאינו משקר וכעין הא דרש״י כתובות (כב) שאומר ברי לי שאין לבי נוקפי הנה בכהאי גוונא אע׳׳ג דאיכא חזקת איסור מ״מ שפיר יכול לסמוך על העד דכיון שהעד נאמן עליו כמאה ואין לבו נוקפו וברי אצלו דלא כחזקת האיסיר שוב אינו חייב למיזל בתר חזקת האיסור דלא אזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל הוא אינו מסופק כי ברי לי שהעד אומר אמת והוא נאמן על עצמו ודו״ק, עכ"ד.

ויש להוסיף שאם היה צריך כאן דין עדות ממש לא היה מתקבל דברי העד אחד אפילו אם היה טוען אין לבי נוקפי ואין כאן מקום להסתפק כלל, אבל בצירוף מש"כ לעיל שאין צורך כאן לדין עדות אלא רק נאמנות גרידא, מובן היטב שעד אחד הנאמן עלינו יכול להעיד שאין כאן מקום להסתפק כלל.

ובעל ה"להורות נתן" זצ"ל בנה חידוש על חידושו וכתב בספרו הבהיר נתן פריו [הל' נדה עמ' לד] שלמרות שכתב בשו"ע [יו"ד קפ"ה] שאשה שהיא בחזקת טומאה אסור לבוא עליה עד שתאמר טבלתי, אם ברי לבעל שאשתו לא תכשילהו באיסור, מותר לבוא עליה גם בלי שהיא תגיד טבלתי, כי אין לו כלל מקום ספק.

עד אחד בדיני ממונות – מהספר זכרון אלימלך

והנה, נחלקו ראשונים בהא דאמרינן דצורבא מרבנן מהימן להחזירו אבידה בטביעות עינא, האם נאמן רק על עצמו או נאמן גם על אדם אחר. שיטת הריטב"א [גיטין דף כז] דרק על עצמו האמינו לצורבא מרבנן אבל על אדם אחר אמאי מהימן הא בא להעיד עדות ובעינן ע"פ שנים עדים יקום דבר ולא סגי בעד אחד אף כשהוא צורבא מדרבנן. אולם הר"ן [חולין צו] סבר דאדרבה אי מהימן על עצמו דנוגע בדבר הוא ודאי דמהימן על אחרים שאינו נוגע בדבר. ומהי סברת מחלוקתם?
דהנה ידוע קושית הפני יהושע ב"מ כ"ז דהקשה אמאי איצטריך כלל סימנים כדי להשיב, הרי המאבד טוען בטענת ברי דזה שלו והמוצא הוא שמא דשמא אינו שלו, וברי ושמא ברי עדיף דכל מה דפסקינן דברי ושמא לאו ברי עדיף, היינו היכא דיש מוחזק וצריך להוציא מן המוחזק אז אין ברי עדיף דהמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא דאין כאן מוחזק דהמוצא מודה דאינה שלו והמאבד טוען ברי שזה שלו, אמאי לא נימא דברי עדיף?
ותירץ הפני יהושע דבאמת מעיקר הדין כיון דכתיב בתורה השב השיבם לאחיך והמאבד טוען בטענת ברי דזה שלו היה מהימן אף בלא סימנים אלא דכתיב בתורה עד דרוש אחיך אותו ודרשינן בגמ' דרשהו מרמאי, כלומר אל תשיב לכל אדם אף דלכאורה צודק דהא טוען ברי, בכל זאת איכא גזירת הכתוב דבעינן דרשהו מרמאי ע"י סימנים. מוכח דכל מה דבעינן סימנים משום דבעי דרשהו מרמאי אבל צורבא מרבנן דאין חשש דמשקר דהא אומר אמת בכל דבריו ולכך צורבא מרבנן מהימן בטביעות עינא אף בלא סימנים וכך סבר הריטב"א. ולכן רק על עצמו מהימן אבל לאחר דבא להעיד מדין עדות בעי תרי דעל פי שנים עדים יקום דבר, דכל מה דמהימן זה כשהוא עצמו טוען טענת ברי.
והר"ן סבר דכיון שהצורבא מרבנן אינו בא להוציא ממוחזק אלא בא לברר אם שייך האי חפץ לפלוני מהני ומהימן דכל מה דבעינן על פי שנים עדים יקום דבר זה דווקא היכא דרוצה להוציא ממוחזק אבל הכא דאין מוציא ממוחזק, דהמוצא מודה דלאו שלו היא, מהני עד אחד. ובפשטות למדו האחרונים דההסבר בהר"ן דסבירא ליה דמהני שיעיד הצורבא מרבנן לאחר אף שהוא רק עד אחד משום דהר"ן סבירא ליה כשיטת המהרי"ק דסבר דהא דכתיב בתורה על פי שנים עדים יקום דבר ולא סגי באחד, זה רק כשמעיד נגד איתחזק אבל כשאינו מעיד נגד איתחזק סגי באחד. והאחרונים האריכו בענין זה, האם מהני עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק בממונות. השער המשפט [סי' ל"ג מהל' עדות ס"ק א'] הוכיח מדברי הר"ן [בתשובות הר"ן סימן ע"ה] לענין אדם שנפטר וכתב צוואה שנותן ממונו לארבע חברות ולא פירש לאיזה חברות, חברת ביקור חולים, חברת הקברנים וכו' ובא עד אחד ומעיד שהנפטר אמר לו שרוצה ליתן לחברת הקברנים, כתב הר"ן דמהני מה שמעיד מדין שודא, דהיינו דבספק אמרינן שודא דדייני פי' [כפי ראות עיני הדיינים] והכא מסתבר לדיינים דנתכוין לחברה פלונית כיון דאיכא עד אחד שאומר שהתכוין לחברה זאת. מוכח מדברי הר"ן דלא מהני עד אחד בממונות אף דליכא מוחזק ורק מדין שודא מקבלים דבריו דהא הכא ודאי נתן ממונו, רק הנידון למי התכוון וליכא מוחזק ואפילו הכי כתב הר"ן דמהני רק מדין שודא דדייני, ולא כתב דמהני מדין עדים דעד אחד נאמן בממונות כשאין מוחזק. א"כ דברי הר"ן סתרי אהדדי דלענין אבידה סבירא ליה דמהני עד אחד כשלא איתחזק איסורא, ובתשובות הר"ן בסימן ע"ה חזינן דלא מהני עד אחד אף בלא איתחזק דכתב דכל מה דנאמן התם בעד אחד למימר דנתכוין לחבורת הקברנים זה רק מטעם שודא דדייני משמע דסבירא ליה דלא מהני עד אחד אף כשאין מוציא ממוחזק.

ושמעתי מהגרי"ד פוברסקי זצ"ל ליישב דבאמת לא סבר הר"ן כמהרי"ק ועד אחד אינו נאמן בממונות אף שלא נגד איתחזק אלא דסבר דהכא בהשבת אבידה לא הוי דין בממונות אלא הוי דין באסורין של לא תוכל להתעלם דזה דין באסורין כמו חיוב בתורה לבקר חולים או לתת לקט שכחה ופאה או לוית המת. וכן השבת אבידה הוי גמילות חסדים והכא לא הוי דין תורה בממונות בהל' חושן משפט כיון שאין שני צדדים שיש ביניהם דין דברים דהרי המוצא אינו טוען נגד הצורבא מרבנן שטוען שהחפץ שייך לפלוני אלא אדרבה המוצא אומר שיתכן שכך אלא שלמוצא יש מצוה לחפש ולברר ולדרוש מי הבעלים האמיתי ואז יקיים מצות השבת אבידה ולכך לא הוי דין בממונות אלא באיסורין האם המוצא יצא ידי חובת מצות השבת אבידה אם יחזיר לאותו שהצורבא מדרבנן אומר ששיך לו, וכיון דהוי דין באסורין נאמן עד אחד דעד אחד נאמן באיסורין. ולכך כתב הר"ן לענין השבת אבידה דמהימן הצורבא מרבנן אף לאדם אחר מדין עד אחד אבל בדברי הר"ן בתשובות סימן ע"ה דהתם מיירי בדיני ממונות שיש דין ודברים בין הארבעה חברות מי יקח את הכסף וכל חברה טוענת שמגיע לה, א"כ יש דין תורה בממונות בין החברות והוי דבר שבממון ואף שאינו נגד איתחזק לא מהני מדין עד אחד דאין עד אחד נאמן בממונות אלא מהני מדין שודא דדייני.

והנה, נחלקו האחרונים בהא דחידשה הגמ' דצורבא מדרבנן מהימן בטביעות עינא אי מהימן מדאורייתא או מדרבנן, ובתשובות פרי יצחק חלק ב' סימן נ"ו האריך בענין זה ומוכיח דמהני מדאורייתא, דלכאורה אמאי בעי סימנים הרי טוען בטענת ברי שזה שלו וברי ושמא ברי עדיף אלא יש הלכה עד דרוש אחיך אותו דרשהו מרמאי ע"י סימנים אבל צורבא מרבנן דאין חשוד לשקר נאמן וכיון דילפינן זאת מעד דרוש אחיך אותו הרי שצורבא מרבנן נאמן מדאורייתא אף בלא סימנים. והנה הגאון ר' חיים מטעלז כתב בחידושיו דזה תלוי בפלוגתא דהר"ן והריטב"א אי נאמן צורבא מרבנן להעיד בהשבת אבידה על אחר, דלשיטת הר"ן דנאמן להעיד על אחר כיון דאינו מוציא ממוחזק ולכן גם נאמן הצורבא מרבנן על עצמו בטביעת עינא והכא ליכא פסול של נוגע בדבר כיון דכל הפסול של נוגע בדבר זה שמא ישקר וצורבא מרבנן ליכא חשש משקר ומהני מדאורייתא. ולשיטת הריטב"א דלא מהימן על אחר אף דליכא מוחזק אמאי מהימן הצורבא מרבנן על עצמו אלא הוי תקנת חכמים שצורבא מרבנן נאמן [עי' שיעורי ר' דוד על ב"מ כ"ג:].

ובשב בשמעתתא ש"ו פ"ג הביא את שיטת המהרי"ק דסבירא ליה דעד אחד מהימן בדבר שבערוה בלא איתחזק איסורא, והוא הדין בממונות דמהימן עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק. והקשה על שיטתו מהגמ' לקמן דף כ"ח סימנים וסימנים ועד אחד, עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח, ולשיטת המהרי"ק דסבר דעד אחד מהני בדליכא מוחזק אמאי ע"א הוי כמאן דליתא הא עד אחד מהימן. והוסיף הפרי יצחק דהא יש כלל כל מקום שהאמינה התורה לעד אחד הרי כאן שנים ולשיטת הר"ן והמהרי"ק דמהני עד אחד כשאין מוחזק וא"כ הוי כתרי דכל מקום שהאמינה התורה לעד אחד הרי כאן שנים והא בסימנים וסימנים ועדים ינתן לבעל העדים וא"כ אמאי לא ינתן לבעל העד אחד ומדוע הוא כמאן דליתא.

ובדרכי דוד ב"מ כ"ח כתב, ופלא בעיני שלא הביא את שיטת הר"ן שהרי הר"ן גם סבירא ליה כמהרי"ק שעד אחד נאמן בממונות כשאינו נגד איתחזק אלא מה דכתב הר"ן דעד אחד מהימן כשאינו נגד מוחזק זה דווקא היכא דליכא הכחשה נגדו דבא לבדו אבל היכא דאיכא הכחשה נגדו סימנים וכדו' וסימנים מהני כאנן סהדי דזה שלו כיון דאמר כל הסימנים ועד אחד נגד אנן סהדי לא מהימן. בשלמא שני עדים נגד אנן סהדי מהימנינן להו דכל מה דמהני אנן סהדי זה היכא דליכא כנגדם דבר יותר חזק אבל היכא דאיכא כנגדם עדים ודאי לא מהני אנן סהדי. ולכך כיון דהכא העד אחד בהכחשה כיון דאיכא אנן סהדי כנגדו הלכך הרי העד אחד כמאן דליתא ולכך יהא מונח. וכן כתב הקהילות יעקב [בסנהדרין סי' י"ח] דלשיטת הר"ן סימנים וסימנים ועד אחד יהא מונח כיון דאינו נאמן בהכחשה, דכל חידוש הר"ן דמהני עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק זה דווקא היכא דבא לבדו ואינו בהכחשה.

והגר"ח שמואלביץ זצ"ל בשערי חיים על גיטין סי' ו' כתב ליישב דהקצות החושן סי רנ"ט ס"ק ב' חוקר מאי הוי יותר מעליותא באיסורין - עד אחד או סימנים. ולצד דסימנים עדיפא דסימנים מהני להוציא ממון אף היכא דעד אחד לא מהימן, אפשר ליישב את קושיית השמעתתא דכיון דסימנים עדיפא לכן כשעד אחד לבדו מהימן אבל כשיש סימנים כנגדו סימנים עדיפא ודאי לא מהימן. ועיין שם דביאר עוד כמה אופנים ליישב את קושיית השמעתתא.

ולפי ביאור הגרי"י פוברסקי זצ"ל בסוגיין וכן כתב הגר"ש רוזובסקי זצ"ל סי' כ"א כ"ב וכן מוכח דסבר הגרש"ש בשערי יושר שער ו' פרק י"ד אתי שפיר, דביאר מכוח קושית השער משפט דסבירא ליה לר"ן דעד אחד מהימן כיון דהשבת אבידה הוי דין באיסורין, וכל זה דווקא היכא דליכא דין ממוני כלל ואין דין ודברים בממונות בין המוצא למאבד שהמאבד טוען ברי שזה שלו והמוצא לא מכחישו ואין ביניהם דין ודברים בדיני ממונות אלא דעל המוצא יש חיוב השבה ויש דין בהשבת אבידה דרשהו מרמאי שהוא מקיים מצות השבה רק כאשר בירר היטב מי הוא הבעלים ואינו רמאי וכיון דהוי דין באיסורין במצות השבת אבידה מהימן דעד אחד נאמן באיסורין משא"כ בסימנים וסימנים וע"א דהכא לא הוי דין באיסורין, דהכא הוי גם דיני ממונות דבא אדם אחר וטוען דזה שלו ומביא סימנים, ויש דין ממוני בין שניהם ובממונות לא סגי עד אחד ולכן העד אחד כמאן דליתיה ויהא מונח. והא דכתב הר"ן דמהימן זה שבא לבדו דאז אין זה דין בממונות אלא הוי דין באיסורין ועד אחד נאמן באיסורין.

ולפ"ז אתי שפיר אמאי לא הקשה השמעתתא על דברי הר"ן, דבאמת לשיטת הר"ן אין קשה כלל, דהר"ן כתב את דינו רק בהשבת אבידה דהוי דין באיסורין ולעולם אין עד אחד נאמן בממונות אף כשלא נגד איתחזק משא"כ לשיטת המהרי"ק דאמר כלל בדיני ממונות דכל היכא דאינו מוציא ממוחזק מהימן עד אחד וסבירא ליה דכל מה דכתיב בתורה ע"פ שנים עדים יקום דבר ולא יקום עד אחד באיש וכו' שלממון אינו קם זה דווקא היכא דרוצה להוציא ממוחזק ולדבריו שפיר הקשה השמעתתא.

עוד הקשה השב שמעתתא שם על שיטת המהרי"ק דהנה כתיב לא יקום עד אחד באיש וכו' ודרשינן לממון אינו קם אבל לשבועה קם שעד אחד יכול לחייב שבועה ונחלקו הראשונים בהא דע"א קם לשבועה האם רק לחייב שבועה עד אחד נאמן או גם לפטרו משבועה כגון במודה במקצת שהתחייב שבועה והביא עד המסייע לדבריו האם מהני לפוטרו מן השבועה או לא דשיטת הרא"ש לעיל בריש פרק שנים אוחזין סימן ג' שעד המסייע אינו פוטר משבועה והביא ראיות לדבריו ולשיטת המהרי"ק אמאי אינו פוטר משבועה הא הכא אינו מוציא ממוחזק דרוצה לפטרו מן השבועה על מה שכפר ומדוע לא מהני הע"א לפטור מן השבועה. ותירץ הקהילות יעקב בסנהדרין סי' י"א דהמודה במקצת חייב שבועה ויש כלל דכל שאינו יכול להשביע משלם כלומר דכל זמן דלא נשבע עפ"י דין תורה חייב לשלם דבי"ד פסקו שחייב שבועה וכל עוד לא נשבע, יש עליו חזקת חיוב. וא"כ כשעד מסייע רוצה לפטרו משבועה הוא מעיד נגד חוקת חיוב דאז מודה המהרי"ק דאין עד אחד נאמן היכא דאיכא נגדו חזקת חיוב.

ולשיטת הר"ן עפ"י ביאור הגרי"ד פוברסקי זצ"ל אתי שפיר דהכא הוי דין בממונות והתם מיירי באיסורין דאז עד אחד מיהמן עכ"ד הספר זכרון אליהו.

ע"ע בס' וזאת ליעקב פ' שופטים [עמ' שלט] מש"כ בזה.



נעזרתי בס' הבהיר שמעתא מבוארת. חן חן למחבר הספר שליט"א.




יום רביעי, 16 בנובמבר 2011

עיונים בשמעתתא - רוב בממון ונפשות ש"ד פ"ח ופ"ט

שמעתתא ד פרק ח' וט'

בפרקים הקודמים הובאו דברי תוס' דסנהדרין שכתבו דהא דאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב זהו דוקא ברוב גרוע וכפי שביאר רבינו דהיינו רוב התלוי במנהג וברצון בני אדם אבל ברובא מעליא שהוא בטבע ובהכרח שמואל נמי מודה דאזלינן בתר רובא והש"ש הקשה על דבריהם מסוגיא דפרק המוכר פירות דמוכח התם דאפילו ברובא מעליא קאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב והביא שכן דעת הרב המגיד והרשב"א והרא"ה דאפילו ברובא מעליא לא אזלינן בתר הרוב עיי"ש.


וכותב הש"ש דשיטות חלוקות המה בתוס' דמדברי תוס' ריש פרק המניח ב"ק דף כ"ז ע"ב ד"ה קמ"ל מבואר כדברי הרב המגיד דאפילו ברוב מעליא נמי סבירא ליה לשמואל דאין הולכין אחר הרוב ע"ש שהקשו, תימה מה טעם אין הולכין בממון אחר הרוב, ליתי בקל וחומר מדיני נפשות כדאמרינן פרק קמא דסנהדרין דף ג' גבי רוב דיינים דר' יאשיה ס"ל דקרא דכתיב "אחרי רבים להטות" איירי בדיני נפשות בלבד ולא בדיני ממונות והא דאזלינן בתר רוב דיינים בדיני ממונות יליף ר' יאשיה בק"ו מדיני נפשות מה דיני נפשות דחמירי אמרה תורה זיל בתר רוב דיינים דיני ממונות לא כל שכן. וא"כ קשה דכי היכי דלענין רוב דיינים ילפינן ק"ו מנפשות לממונות ה"נ לענין שאר רובא דעלמא נילף בק"ו ומה דיני נפשות דחמירי אזלינן בתר רובא דיני ממונות דקילי לא כל שכן. ואפילו רובא דליתיה קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר ריש פרק סורר ומורה שם ס"ט ע"א? ויש לומר דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מאריה דהא בית דין מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא עכ"ל. ואנחנו נרחיב ביאור בדברי התוס' להלן בעזרת השם. ומסיק הש"ש דהנה מדהוצרכו התוס' לתרץ דגבי דיינים המיעוט חשיב כמי שאינו משמע דאי לאו הך טעמא לא היה לנו לילך אחר הרוב אע"ג דהך רובא דדיינים הו"ל רובא מעליא דאינו תלוי במנהג ורצון בני אדם ודלא כשיטת התוס' בסנהדרין דברובא מעליא כו"ע מודו דהולכים אחר הרוב.


הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן אחיו של הש"ש בעל הקונטרס הספקות הקשה דהיכי אזלינן בדיני נפשות בתר רובא ואפילו ליתא קמן וכמו שהוכיחו תוס' מריש פרק בן סורר ומורה, מאי שנא ממון דאין הולכין אחר הרוב משום דמסייע למיעוט חזקת ממון דאלים טובא ולמה לא נימא כן בדיני נפשות כיון דמסייע ליה חזקת גופיה [מושג חזקת גופיה הוא חידוש גדול! וקצת ממה שהעירו נביא לקמן. ועי' עוד בשו"ת אבני חפץ סוף סימן קא] ואם גופו נידון ליהרג ע"י רובא ממונו לא כל שכן. ומדלא אמרינן הכי אלא אדרבה אזלינן בנפשות בתר רובא וקטלינן ליה אע"פ שהוא מוחזק בגופו א"כ אכתי תיקשי אמאי לענין ממון מהני החזקת ממון שלו להכריע את הרוב והלא ק"ו הוא אם גופו נידון ליהרג ע"י רובא, ממונו לא כל שכן. והיא קושיא עצומה! [וראיתי בספר כהונת רפאל יו"ד סי' א' שהקשה על הש"ש שקו' אחיו היא היא קושיית תוס', אבל האמת תורה דרכה שהקושיא היא על תירוצם של תוס' לחלק בין ממון שהמיעוט מצטרף לחזקת ממון משא"כ נפשות שאין חזקה, וקשה הרי גם בנפשות יש חזקה, וכמו שנתבאר. ועי' שם שהאריך מאד בסוגייתנו].


ומיישב הש"ש דהנה התוס' הנ"ל כתבו להוכיח דבנפשות אזלינן בתר רובא דליתא קמן מסוגיא דפ' בן סורר ומורה, והכי איתא התם אמר רבי כרוספדאי כל ימיו של בן סורר ומורה אינן אלא ג' חדשים בלבד - פירוש אי אפשר להיעשות בן סורר ומורה אלא רק במשך שלשה חדשים בחייו דהיינו שלשה חדשים מיום שהגדיל ותו לא, וילפינן לה התם מדכתיב "כי יהיה לאיש 'בן' סורר ומורה" ודרשו "בן" ולא "אב" ולאו דוקא "אב" ממש אלא כל הראוי לקרותו אב אין דנין אותו בדין בן סורר ומורה ולזה קאמר רבי כרוספדאי דאינו אלא ג' חדשים בלבד דהיינו מיום שהגדיל שמאז הוא ראוי להוליד עד עבור ג' חדשים שאזי הוא כבר ראוי להיקרא אב שלאחר שלשה חדשים הולד ניכר ואז נקרא אב שמע מינה. ובעי הגמרא למידק מכלל דברי ר' כרוספדאי דיולדת לשבעה אין עוברה ניכר לשליש ימיה - דהיינו הא דקיי"ל דעובר ניכר לאחר ג' חדשים יש לחקור האם ג' חדשים דוקא בעינן ואינו תלוי בזמן העיבור כלל או דילמא ג' חדשים לאו דוקא אלא שליש ימי העיבור בעינן והא דנקט ג' חדשים משום שזהו עפ"י רוב שליש זמן העיבור שרוב נשים יולדות לט' חדשים אבל אה"נ אם יהיה זמן העיבור ז' חדשים יהא העובר ניכר בתוך חודשיים ושליש וממילתא דר' כרוספדאי איכא למידק דשלשה חדשים דוקא בעינן, דאי נימא דבשליש ימי העיבור הולד ניכר א"כ כעבור חדשיים ושליש מיום שהגדיל כבר אינו נידון בדין בן סורר ומורה כיון דראוי לקרותו אב ביולדת לשבעה.


ודוחה הגמרא לעולם אימא לך דיולדת לז' עוברה ניכר לשליש ימיה והא דלא אמרינן דראוי להיקרא אב בחדשיים ושליש משום דאזלינן בתר רוב נשים דיולדות לט' חדשים וכיון דרוב פעמים אינו ראוי להיקרא אב עד ג' חדשים אזלינן בתר רובא ואמרינן דעדיין אינו ראוי להיקרא אב ונדון בדין בן סורר ומורה, וכשנאמרו הדברים לפני רב הונא בריה דר' יהושע הקשה להם וכי אפשר דבדיני נפשות אזלינן אחר הרוב והלא התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה היינו שהתורה צוותה בדיני נפשות לחזור ולחפש בזכות הרוצח וא"כ אין לנו לילך אחר הרוב לחובתו אלא אדרבה יש לנו להפך בזכותו ולומר שמא הוא מן המיעוט שראוי להיקרא אב עד ב' חדשים ושליש ותו לא ומשם ואילך לא יהיה נידון עוד בדין בן סורר ומורה.


והשיב על זה רבינא וכי לא אזלינן בדיני נפשות בתר רובא והלא משנה מפורשת שנינו לעיל בפ' היו בודקין, בענין חקירות שהיו חוקרים את העדים והיו שואלים אותן באיזה שבוע אירע המעשה באיזו שנה באיזה חודש בכמה בחדש באיזה יום באיזה שעה וכו' ותנן שאם אחד אמר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה בחדש עדותן קיימת אע"פ שסותרין זה את זה דאזלינן בתר רובא דאינשי שעשויים לטעות בעיבור החודש ומסתמא כוונתם על אותו היום אלא שזה סבור שהיה החודש מלא וזה סבור שהיה החודש חסר, הרי לך משנה מפורשת דלענין דיני נפשות אזלינן בתר רובא, דאי לאו דאזלינן בתר רובא היה לנו לחוש למיעוטא דלא טעו בעיבור החודש ונמצא שמכחישין זה את זה והלה פטור.


ומביא ר' ירמיה מדפתי ראיה נוספת דאזלינן בנפשות בתר רובא, דתנן במסכת נדה בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה וכו' וחייבים עליה משום אשת איש. ומבואר מזה דאזלינן בתר רובא בנפשות דאם לא כן אמאי חייבים עליה מיתה משום אשת איש והלא יש לחוש שמא לכשתגדיל תימצא איילונית ויתברר למפרע שהיו קידושיה קידושי טעות ומעולם לא היתה מקודשת אלא ודאי מוכח דאזלינן בנפשות בתר רובא ומש"ה קטלינן ליה שפיר דאזלינן בתר רובא שאינם איילוניות ודיינינן לה כאשת איש ודאית.


והנה פשטות הסוגיא משמע דאזלינן בנפשות בתר רובא וכמו שהוכיחו התוס' הנ"ל בפרק המניח דבנפשות הולכים אחר הרוב אפי' ברובא דליתא קמן ומש"ה הקשו התוס' על שמואל אמאי אין הולכין בממון נמי אחר הרוב.


ומבאר הש"ש דבאמת אין שום חילוק בין דיני נפשות לדיני ממונות וכי היכי דבממונות לא אזלינן בתר רובא ה"נ בנפשות לא אזלינן בתר רובא אלא בעינן עדות גמורה של שני עדים כדכתיב על פי שנים עדים יקום דבר דמשמע על פי שני עדים דוקא ולא עפ"י דין רוב ולא ע"פ דין חזקה.


והא דקיי"ל דסוקלין על החזקות כדאי' בעשרה יוחסין שאם ראו אשה ותינוק כרוך אחריה כדרך שנוהג בן להיות כרוך אחר אמו, מחזיקין אותו בחזקת שהוא בנה ואם בא עליה כשהגדיל סוקלין את שניהם על פי חזקה זו, התם אין זה משום דלא בעינן שני עדים אלא הטעם הוא כמו שכתב הרמב"ם הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין ה"ו דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש ומשום הכי סוקלין על החזקות דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה ומשום הכי אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות, דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק וכשם שאינו קם עד אחד לכל עון ולכל חטאת ואפילו הכי האיסור הוחזק על פי עד אחד כמו כן החזקות אינו אלא לקבוע האיסור ע"י החזקות אבל לאחר מעשה לא מהני חזקות ליסקל על ידו, והא עד אחד משמע מדברי הרמב"ם דעדיף מחזקה דהא משמע מדבריו פרק ט' מנזירות הלכה י"ז דעד אחד נאמן נגד חזקה ע"ש וכיון דעד אחד אינו קם לכל עון ולכל חטאת הוא הדין חזקה אינו קם לכל עון אלא דהאיסור הוקבע ע"י עד אחד וגם ע"י חזקה א"כ כיון דכבר הוקבע האיסור ממילא כשהתרו בו אחר כך סוקלין על ידו וכמו בעד אחד.


ורוב נמי כהאי גוונא הוא, אם הוקבע האיסור ע"י הרוב ממילא דנין אח"כ מלקות ומיתה ומשום הכי בבת שלש שנים ויום אחד דמתקדשת בביאה ואיסור אשת איש הוקבע ע"י הרוב דרוב נשים לאו איילוניות נינהו והוי ליה אשת איש גמורה וכשהתרו בו מומתין כיון דכבר הוקבע איסור. וכמו כן במכה אביו דאמרו פרק קמא דחולין דף י"א ע"ב דלמא לאו אביו אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא התם נמי כיון דאיקבע איסורא ע"י הרוב שהוא ודאי אביו ואחר כך מומתין על ידי הרוב. וכן הא דבן סורר ומורה נמי הרוב בא קודם המעשה ולפי שרוב נשים לתשעה יולדות וא"כ עד תלתא ירחי אית ליה דין בן סורר ומורה ממילא כשעשה מעשה בן סורר אחר שהוקבע בו כבר דין בן סורר ממיתין אותו דכהאי גוונא אפילו ע"י עד אחד הוקבע איסור ודאי ומומתין על ידו ואם בא העד אחר המעשה ואמר שזה שאכל חלב היה אינו קם לכל עון ולכל חטאת.


ומסיק הש"ש התירוץ על קושיית אחיו הגאון רבי יהודה ז"ל שהקשה דאמאי לא ילפינן דיני ממונות בק"ו מדיני נפשות דכיון דגופו נידון ליהרג על פי הרוב ממונו לא כל שכן אבל לפי מה שנתבאר לא קשיא מידי. דבאמת אין כל הפרש בין ממונות לנפשות שהרי גם בנפשות לא אזלינן בתר הרוב אלא א"כ נתחזק הדבר על פי הרוב קודם מעשה העבירה אבל אחר מעשה העבירה לא מהני רובא והוא הדין לענין ממון אם נתחזק איזה דבר על פי הרוב ואח"כ נולד הספק שפיר אזלינן בתר הרוב להוציא ממון מן המוחזק. אבל בההוא דרובא לרדיא זבני דקאמר שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב התם כל זמן שלא נעשה הקנין עדיין לא בא הרוב דהא לא שייך לומר דקודם הקנין כבר הוחזק שיקח את השור "לחרישה" שהרי קודם הקנין לא נולד בו עדיין ספק כלל וכל שלא נפל בו ספק לא שייך לדונו ברוב או בחזקה והלכך כיון דרק לאחר מעשה הקנין נולד הספק מש"ה קאמר שמואל אין הולכים בו אחר הרוב דלוקחים לחרישה דאין דנין ממון על פי רוב אלא א"כ כבר הוחזק הדבר קודם המעשה. והא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא בבן סורר וכן גבי אשה מתקדשת בת שלש ולא חיישינן לאיילונית היינו משום דהרוב בא קודם מעשה. ובדיינים דאזלינן בתר רובא היינו משום דגבי דיני ממונות נמי בדיינים אזלינן בתר רובא ומשום דהמיעוט כמי שאינו וכמו שכתבו תוס' פרק המניח.


אלא דאכתי תיקשי מההיא דאמרינן בפרק בן סורר ומורה דבעד אחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' בחדש אינו חשיב הכחשה משום דרובא דאינשי עלולים לטעות בעיבור החודש וקטלינן ליה על פי הרוב, וקשה לכאורה דהרי התם נמי הרוב הוא על העדות ובא לאחר מעשה העבירה והיכי אזלינן בתר רובא.


ומיישב הש"ש דמהתם נמי לא קשיא דהא גם בדיני ממונות אזלינן בכה"ג בתר רובא דאינשי דעבידי דטעו בעיבורא דירחא וכמבואר בטור ושו"ע דאם שני עדים מעידים על הלואה אלא שמכחישין זה את זה לגבי יום ההלואה, אם אפשר לתלות דטעו בעיבורא דירחא תלינן דטעו ולא הוי עדות מוכחשת. והטעם דאזלינן בתר רובא דטעו בעיבורא דירחא אע"ג שהרוב בא לאחר המעשה כבר ביאר המוהר"ם חביב בספר גט פשוט כהאי לישנא: ובאחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' בחדש היינו נמי טעמא דהתם דלא מצי הנידון להציל עצמו ולומר קים לי בהני עדים שהם מהמיעוט דלא טעו בעיבורא דירחא ודוקא קמסהדי ואכחושי מכחשי אהדדי משום דהרי העדים העומדים לפנינו שמעידים עליו אומרים דביום אחד קמסהדי והם מרובא דעלמא דטעו בעיבורא דירחא ונמצא דאין כאן מיעוט שיסמוך עליו הנידון עכ"ל. וא"כ מיושבת קושיית אחי הש"ש הגאון רבי יהודה ז"ל דבאמת אין שום חילוק בין ממון לנפשות אלא הכל תלוי אם היה קודם המעשה או לאחריו וכמו שנתבאר עכ"ד הש"ש פ"ד ש"ח.


והמשיך הש"ש בש"ד פ"ט ומביא סייעתא לפירושו דאף בנפשות לא אזלינן בתר רובא מלישנא דשמואל בפ' המוכר פירות דקאמר "כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא" דמהאי לישנא משמע דדוקא באיסורא הוא דאזלינן בתר רובא אבל בנפשות לא אזלינן בתר רובא שאם לא כן היה לו לומר "כי אזלינן בתר רובא באיסורא ובדיני נפשות אבל בממונא לא" ומדלא קאמר הכי, שמע מינה דבנפשות נמי לא מהני רובא כמו בממונא ולפי מה שנתבאר אתי שפיר לישנא דשמואל דדוקא באיסורין הוא דאזלינן בתר רובא אבל בממונות ובנפשות שאין הרוב בא להחזיק האיסור אלא בא לברר את המעשה לא מהני רובא אלא בעינן שני עדים דוקא וכדכתיב "על פי שנים עדים יקום דבר".


ועפ"י מה שנתבאר יש ליישב קושיית התוס' בפ"ק דסנהדרין בהא דיליף התם ר' יאשיה דאזלינן בדיני ממונות בתר רוב דיינים ק"ו מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי אמרה תורה הלך אחר הרוב, דיני ממונות דקילי לא כל שכן, והקשו התוס' שם, א"כ אמאי אמר שמואל בפרק המוכר פירות "אין הולכין בממון אחר הרוב" והלא יש לנו ללמוד דהולכין אחר הרוב מקל וחומר דר' יאשיה, ואין לתרץ דדוקא ברובא דאיתא קמן הוא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא דומיא דסנהדרין דכתיב "אחרי רבים להטות" אבל ברובא דליתא קמן לא אזלינן לענין נפשות בתר רובא וא"כ שפיר קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב כיון דרובא לרדיא הוי רובא דליתא קמן ולא מצי למילף מדיני נפשות, אין לומר כן דהא ודאי בדיני נפשות אזלינן נמי בתר רובא דליתא קמן וכדמוכח בפרק בן סורר ומורה דסמכינן ארוב נשים יולדות לט' חדשים לענין עונש מיתה דבן סורר ומורה, וכן אמרינן התם לענין שני עדים המעידים בדיני נפשות אע"פ שאחד אומר בשנים בחדש היה המעשה ואחד אומר בג' בחודש היה המעשה מ"מ עדותן קיימת ומשום דאזלינן בתר רובא דאינשי דעלולים לטעות בעיבור החודש ומסתמא מעידין הם על אותו היום אלא שזה סבור שהיה החודש מלא וזה סבור שהיה החודש חסר, הרי מוכח דלענין דיני נפשות אזלינן נמי בתר רובא דליתא קמן, וקשה כנ"ל דכל שכן בדיני ממונות יש לנו לילך אחר הרוב והיכי קאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב?


ומיישב הש"ש על פי מה שנתבאר בפרק הקודם דהא דאזלינן בנפשות בתר רובא גבי בן סורר ומורה וגבי אשה המתקדשת בת ג' שנים היינו משום דהתם אין סומכין על הרוב אלא לענין קביעות האיסור דהיינו שאנו מחזיקים את הדבר באיסור על פי הרוב וממילא כיון שכבר הוקבע האיסור הרי זה חשיב כאיסור גמור ליהרג עליו אם נעשתה בו עבירה אחר כך אבל בעלמא כל שלא הוחזק האיסור קודם מעשה העבירה לעולם אין הולכין בו אחר הרוב לחייב מיתה. ומש"ה נמי בההיא דרובא לרדיא זבני לא אזלינן אחר הרוב הואיל והרוב בא רק לאחר מעשה הקנין דכל זמן שלא נעשה הקנין עדיין לא בא הרוב דהא לא שייך לומר דקודם הקנין כבר הוחזק שיקח את השור "לחרישה" שהרי קודם הקנין לא נולד בו עדיין ספק כלל וכל שלא נפל בו ספק לא שייך לדונו ברוב או בחזקה ומשום דהרוב בא קודם מעשה ורובא דדיינים ובעדים דטעו בעיבורא דירחא בדיני ממונות וגם בדיני נפשות מהני רוב [משום דהמיעוט כמאן דליתא דמי כנ"ל].

ואפשר דהוא הדין בממון כהאי גוונא היכא דאיתרמי דהרוב בא קודם מעשה אזלינן בתר רוב וכגוונא דרוב ישראל ישראל [שנמצא אסופי בשוק אם רוב אנשי המקום הם ישראלים אזלינן בתר רוב ודנים אותו כישראל לכל דבר] דכבר הוקבע האיסור להיות ההורגו חייב מיתה אחר שהתרו בו כיון דהוקבע להיות ישראל קודם מעשה וא"כ הוא הדין לענין ממון נמי חייבין על שורו בדין נזקין כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה ממילא חייב בנזקין.


ועפ"י זה יש ליישב קושיית המפרשים על התוס' ביומא שכתבו דאסופי שנמצא בעיר שרובה ישראלים הרי הוא כישראל לענין נזקין ואם נגח שור של ישראל את שורו הרי זה חייב בנזקו, והוא תמוה דהרי קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפי מש"כ אפשר דכיון דכבר הוקבע כישראל קודם מעשה חייב גם על ממונו.


ודחה הש"ש דיש לחלק, דלענין מיתה שפיר חייבין עליו לפי מה שכתב כיון דעל ידי רוב הוחזק לישראל ונעשה איסור ומלקין והורגין אחר שהתרו בו כיון דהרוב מהני לקבוע איסור ולא גרע מעד אחד וכמ"ש אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור, וכוונתו [ע"פ הספר ברית אברהם ח"ג עמ' שע"ג] לבאר טעם הפוסקים החולקים על התוס' בזה והיינו משום דסבירא להו דיש לחלק שלענין הריגה נחשב כהוחזק לישראל שההורגו מתחייב עליו מיתה ולא רק לענין עצם האיסור להורגו דבזה בלא"ה יש איסור גם אם גוי הוא, שאע"פ שכל זמן שלא נהרג האסופי לכאורה אין כאן ספק, אך כיון שכבר החזקנוהו לישראל לכל דבר ממילא גם לענין עונש מיתה עליו אמרינן דיש להחזיקו כבר כישראל שההורגו יתחייב מיתה עליו משא"כ לענין תשלומי נזק על נגיחה שור ישראל לשורו של האסופי שאין הנידון "בגופו" של האסופי אלא רק לענין נזק שורו של האסופי דאף שהוא ממילא שאם מוחזק גופו כישראל גם ממונו ממילא נחשב כממון ישראל שהוזק, אך חיוב התשלומין אינו מתחיל מגופו של האסופי אלא מנזק שורו "ששייך לאסופי" ולענין זה לא נחשב הדבר כדבר אחר ודו"ק, ובזה לא אמרינן שהוחזק כבר קודם שנעשה מעשה הנגיחה ולכן לא אזלינן בתר הרוב להוציא ממון. ולפ"ז יצא שאם הזיק את גופו של האסופי דבזה באמת ישלמו לו כמו במזיק גופו של ישראל כיון שכבר הוחזק בגופו לישראל קודם המעשה והרי זה דומה למה שאמרו שנהרגין על הריגתו ואתי שפיר מה שנקטו בגמ' הנפ"מ דוקא "בנגח תורא דידן לתורא דידיה" ולא נקטו לענין תשלומין על נזקי גופו ממש ומשום דבנזקי גופו באמת חייבים לשלם לו כמו לישראל. וזו כוונת הש"ש בכותבו "אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור" ודו"ק היטב.


ועפ"י המבואר יש ליישב נמי קושיית התוספות בזבחים על הא דתנן בסנהדרין "חייבי מיתות שנתערבו זה בזה נידונין במיתה הקלה וכגון אם נתערבו נסקלים בנשרפים ידונו כולם במיתה הקלה [ופליגי התם ר"ש וחכמים גבי סקילה ושריפה איזו מהן חמורה יותר] דמאחר שיש ביניהם מחויבי מיתה קלה אי אתה רשאי להחמיר עליהם ולדונם בחמורה שלא נתחייבו בה אלא ידונו כולם בקלה. והקשו התוספות מאי טעמא דיינינן להו במיתה הקלה והלא יש לנו לילך אחר הרוב ואם היו רובם חייבי מיתה חמורה יש לנו לדון את כולם במיתה החמורה מספק כיון דבנפשות אזלינן בתר רובא. ולפי מה שכתבנו ניחא, דלא אזלינן בתר רובא היכא דהרוב בא אחר מעשה וכהאי גוונא לא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות דלא גרע דיני נפשות מדיני ממונות דלא אזלינן בממון אחר הרוב אלא אם הרוב בא קודם מעשה נקבע האיסור ע"י הרוב, ונסקלין בנשרפין הרוב הוא אחר המעשה [שכבר נתחייבו מיתה] ודוק.


ולפי מה שכתבנו יש ליישב קושית התוס' בחולין פרק גיד הנשה אהא דמייתי רב יצחק בריה דרב משרשיא ראיה דטביעות עין עדיפא מסימנים שהרי אם יבואו שני עדים ויעידו פלוני הרג את הנפש ואין אנו מכירין את ההורג אלא על פי סימנים אלו ואלו שהיו בגופו ובכליו אין הורגין אותו על פיהם ואילו יאמרו העדים פלוני שאנו מכירין אותו עפ"י טביעת עין הרג את הנפש הורגין אותו על פיהם אלמא טביעות עין עדיפא מסימנים. והקשו התוס' שם דהלא מצינו שבית דין הורגים נמי על פי סימנים שהרי ביבמות אמרינן לחד לישנא ד"סימנים דאוריתא" דהיינו שהדין דמחזירים אבידה ע"פ סימנים הוא דין דאורייתא דילפינן ליה מקרא וכיון דמדאורייתא סמכינן אסימנים לפיכך אם מצאו אדם מת ומכירין אותו עפ"י סימנים שבגופו כגון שהיתה לו צלקת או סימן אחר מתירין את אשתו להנשא על פי סימנים הללו וא"כ מאחר שהשיאוה על פי הסימנים הויא אשת איש גמורה לזה שנישאת לו עכשיו. וכיון שכן לכאורה אם תזנה תחתיו הורגין אותה כדין אשת איש שזינתה ונמצא דבי"ד הורגין על פי סימנים וא"כ קשה אמאי קאמר רב יצחק בריה דרב משרשיא דלא קטלינן על פי סימנים?


ואין ליישב דממה נפשך שפיר קטלינן לה שהרי אפילו על הצד שלא היה זה בעלה הראשין שהכירוהו עפ"י סימנים א"כ הרי היא עדיין אשתו של ראשון ושפיר חייבת מיתה משום בעלה הראשון. אין ליישב כן, דהא לכאורה נראה פשוט שגם אם יבואו עדים ויעידו שראו את בעלה הראשון מת קודם שזינתה, דבכה"ג בודאי כבר לא היתה אשת איש לראשון בשעת הזנות אעפ"כ קטלינן לה משום דמחזקינן לה בודאי אשת איש לשני שסומכין על הסימנים ואמרינן שכבר מת בעלה הראשון בשעה שנשאת לשני, וא"כ קשה כנ"ל מאי קאמר רב יצחק בריה דרב משרשיא דאין בי"ד הורגין על פי סימנים.


ומתרצים תוס' דבאמת הא דסמכינן אסימנים אף שהוא מן התורה זהו דוקא לענין להתירה לינשא אבל לענין דיני נפשות לעולם לא סמכינן אסימנים ואם תזנה תחת השני אינה נהרגת עליו דחיישינן שמא בשעה שנתקדשה לו היה בעלה הראשון עדיין חי ולא תפסו קידושי השני כלל. ומחדשים התוס' עוד דהוא הדין נמי בנישאת עפ"י עד אחד שהעיד שמת בעלה דקיי"ל דמותרת להינשא על פיו משום דאשה דייקא ומינסבא אין סומכין עליו אלא רק לענין להשיאה על פיו אבל לענין חיוב מיתה אינו נאמן ואם זינתה תחת בעלה השני אינה נהרגת על סמך עדותו ם ואמר ומיישב אחי רבינו קושיית התוס' בדרך אחר עפ"י המבואר לעיל דכי היכי דרובא לא מהני בדיני נפשות אלא א"כ הוקבע האיסור קודם המעשה ה"נ בסימנים י"ל דאפילו למ"ד סימנים דאורייתא מ"מ לא עדיפי מרובא וכל שכבר נעשה המעשה לא אזלינן אח"כ בתר סימנים לענין חיוב מיתה וא"כ שפיר קאמר רב יצחק בריה דרב משרשיא דעדים המעידים פלוני דהאי סימנא והאי סימנא הרג את הנפש אין הורגים אותו על פיהם כיון דכבר נעשה מעשה הרציחה קודם הסימנים אבל משא"כ בההיא דשרינן אשת איש לעלמא על פי סימנים התם כיון דנישאת לאחר וכבר הוחזקה תחת השני באיסור אשת איש על פי הסימנים ממילא אם זינתה אח"כ בעדים והתראה הרי אלו נהרגים כיון שכבר הוחזקה באשת איש קודם מעשה העבירה דהא ודאי לא גרע מעד אחד שאינו נאמן לעונשין אלא רק לאיסורין ואעפ"כ כל היכא שהוחזק איסור על פי עד אחד ואח"כ עבר עליו אחד בעדים והתראה הרי זה חייב עליו וכמו שכתב הרמב"ם בהל' סנהדרין הובא לעיל פ"ח אין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחר יוחזק וה"נ בסימנים כל שהוחזקה באיסור עפ"י סימנים ואח"כ נעשתה העבירה חייבים עליה משום אשת איש. ומוסיף הש"ש דה"נ בנישאת על פי עד אחד יש לומר דמאחר שהחזקנוה באיסור אשת איש על פי העד, ממילא אם זינתה אח"כ קטלינן להו כדין אשת איש שזינתה כיון שכבר הוחזקה באיסור אשת איש קודם מעשה העבירה ואע"פ שעדות עד אחד באשה לא מהני מדאורייתא שהרי עד אחד אינו נאמן בדבר שבערוה מ"מ כיון דלענין איסור אשת איש תיקנו חכמים שיהא עד אחד נאמן ותוכל להנשא ומשום דבדבר שיש קצת טעם וסמך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה דכל שיש טעם בדבר אינו חשיב עוקר דבר מן התורה כמו שכתבו התוס' ביבמות [ועי' להלן ריש שמעתא ז'] א"כ ה"ה נמי לענין חיוב מיתה יועיל עדותו של העד כיון שכבר הוחזקה באיסור אשת איש קודם מעשה העבירה ודלא כהתוס' שכתבו דאין נהרגין על אשה שנשאת על פי עד אחד עכ"ד הש"ש.




ראשית כל נדון בדברי התוס' בב"ק הסתומים ד"גבי דיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וכו'" נתחבטו בו האחרונים בכוונתם והקוה''ס כלל ו' אות ב' כתב לפרש בשם מהר''מ חביב דנחדשה הלכה בב''ד דמיעוט הדיינים חוזרים ופוסקים כהרוב והא דיליף מינייהו דין רוב לכל התורה היינו משום דחזינן שהחשיבה התורה את דעת הרוב לעיקר [ומיהו הקוה''ס תמה עליו שרק בב''ד הגדול נתחדש דב''ז שהמיעוט חוזר ופוסק כהרוב ולא בשאר בתי דינים ועי' בקובץ הערות בריש סי' ט''ז סק''ב מש''כ בזה ובנחל יצחק סי' ל''ח ענף א' ד''ה ''ולכן'' הסכים לדברי המהרמ''ח דבכל ב''ד אמרינן הלכה זו ודלא כהקוה''ס שכתב דרק בב''ד הגדול והוכיח כדבריו מירושלמי סנהדרין פ''ג ה''י דאמר ר' יוחנן כופין את המחייב שיכתוב זכאי וכמש''כ הפנ''מ שם].
והקוה''ס כתב לבאר דברי התוס' באופן אחר רק שדבריו באו בקיצור, ולכן נבאר דבריו בביאור היטב עפ"י הספר נתיב חיים [בב"ק סי' ס"ד] דכוונת התוס' שדין רוב נתחדש בהלכות הב''ד ואינו ענין כלפי התובע והתנבע כלל שזהו מהלכות הב''ד לקבוע ההלכה היוצאת מב''ד ע''י הרוב שע''י דין רוב נקבע כח הב''ד ואין הנידון כלפי דין הממון כלל אלא שדין הממון נקבע בתולדה מכח מה שנפסק בכח הב''ד וזהו מש''כ התוס' דכלפי התובע והנתבע חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, כיון שכבר נקבע הדין קודם לכן בהלכות ב''ד לקובעו עפ''י דין רוב וכיון שכבר הוחזק כח הב''ד עפ''י הרוב א''כ דין הממון נקבע בתולדה, וכבר נתבאר יסוד זה בהפלאה בכתובות טו ובתשו' רע''א תנינא ק''ח שתירצו ביסוד זה קושית התוס' בכתובות שהקשו בתינוק המושלך במקום שיש רוב ישראל למה מחזירין לו אבידתו והא אין הולכין בממון אחר הרוב. ותירצו ההפלאה ורע''א דכיון דכבר הוחזק ע''י הרוב כישראל גמור לשאר דיני התורה ממילא נחשב כבר כודאי ישראל וממילא הוכרע דינו בתולדה גם לדיני הממון [וכעי''ז פסק הרמב''ם בה' סנהדרין פט''ז ו' דעד אחד שהעיד על החתיכה שהיא חלב ואח''כ בא אחר ואכלו לוקה דאע''ג דע''א אינו נאמן לחייב מלקות שאני הכא שכבר הוחזק שהוא חלב]. ולפ''ז מיושב היטב מש''כ התוס' דמיעוט דידהו כמי שאינו דכלפי דין הממון הוי הוחזק וליכא מיעוט כיון שכבר הוכרע הדין כלפי הלכות הב''ד. [ועי' בספר נתיב חיים עמ''ס בב''מ עמוד קפ''ד שכתב כעין יסוד זה בשם החמד''ש לתרץ כמה קושיות ושם האריך בזה].


והגר"ח בסטנסיל [עמוד 206] כתב דהפסוק דאחרי רבים להטות בא ללמדנו שתי הלכות, א' דין הלך אחר הרוב ב' דין רובו ככולו וביטול ברוב, דבתחילה בעינן לדעת האם הפסק של הב''ד הוי פסק אמיתי ואז ממילא יש עליו שם ב''ד דאם אינו פסק אמת אינו חל עליו כח ב''ד וזה למדנו מדין הלך אחר הרוב דקבעה התורה דהאמת הוא כהרוב וממילא הפסק ב''ד אמיתי כדין הרוב, והכרעה זו אינה נגד המוחזק כלל לפי שהנידון בכאן הוא רק כלפי הב''ד בלבד לקבוע עליו שם ב''ד. ומכאן למדנו דין הלך אחר הרוב לכל התורה ואחר שידענו שיש עליו כח ב''ד נתחדש בזה הלכה נוספת בדין ביטול ברוב דהמיעוט מתבטל להרוב דכיון דצריך שיהי' ב''ד שלם של כ''ג דיינים ממילא נתחדש בתורה בדין אחרי רבים להטות דהמיעוט הדיינים מתבטלים ודינם כרוב הדיינים ויש בכאן כ''ג דיינים ומכאן למדנו דין רובו ככולו לכל התורה כולה.
ולפ''ז פי' הגר''ח בתירוץ התוס' דבדיינים חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו דכוונת התוס' מדין ביטול ברוב כיון שכבר נתבטלו המיעוט דיינים ונעשו כהרוב והא דילפינן דין הלך אחר הרוב זהו מהדין הקודם שהזכרנו דהרוב קובע את אמיתות הדין וכמשנ''ת.
ומיהו יש לתמוה במש''כ הגר''ח שצריך ביטול במיעוט הדיינים כדי שיהיו במנין הדיינים לקבוע הדין עפ''י כ''ג, שהרי מבואר בגמ' סנהדרין דף ג דא''צ ביטול כלל אלא דזהו כח הב''ד שמורכב מרוב ומיעוט ומשניהם יחד נגמר הדין בלי ביטול כלל וז''ל הגמ' ת''ר דיני ממונות בשלשה רבי אומר בחמשה כדי שיגמר הדין בשלשה, אטו בתלתא מי לא גמר דינא בתרי, הכי קאמר מפני שגמר דין בשלשה אלמא קסבר תלתא כי כתיבי בגמר דינא כתיבי. מגדף בה רבי אבהו אלא מעתה תהא סנהדרי גדולה צריכה מאה וארבעים ואחד כדי שיגמר הדין בשבעים ואחד ותהא סנהדרי קטנה צריכה ארבעים וחמשה כדי שיגמר הדין בשלשה ועשרים, אלא אספה לי שבעים איש אמר רחמנא משעת אסיפה שבעים ושפטו העדה והצילו העדה נמי משעת שפיטת העדה הכי נמי ונקרב בעל הבית אל האלהים משעת קריבה שלשה עכ''ל ומבואר בגמ' שכח הב''ד תלוי בשעת אסיפה בלבד ושיגמר הדין על ידם ואע''ג שיש בו רוב ומיעוט זהו צורת הב''ד, ולדעת הגר''ח אינו מובן קושית הש''ס דליבעי חמשה כדי שיגמר הדין בשלושה דהו''ל לתרץ דאיכא ביטול חד בתרי והוי שלשה.


ובנתיב חיים תירץ דעת הגר''ח דס''ל דמוכח בגמ' שם דר' יאשיה פליג ודעתו דצריך ב''ד בשעת הפס''ד ולא בשעת אסיפה ודלא כרבי, דבגמ' פריך לדעת ר' יאשיה דלית ליה ב''ד נוטה ''אלא הא דתנן שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי וכו' נימא דלא כר' יאשיה'' ופירש''י וז''ל דאי כר' יאשיה כיון דשלישי מקראי יליף להו ולאו משום נוטה צריך שתהא דעת שלשתן שווה עכ''ל ומוכח מקושית הש''ס דס''ל דלא סגי שלושה בשעת אסיפה אלא דבעינן שלושה דיינים מזכים בשעת הפס''ד וכיסוד הגר''ח הנ''ל. ומיהו לפ''ז אינו מובן תירוץ הש''ס שם דאזלינן בתר רובא וילפינן לה בק''ו מדיני נפשות דאם נפרש דמיירי הכא מדין הלך אחר הרוב עדיין לא תירץ קושייתו דסו''ס ליכא ג' דיינים בשעת הפס''ד ועיי''ש במהר''מ שנדחק בזה. ולכן פי' הגר''ח את תירוץ הש''ס אליבא דר' יאשיה דכוונת הש''ס מדין רובו ככולו ולפ''ז מבואר היטב תירוץ הש"ס דמדין רובו ככולו יש כאן ג' דיינים המזכין בשעת פס"ד כיון שהמיעוט נתבטל ונהפך להיות כמו הרוב כמו שנתבאר עכ"ד הנתיב חיים. וכבר הילכו רבים באורך וברוחב בדברי הגר"ח עי' שיעורי ר' דוד פוברסקי בב"ק כ"ז ועוד ועוד.

ותבט עיני בס' ברכת ראובן שלמה [חולין עמ' קכג] דדברי הש''ש צריכים עיון גדול דמה שכתב דילפינן מפסוק בפ' שופטים על פי שני עדים יקום דבר דרק שני עדים מהני בנפשות ובממונות לאחר מעשה ולא עד אחד ולא רוב ולא חזקה, קשה להבין דבר זה, שהרי מרישא דקרא מבואר להדיא דפסוק זה אינו בא למעט רוב וחזקה אלא הוא בא רק לחלק בין עד אחד לבין שני עדים כדכתיב ברישא דקרא לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא על פי שני עדים או על פי שלש עדים יקום דבר. וגם בריש פרשת שופטים כתוב על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת לא יומת על פי על פי עד אחד, הרי מפורש להדיא בשתי המקראות שהתורה באה רק לחלק בין עד אחד לבין שני עדים אבל דינא דרוב ודינא דחזקה ילפינן מקראי אחריני דמהני וכדאיתא בחולין דף י' ב' דילפינן דינא דחזקה מנגעי בתים, ודינא דרוב ילפינן בדף י''א א' מאחרי רבים להטות ולא מצינו בהו חילוק בין קודם המעשה או לאחר המעשה, דאם נימא כדברי הש''ש שהפסוק על פי שני עדים יקום דבר בא למעט דגם רוב וחזקה לא מהני לאחר מעשה כמו דלא מהני עד אחד לאחר מעשה א''כ למה לא כתוב בפסוק להדיא לא יקום רוב וחזקה לכל עון ולכל חטאת כמו שכתב הפסוק לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת. וע''כ מוכח דרוב וחזקה ילפינן מפסוקים אחרים דמהני אפילו לאחר מעשה.


גם השערי יושר [בשער ג'] מקשה על הש''ש וכתב ג''כ דמה שכתבה תורה על פי שני עדים יקום דבר בא רק למעט עד אחד אבל לא מיעטה תורה בזה דלא לסמוך על שאר הוכחות כגון רוב וחזקה. והשערי ישר מביא ראיה מהא דאמר ריש לקיש בב''ב דף ה' א' חזקה אין אדם פורע חובו בתוך זמנו דמהני להוציא ממון [יש לדחות דשאני חזקה זו דאלימה משאר חזקות, דחזקה זו מבוססת על סברא, מה שנותן לה עוצמה בלתי רגילה. כ"כ המהריק"ו שרש עב, תרומת הדשן סי' רז מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' כז הובאו כולם ביביע אומר ח"ו יו"ד סי' כ"ו. ע"ש בתשובה המפליאה בהיקפה בדיני חזקה ורוב] וכן מהא דאמר רב המנונא בנדרים דף צ''א א' אשה מעיזה פניה בפני בעלה לומר גרשתני דמהני להתיר אשת איש וכן מביא השערי יושר ראיה מהא דפריך הגמרא בסנהדרין דף ס''ט א' ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא והתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא, ולא פריך על פי שנים עדים יומת המת, משום דשני עדים בא למעט רק עד אחד ולא למעט רוב וחזקה.
וגם מה שכתב הש"ש דהיכא דאיתרמי בממון דהרוב בא קודם המעשה וכגוונא דכתובות [ט"ו ב'] בנמצא תינוק מושלך אם רוב ישראל ישראל, דכבר הוקבע האיסור להיות ההורגו חייב מיתה אחר שהתרו בו כיון דהוקבע להיות ישראל קודם המעשה, דהוא הדין לענין ממון נמי חייבין על שורו בדין נזקין דכיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה, ממילא חייבין עליו בנזקין וכדכתב תוס' ביומא דף פ''ה א'. הנה הרמב''ם פסק [בפט''ו מה' איסורי ביאה הכ''ה והכ''ז] שקידושיו קידושי ספק וכן מי שהרגו לא היה נהרג עליו, וכתב שם המ''מ בהכ''ז דהטעם של הרמב''ם הוא דהשתא לגבי יוחסין אמרינן בכתובות דף ט''ו ב' דלא אזלינן בתר רובא דישראל משום מעלה דיוחסין, להרוג את הנפש עליו לא כש''כ. ובהלכה כ''ה כתב המ''מ הטעם משום שהוא קבוע, וגם לענין נזקי שורו כתב המ''מ בהלכה כ''ו דאין חייבין עליו דאין הולכין בממון אחר הרוב דלא כתוס' ביומא דף פ''ה א'. וגם הטור פסק באבה''ע סימן ד' דאפילו ברוב ישראל אם נגח שור של ישראל שורו פטור לשלם דאין הולכין בממון אחר הרוב, ע"כ מדברי הספר ברכת ראובן שלמה ושם האריך טובא.


וחזון הרביתי בס' דגל ראובן [לג"ר ראובן כ"ץ סי' כ"ז] שהקשה על דברי הש"ש שכתב דלעולם לא אזלינן גם בדיני נפשות בתר רובא אלא היכא שהוקבע איסורא ואתחזק קודם המעשה כנ"ל מגמ' מפורשת כתובות דף ט"ו דיליף דקבוע כמחצה על מחצה דמי מקרא ד"וארב לו וקם עליו" דרבנן אמרי דר"י פרט לזורק אבן לגו, ה"ד אילימא דאיכא תשעה כנענים ואחד ישראל ביניהם תיפוק ליה דרובא עכו"ם נינהו, א"נ פלגא על פלגא ספק נפשות להקל, לא צריכא דאיכא תשעה ישראלים וכנעני אחד ביניהם דהוה לוה כנעני קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי עכ"ל הש''ס. ואם נימא דגם בדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא ל"ל קרא לזורק אבן לגו בט' ישראלים וכותי אחד דפטור משום קבוע ת"ל דלא אזלינן בתר רובא בדינו נפשות לעולם אלא היכא דהוקבע האיסור מקודם המעשה וכאן לא שייך למימר שהרוב בא קודם המעשה דהרי קודם המעשה ניכרים כל אחד בפ"ע הישראלים והכנעני ולא הוי תערובות כלל מקודם אלא דהרוב בא בשעת מעשה שזורק האבן לגו שאינו יודע על מי יפול, א"כ בא הרוב בשעת מעשה ולא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות לפי שיטת הש"ש הנ"ל והוא סתירה גדולה לדברי הש"ש הנ"ל. ועי' בהוצאה החדשה של קונה"ס מה שהעיר בהערת שוליים.

הקושיה היא נפלאה אלא שתמוה שלא ראה שכבר קדם לו הקונטרס הספקות בקושיא זו. ואם לדין יש תשובה, דבחידושי ר' שמואל [מכות עמ' של] תירץ דלק"מ מהתם דבאמת אין שם ספק במציאות מה היתה כוונת הזורק דהוא ודאי לא כיון לאדם מסויים אלא כוונתו היתה לזרוק לתוך החבורה והנידון הוא אי כה"ג חשיב כוונה להמית ישראל או לא, ולענין זה הוא דהוי מהני דין רוב ליתן ע"ז שם כוונה לישראל (וכן הא דנקטינן התם טעמא דספק נפשות להקל היינו נמי עד"ז דמכח האי כללא ד"והצלו העדה" חשבינן ליה כאינו מתכוין לענין נפשות) ונמצא דבתר דאזלינן התם בתר רובא שוב הוא מתחייב בתורת ודאי גמור ואין כאן שום צד מיעוט למיפטריה, ולהכי שפיר מהני הך רובא אף לנפשות ופשוט עכ"ד וע"ש עוד.

והמשיך הדגל-ראובן דגם מדברי התוס' בזבחים ריש פרק התערובות [דף ע: ד"ה אפילו] שהקשו בהא דאמרינן סנהדרין [ע"ט:] הנסקלין בנשרפין ידונו בקלה ואמאי ניזל בתר רובא ע"ש ולא תירצו כדברי הש"ש שבדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא מוכח דלא ס"ל כוותיה. ועוד מה שתפס הש"ש דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא דמהני גם בד"מ ובד"נ משום דהוא רובא דעדיף יותר מכל רוב בעולם קשה להבין דבריו וצע"ג.


והנה הגאון הש"ש הנ"ל הקשה על דברי התוס' ביומא (דף פה) במ"ש דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם והוא תמוה דהא קיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב, וכן הקשה הגרעק"א בכתובות (טו) עי"ש בחידושיו. והגאון בעל הפלאה בחידושיו שם תירץ דכאן לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר רוב כיון דהוו ישראל לכל מילי להחיותו וכן ההורגו חייב, ומחויב במצות כישראל גמור, לכן הוי ישראל גם לענין ממון דאל"כ תקשה מהא דאמרה תורה בקנס במפותה כסף ישקול, ודלמא לאו אביה הוא וקיל"ן דיתומה ומפותה פטור, וכן במוציא שם רע דנותן לאביה מאה כסף ודילמא לאו אביה היא וקיל"ן המוציא שם רע על היתומה פטור, וכן בפדיון בכור במת לאחר שלשים יום דחייב לשלם דילמא טריפה הוי כו' אלא ע"כ כיון דאוקמי התורה על הרוב דלאו טריפה הוו לענין שאר מילי כגון באדם לענין ההורגו דחייב וכן דאביו הוא לענין מכה אביו וכיוצא בהן ה"ה לענין ממונא אזלינן בתר רובא, ולא אמר שמואל דאין הולכין אחר רוב בממון אלא היכא דלא נפקא מיניה אלא לענין ממונו כגון בשור ונמצא נגחן וכן אינך דמייתי שם בהמוכר פירות א"כ ה"נ לא שייך הא דשמואל הכא עכת"ד ההפלאה הנ"ל. ובאמת סברת ההפלאה הנ"ל מצאתי בתוס' בכורות דף כ' ד"ה ור' יהושע שכתבו שם ז"ל ומיהו קצת תימה דלענין ללקות בגיזה ועבודה ולענין ליקרב למזבח חשיב ודאי בכור דאזלינן בתר רובא וחזקה לענין נתינתו לכהן יחשב ספק עכ"ל עי''ש.
איברא, בהלכות בכורות להרמב"ן בפ' שלישו כתב להדיא דלא קיל"ן כן וז"ל ומסתברא דכי אין חוששין לטינוף [עי' בכורות דף כ'] דהוי מיעוט ולמעוטא לא חיישינן דוקא לגבי בכור גופיה לאכשוריה למזבח ולסלקא עליה בגיזה ועבודה ולמנהג בגופיה כל דיני בכור ודאי אבל לאפוקי כהן מינייהו דבעלים לא מפיק דקיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב אלא זה כלל גדול בדין הממע"ה, והכי הלכתא" עכ"ל עי"ש.


וכן פסק הרא"ש ז"ל והכי מוכח להדיא מש"ס שם הרי דלא קיל"ן כסברת ההפלאה הנ"ל אלא דאף בדבר אחד לענין איסור אזלינן בתר רוב, לענין ממון לא אזלינן בתר רוב דלא כההפלאה הנ"ל וכן מוכת מתוס' כתובות (דף טו) עיי"ש וכן פסק הרמב"ם בפט"ו מהל' א"ב בתינוק הנמצא בעיר שרובא ישראל דלהאכילו בנבילות אסור דאזלינן בתר רובא ולענין ממונא אם נגח תורא דידן לתורא דידיה שפטור מלשלם משום דאין הולכין בממון אחר הרוב, הרי להדיא דלא ס"ל כשיטת ההפלאה אלא אעפ"י שנפ"מ לענין איסור שאזלינן בתר רובא בכ"ז לענין דיני ממונות לא אזלינן בתריה דרוב, והדרא קושית הש"ש על דברי התוס' ביומא (דף פה) במ"ש דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם, והא קיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב?

ומכח קושיות אלו יצא הגאון בעל הדגל-ראובן ליישב הכל עפ"י יסוד חדש וכדלהלן: בב"ב (דף צג) גבי הא דפריך הש"ס לרב דאזיל בתר רובא בממון מהא דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ולדה או משנגחה ילדה כו' פירוש רשב"ם שם ז"ל ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע לבי"ד ולא עדים יודעים אבל הם [בעלי הדין] יודעים דלא קתני ואינו יודע והכי אמרינן בשנים אוחזין ולרבר"ה דאמר סומכוס אפילו ברי וברי כו' עכ"ל ולכאורה תמוה מאד דברי הרשב"ם הנ"ל דמאי שייך הכא לפרושי דאינו ידוע לבי"ד ולעדים אבל הם יודעים דמאי נפ"מ להוכחת הש"ס דלא אזלינן בתר רובא אם גם הבעלי דברים אינם יודעים איך הוי המעשה אם עד שלא נגחה ילדה או אח"כ, דאם הוי שמא ושמא ג"כ פרכת הש"ס נכונה דליזל בתר רובא ורוב פרות מתעברות ויולדות ובודאי אחר שנגחה הפילה, ומה דוחקיה לרשב"ם לפרש דמיירי ע"כ שהמזיק והניזק יודעים וטוענים ברי וברי והוא הערה גדולה לכאורה [עי' בברכת אברהם ובס' מטה לוי עמ"ס חולין סי' ח' מש"כ בזה].


דהנה בפלוגתא של רב ושמואל גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא פירשב"ם שם ז"ל "לא אזלינן בתר רובא אלא אחר המוחזק אם יש לו שום טענה" עכ"ל ודברו הנ"ל "אם יש לו שום טענה" צריך ביאור דמאי נפ"מ אם יש לו טענה או לא הא העיקר הוא דברוב אין מוציאין ממון מחזקתו וא"כ אפילו בשמא נמי. והנ"ל דזהו ביאורו דבאמת ממונות ונפשות דין אחד להם ואם הולכין בד"נ אחר הרוב אפילו ברוב דליתא קמן כדאיתא בסנהדרין (דף סט) מכש"כ בד"מ כדאמרינן בסנהדרין (דף ג) להדיא, וכבר בארנו בסימן הקודם דרובא הוא מתורת ודאי [אבל עי' יביע אומר ח"ג או"ח סי' כ"ה] לכן אזלינן בתריה בד"נ בכל מקום אלא הא דפליגי רב ושמואל בב"ב (דף צב) גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר רובא הוא מטעם אחר לגמרי. ויסוד הדברים כן הוא, דאע"ג דרובא הוי בירור גמור מן התורה בכ"ז הלא איכא מיעוט ג"כ וא"כ מתברר לנו עפ"י עדים שהפעם הדבר שאנו דנין היא מן המיעוט אזי לא שייך לילך בתר רובא וא"כ אם הבע"ד הנתבע טוען בטענה שיודע אנכי בבירור שהדבר שהנני תובע ממנו מטעם רוב הי' מן המיעוט א"כ הוי טענתו טענה גמורה ועל התובע להביא עדום להוציא נגד טענתו כדין המוציא מחבירו עה"ר, ורוב לא הוי עדים להכחישו כיון שהנתבע טוען שבפעם הזה היה המעשה מן המיעוט. וזאת אנן ידעינן שמיעוט יש, לכן הוי טענתו טענה ועל המוציא להביא ראיה. לכן ס"ל לשמואל דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דהמוכר טוען לשחיטה מכרתי לך דהלא אוקמינן שם בגמ' בגברא דזבין להכי ולהכי והלוקח טוען דלרדיא זבין אם המוכר בעת שמכר התנה בפירוש דלשחיטה מוכר אזי לא הי' שום טענה עליו, ולא הועיל הרוב דלוקחין לרדיא ורק משום שמכר סתמא, לכן תובע הלוקח ואומר דלרדיא קנה, לכן טוען המוכר אנכי לשחיטה מכרתי מפני שיודע אנכי שאתה ג"כ קונה לשחיטה ולרדיא ואיכא מיעוטא אנשים שקונים לשחיטה לכן מכרתו לך לשחיטה, ואם אתה חפצת לקנות דוקא לרדיא הי' לך להתנות עמי דלרדיא דוקא קנית ולא לשחיטה כי אני מכרתי לשחיטה ועי"ש ברשב"ם שכתב להדיא כן (בדף צב) דלשמואל דאין הולכין אחר רוב על הלוקח להתנות ולא על המוכר עי"ש. לכן ס"ל לשמואל דהוי טענתו של המוכר טענה דהא יש אנשים שקונים לשחיטה והקונה הזה ג"כ קונה לשחיטה ולרדיא והמוכר אומר בפירוש דלשחיטה מכרתיו והו"ל להלוקח להתנות דלרדיא קונה דוקא וכיון שהמוכר מוחזק א"א להוציא ממנו בבירור של הרוב דרובא לרדיא זבין, כיון שהמוכר אומר דכאן הי' המעשה מן המיעוט והרי זה דומה שאם המוכר היה טוען בפירוש שהתנה עם הלוקח דלשחיטה מוכר לי' והלוקח טוען להיפך דהתנה עם המוכר דלרדיא זבין האם היה שייך כאן לומר למיזל בתר רובא דלרדיא זבני' כיון שהמוכר אומר בפירוש שהתנה אתו דלשחיטה מוכר. כן כאן שמכר בסתמא, טוען המוכר שאני חשבתי שהפעם קונה לשחיטה והיה עליו להתנות ועי' היטב ברשב"ם שם (צב) עי"ש היטב. לכן ס"ל לשמואל דהיינו טענתו טענה ולא אזלינן בתר רובא לבטל טענתו, כיון שיש מיעוט בעולם שקונים לשחיטה והוא אומר שהמעשה הזה היה מן המיעוט. וזה שפירשב"ם בב"ב (דף צב) דלא אזלינן בתר רוב בממונא אלא אחר המוחזק, "אם יש לו שום טענה" כנ"ל, דבלא טענה גם בד"מ אזלינן בתר רובא כבד"נ, אלא שאם טוען הנתבע להכחיש את התובע לאמר בפעם הזה הי' המעשה מן המיעוט אזי לא שייך להכחיש טענתו עם הרוב, דרוב לא הוי עדים להכחיש טענות המוחזק דהממע"ה ורוב לא הוי ראיה היכא דהנתבע טוען בפירוש שהמעשה זה הי' מן המיעוט, והוי רק כשתו הכחשות שני הבע"ד, התובע טוען שהמעשה הי' מן הרוב והנתבע טוען שהי' המעשה מן המיעוט והדין על המוציא להביא ראיה נגד המוחזק כדון הממע"ה כדבארנו. ולכן ס"ל דלא אזלינן בתר רובא וצריך להביא ראיה דלרדיא זבין כהרובא ולא כטענת המוכר שמהמיעוט הוא שקנה לשחיטה כנ"ל. [אך עי' בס' בינת דניאל בב"ב סי' כ"ב שדברי הרשב"ם הנ"ל הם באמת שנויים במחלוקת ע"ש].

ובזה תליא פלוגתייהו של רב ושמואל אי הולכין בממון אחר רוב, דרב ס"ל דרוב מבטל טענת הנתבע שטוען מהמיעוט הי' הדו"ד שביניהם, ושמואל ס"ל דרוב לא יכול לבטל טענת הנתבע המוחזק שטוען טענה חזקה בברי שראה בעצמו שהדו''ד שביניהם הוי מהמיעוט והלא מיעוט יש בעולם לכן הוי טענתו טענה ונגד טענת המוחזק צריך התובע להביא ראיה דהממע"ה, אבל בלא טענה שאינו טוען המוחזק הנתבע טענת ברי שהמעשה הי' מן המיעוט גם שמואל מודה דלעולם אזלינן בתר רובא אפילו בממון וזה שדקדק הרשב"ם בדבריו דלשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב דוקא בדבר שיש לו טענה והוא מוחזק אבל בלא טענת ברי גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא אפילו בממונא. וכן הדין גם בדיני נפשות אם טענתו הוי באופן שהוא יכול לומר ברי שהוא מן המיעוט לא דיינינן ליה עד שיכחישו לו העדים בזה.

ואם כנים אנחנו בדברינו אלה יתיישב כל הקושיות הנ"ל והמעקשים יהיו למישור דלעולם דיני ממונות לא אלים מדיני נפשות ואם בדיני נפשות אזלי' בתר רובא בד"מ לא כש"כ, כדאמרינן בש"ס סנהדרין (דף ג) ואם גופא נידון ליהרג עפ"י רוב ממונו לא כש"כ, כדהקשה הש"ס הנ"ל אלא הא דקיל"ן כשמואל דלא אזלינן בממונות בתר רוב אפילו ברובא מעליא כדבארנו לעיל הוא משום שהמוחזק טוען ברי שהמעשה הזה היה מן המיעוט, ומיעוט יש בעולם וכיון שהמוחזק טוען ברי שהדבר הזה היה מן המועוט הוי טענתו טענה ועל המוציא להביא ראוה נגד טענתו של המוחזק כדין הממע"ה וס"ל דרוב לא הוי ראיה להכחיש טענת המוחזק שהמעשה היה מן המיעוט, כיון שבאמת יש מיעוט בעולם יוכל להיות שמן המיעוט הוא, לכן עליו להביא עדים או ראיה אחרת להכחיש טענתו כנ"ל. ובאמת גם בדיני נפשות כן הדין, אם היה הנהרג יכול לטעון ברי שהוא מן המיעוט שהיה טריפה הנרצח או טענת ברי אחרת שהיא איילונית בבא על קטנה שהיא אשת איש וכהנה שבודאי לא היינו נדונים אותו ליהרג אלא דבאמת לא יועיל לטעון טענת ברי דמאין יודע היא שהא"א איילונית והנרצח טריפה, לכן לא יוכל לטעון טענת ברי אלא טענת שמא, דילמא טריפה הוא ודילמא איילונית היא לכן אזלינן בתר רוב כדין תורה וכן ברובא דטעו בעיבורא דירחא דלא יוכל לטעון ברי דלא טעו לכן אזלינן ביה בתר רובא בין בממונות ובין בד"נ וכן בסנהדרין דאזלינן בחר רובא בין בד"מ בין בד"נ ולכן במפותה שמשלם קנס לאביה וכן במוציא ש"ר מאה מנה לאביה ולא שייך לאמר אין הולכין אחר הרוב ודילמא לאו אביה הוא שלא יוכל לטעון ברי שיודע דלאו אביה היא והדבר הזה היה מן המיעוט כמובן אלא טוען רק דילמא לאו אביו הוא לכן אזלינן בתר רוב כבדיני נפשות. [ואם יצוייר שיכול לטעון טענת ברי שיודע בבירור דלאו אביה היא הי' באמת פטור לשלם לו הקנס], וכן בפדיון בכור במת לאחר שלשים דחייב לשלם לכהן ולא מצי טעין דילמא טריפה הוי משום דהוא רק טענת שמא דילמא טריפה, לכן אזלינן בממונא בתר רוב כבד"נ היכא שאינו יכול לטעון טענת ברי שדבר הזה הוא מן המיעוט כנ"ל. ולכן כתבו בתוס' (דף פה) דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה דחייבין לשלם ולא יקשה קושית האחרונים ז"ל דהא קיל"ן אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפי הנ"ל לא קשה מידי, דהא אי אפשר לבעל השור המזיק לטעון ברי שבעל שור הניזק הוא כותי דמנין הוא יודע שכותי הוא וא"כ הוא רק טענת ספק דילמא כותי הוא, ובזה הולכין גם בדיני ממונות בתר רוב, ולכן צריך לשלם. וגם בשור שנגח את ונמצא עוברה בצדה (בב"ב דף צ"ב) בארנו לעיל מדברי הרשב"ם שרק היכא שיוכל לטעון טענת ברי שאמר הוא שראה שעד שלא נגחה ילדה אזי לשמואל לא אזלינן רובא משום דכיון שהמוחזק טוען טענת ברי שהמעשה היה מן המיעוט לא יוכל רוב להכחישו כיון שבאמת יש בעולם שמפילות ולכן נשאר טענתו טענה ועל התובע להביא ראיה כדין הממע"ה משא"כ אם טען שמא, שם אזלינן אפילו אליבא דשמואל בתר רוב אף בד"מ כדביארנו לעיל, דד"מ וד"נ לעולם שוין בזה ונכון הוא מאד ושמור הדברים האלה.


ובזה יתיישב קושית התוס' סנהדרין (דף פ.) וזבחים (עח:) שהקשו על הנסקלין בנשרפין ר"ש אומר נידונון בסקילה שהשריפה חמורה וחכמים סוברים נידון בשריפה שהסקילה חמורה ולכן נידון בקלה. והקשה ר"ת ניזל בתר רובא להחמיר בדיני נפשות כדאי' בפ"ק דחולין (דף י"א:) עי"ש, ולפי דברינו שבארנו לעיל יתיישב על נכון דכיון דקיל"ן בממונות אין הולכין בתר רוב ובארנו שד"מ וד"נ הכל אחד ורק הדין היכא שטוען טענת ברי המוחזק אי אפשר להכחישו אלא בראיה אבל ברוב אין זה הכחשה כיון שיש מיעוט והוא טוען ברי שזה מן המיעוט וגם בדיני נפשות אם יצויר שיטעון ברי לא נוכל ברוב להוציא גופו ליהרג ורק הא דאזלינן בחולין (דף י"א) ובסנהדרין (דף ט) בד"נ בתר רוב משום שאין יכול לטעון רק טענת שמא דילמא לאו אביו ודילמא טריפה ודילמא איילונית היא כנ"ל ובאופן זה גם בד"מ אזלינן בתר רובא אף לשמואל דהלכתא כותיה, א"כ כאן שנתערבו נסקלין בנשרפין שהנסקלין יכולין לטעון טענת ברי שאנו מן המעוט שנידונין לסקילה הקלה ויש כאן מיעוט שנידון לסקילה א"כ איך ניזל בתר רוב לידון בשריפה החמורה להוציא מחזקת גופא בבירור של רוב כיון שכל אחד טוען שאני מן הנסקלין בטענת ברי שהוא יודע בבירור שנידון רק לסקילה הקלה ובטענת ברי לא אזלינן בתר רוב בד"מ ומכש"כ בד"נ לידון בחמורה, לכן ס"ל דידונו כולם בקלה, משא"כ בכתובות (דף טו) גבי זורק אבן לגו דאיצטרך קרא בתשעה ישראלים וכותי אחד ביניהם דפטור מטעם קבוע כמע"מ דמי אבל בלא דין קבוע הוי אזלינן בתר רובא גם בד"נ משום דשם לא שייך לומר שטוען ברי היה לי שהאבן יפול על המיעוט הכותי דאיך יוכל לאמר כן אחרי שבאמת הרג ישראל ואם גם יאמר שכונתו היה על הכותי בכ"ז כיון שרובו ישראלים הוי כעין פסיק רישיה ושפיר אזלינן בתר רובא גם בד"נ היכא דליכא טענת ברי שהמעשה הזה הוא מן המיעוט כנ"ל והוו מחייבים ליה קטלא, לכן איצטריך קרא דוארב לו דפטור מטעם דין קבוע דכמע"מ הוא והוי ספק השקול ופטור מספיקא ודוק כי דבר מחודש הוא בעזהי"ת עכ"ד הדגל-ראובן עיי"ש עוד באריכות.

עוד יש לציין לדברי הסטייפלער בכתבי קהילות יעקב הדשים [ב"ק סי' כ"ז] שתירץ קושיית אחי הש"ש באמצעות חילוק בין ממונות, שהפסק לקולא הוא מדין ודאי ולכן אין מקום לרוב לחול כי נדחה מעיקרא ע"י ה"פסק ודאי", בעוד שבנפשות הפסק לא להרוג הוא מספק ולכן אם יש רוב שיש להרוג הוא מכריע את הספק, וע"כ הולכין אחר הרוב, ע"ש דבריו שנכתבו בבהירות כדרכו בקודש.

חזיתי גם בדברי הגר"א רייטפארט [בדבר מלך ח"א עמ' קפ"ח] שהאריך בזה ותמצית דבריו שאין הבדל בין ממונות לנפשות אלא שבאופן שהרוב מתייחס לעצם המעשה אין הולכין אחריו ואילו כאשר אין הרוב מתייחס לעצם המעשה הולכין אחריו, עיי"ש.


והנה במש״כ הש״ש לדמות מה שכתב הרמב״ם שאף על פי שעיקר האיסור בעד אחד מ״מ לוקה שהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק דהוא הדין גם גבי רובא, שכיון דנקבע כבר הדבר כלפי האיסור וענין הנפשות בא השתא תולדה שפיר אזלינן בתר רובא, בס' ניצוצי אש [עמ' תמ] כתב הגאון ר' ש.י. ברנשטיין שליט"א לחלק טובא בין הא דע״א ובין רובא: דגבי ע״א הרי גדר הדין כפשוטו הוא דע״א אינו קם כלל בד״מ וד״נ וכמאן דליתא הוא וכדחזינן דע״א אינו נאמן בד״נ אף לפטור וכן גבי ממון יעױן בש״ש (ש״ו פ״ג) שהאריך להוכיח דהא דע״א אינו נאמן בממון הוא אף בגװנא שאין כאן משום הוצאת ממון מחזקתו (ודלא כשי׳ המהרי״ק שורש ע״ב דס״ל דכל שלא להוציא מן המוחזק אף ע״א נאמן) והײנו דע״א אינו קם לממון, אכן גבי איסורים דע״א קם שפיר הרי יש לו נאמנות גמורה מתורת עדות לגבי איסור כמו שנים וכלפי איסור אית ליה נאמנות גמורה אף לכל התורה כולה, כיון דהנידון השתא הוא לענין איסור, והײנו דכיון דלגבי איסורים ע״א קם שפיר הרי יש כאן נאמנות של עדות דמהניא בעצם גם לגבי דיני מלקױות וד״נ. אכן לגבי רוב דסו״ס אין כאן אלא ראייה מכח הרוב שפיר י״ל דכל זמן דהנידון הוא לענין איסורים הרי סגי בראיה דרוב אבל כאשר יש נידון של ד״נ וד״מ תו לא סגי בראייה דרוב ובעינן עדות ברורה ד״המוציא מחבירו עלױ הראיה״ ורוב לא מקרי ראייה כנ״ל מד׳ התורה״ד, וי״ל דלא אמרינן דכיון שכבר הוחזק ונקבע תחילה לענין איסור תו מהניא אף לממון ונפשות.
והנה נודעת היא קושית הפנ״י (בקו״א לקידושין סי׳ צ״א) מההיא דאמרינן בגמ׳ (קידושין ס״ג ב׳) בהא דנחלקו שם גבי נאמנות האב דנאמן לומר קדשתי את בתי וכדילפינן מאת בתי נתתי לאיש הזה (כתובות דף כ״ב ע״א) אי נמי סוקלין על ידו או לאו, דרב ס״ל דאין סוקלין דכי הימני׳ רחמנא לאב לאיסורא, לקטלא לא הימני׳. ורב יוסי ס״ל דסוקלין דלכולה מילתא הימניה רחמנא לאב, ותקשי לרב דנהי דלקטלא לא הימניה מ״מ נימא דהאיסור כבר הוחזק ע״י האב דלאיסורא הא הימני׳ ושוב יהרג דאיסור אשת איש ע״י האב יוחזק, כי הא דלוקה ע״י ע״א. אכן למבואר א״ש היטב דכל דינו של הרמב״ם הוא דין מסוים בעדות אבל הכא דהוי נאמנות מחודשת דאב שלא מגדר עדות וגדר הדין ד״לקטלא לא הימני׳״ הײנו דאין כאן מדרגת נאמנות גמורה הנצרכת לנפשות שלא די בנאמנות זו אלא לגבי איסור ולא לגבי נפשות דכל ענינה של נאמנות זו עיקרה אינו אמור כלפי נפשות. וכבר נמצא כהך תירוצא בספר לבוש מרדכי ב״ק סימן כ״ח יעוי״ש. וכן עמד בעצם הביאור הזה והדחיה של דמױן הש״ש לגבי רובא בשע״י ש״ג פ״א ועײ״ש שהוסיף ראי' לדבר זה מהא דכ׳ הגרעק״א (בתשובות מהדו''ק סימן צ״ד בשם תשו׳ ר״א מזרחי ח״א סי׳ כ״ו בשם תשובות הרשב״א) גבי עדות קידושין דאי״צ דו״ח כיון דהשתא לאו בנפשות קמסהדי ואי״צ דו״ח ואף דהעדות הזו מביאה את כל הבא עליה תחת בעלה לחױב מיתה מ״מ השתא לאו בנפשות קמסהדי כנ״ל, דמעתה אף הורגין עפ״י עדות זו דמאחר דבתחילה היתה עדות זו עדות גמורה להחזיקה בא״א ממילא אף השתא דקאי הנידון לענין נפשות נהרג שפיר. אבל כל זה כשהעדות המקורית התקבלה מדין נאמנות משא"כ רוב שאינו בירור אלא הנהגה שכך חקקה החכמה העליונה להתנהג ע"פ הרגיל יותר ולא לחוש למיעוט.

אכן עיקר הגדר גבי ע״א לא א״ש לפימש״כ הרשב״א כתובות (י״א א׳) וז״ל׃ ״ומשום דלעולם אין מוציאין ממון אלא בראיה ברורה, ותדע לך דע״א נאמן באיסורין ובממון אין פחות משנים״, ומבואר דהגדר דע״א אינו קם לממון הײנו דהנאמנות דע״א היא בגדר ראייה שאינה ברורה, ולכאורה עד״ז הוא גם בנפשות דהנאמנות דע״א לא סגי בדיני נפשות והרי דיסוד הדין דע״א אינו קם לממון ולנפשות הוא דין בעצם מדרגת הנאמנות דע״א דלא סגי כי האי נאמנות בנפשות ובד״מ (וראה בספר זאת ליעקב גיטין סימן ב׳ שנתבאר בארוכה דבאמת תרוײהו איכא גבי ע״א בד״מ וד״נ חדא דע״א כמאן דליתא הוא ותו דלא סגי בנאמנות דע״א דבעינן ראיה ברורה) וא״כ אין לפרש בגדר הא דהאיסור בע״א יוחזק עד״ז, ובע״כ דהוא דין בפ״ע של ״הוחזק״ דחשיב כודאי וא״כ שפיר יש ללמוד מזה גם לגדר הדין גבי רוב. ומעתה גם תקשי קושית הפנ״י, ומה שהביא בשע״י מהא דעדות קידושין דאי״צ דו״ח ומהניא גם לנפשות הנה יש לחלק בין ע״א דהויא דרגה פחותה של נאמנות לעדות בלא דו״ח דעד כמה דאי״צ דו״ח הויא זו עדות גמורה ואין כאן שום חסרון בנאמנות ודוק עכ"ד הגרש"י ברנשטיין ועיי"ש שהאריך בזה טובא.

והנה מה שהקשה הש"ש בשם אחיו דבממון מסייע ליה חזקת ממון למיעוט א"כ נימא דה"ה בנפשות מסייע ליה חזקת גופיה ולמה לא אזלינן בתר רוב דוקא בממון ולא בנפשות גם בנפשות צריך לחשוש למיעוט וחזקה? הגרב"ד דיסקין [בשיעוריו על סנהדרין סט] אמר שלכאורה אפשר לתרץ דבממון הרי הנדון הוא על גוף הממון של מי הוא וע"ז מוחזקות מכרעת את הממון אבל בנפשות אין הנדון על גופו אם הוא שלו אלא הנדון אם הוא חייב מיתה, ובכה"ג י"ל דאף דהוא מוחזק בגופו מ"מ כיון דאין הנידון על החזקה עצמה אין כאן דין מוחזק. והרי זה דומה לשור הנסקל שיהיה רוב שהוא חייב מיתה דלכאו' ל"ש שהמוחזק יכריע שאין להוציא השור מיד בעליו, כיון דאין הנדון על הבעלות אלא על גוף השור, ואף אם היה הפקר היה חייב. וה"נ בחיוב מיתה אין הנדון על בעלות על חיוב מיתה. [ועי' בספר אוצרות יהושע סנהדרין סי' ג' שהביא עוד כמה סיבות מדוע אין אומרים שיש "מוחזקות" בגופו].



עוד הק' בקוב"ש ב"ב דף נ' דהיאך אזלינן בנפשות בתר רוב והא איכא מיעוט שאין חייב מיתה, ותיפו"ל דבפיקו"נ הולכין אחר הרוב ומאי שנא מחילול שבת דדחינן מפני מיעוט פיקו"נ ומאי בנפשות דאיכא מצוה דבערת הרע דאזלינן בתר רוב? ונראה דבפיקו"נ דמיעוט פיקו"נ ג"כ דוחה שבת א"כ אין סותר לרוב דזה גופא הדין שאפי' על צד רחוק של פיקו"נ דוחה שבת משא"כ בנפשות דלהצד שהוא חייב מיתה הרי הדין הוא שאין להתחשב בדין פיקו"נ ונמצא דהרוב סותר למיעוט ובכה"ג אזלינן בתר רוב שאומר שאין לדון בו דין פיקו"נ.



ובמה שכתב הש"ש שהיכא שכבר הוקבע ע"פ רוב אזלינן בתריה גם לענין מיתה, כתב באבי עזרי דלא שייך הוחזק ברוב דגדר הוחזק אפשר לבאר בב' אופנים: א' דמעיקרא הוחזק על חתיכה זו שהיא חלב והשתא אין דנין על המלקות בפנ"ע אלא זהו תולדה מהאיסור ובתולדה לא פלגינן נאמנות וכיון דנאמן על האיסור הרי ממילא דמי שעבר עליו חייב מלקות (וכ"כ בקוב"ש), ב' דבאמת צריך שיהיה נאמן גם למלקות אלא דקודם האכילה הרי ע"א נאמן שחתיכה זו אסורה ונאמן אף למלקות כיון שאינו מעיד שפלוני חייב מלקות אלא מעיד שחתיכה זו חייבין עליה מלקות. והנפק"מ בזה אי ברוב שייך הוחזק. דלפי' הא' דהוחזק היינו שהוכרע וממילא יש מלקות א"כ ה"ה לכאורה אם הוכרע עפ"י רוב אבל אי נימא כאופן הב' דעד אחד נאמן לומר שחתיכה זו חייבין עליה מלקות א"כ זה שייך בעד אחד דהוי בירור גמור ובמקום שנאמן – נאמן, ורק שיש מקומות שמלכתחילה לא האמינוהו אבל כשנאמן הרי מהני עדותו אף למלקות משא"כ ברוב דכח הבירור של רוב הוא רק לאיסור ולא לעונש, בכה"ג לא מהני הוחזק עכ"ד הגרב"ד דיסקין עיי"ש מש"כ בזה עוד. [ונראה דגם לצד הראשון בחקירה שהוחזק היינו שהוכרע וממילא יש אח"כ מלקות, ברוב זה לא שייך אם ננקוט כדברי השערי ישר שרוב אינו בירור אלא הנהגה].

ועוד לאלוה מילין במה שתירץ הש"ש את הקושיא אמאי אזלינן בתר רובא דעדים עשויים לטעות בעיבורא דירחא על אף דהוה לאחר מעשה מדברי הגט פשוט בהאי לישנא: ובאחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' בחדש היינו נמי טעמא דהתם דלא מצי הנידון להציל עצמו ולומר קים לי בהני עדים שהם מהמיעוט דלא טעו בעיבורא דירחא ודוקא קמסהדי ואכחושי מכחשי אהדדי משום דהרי העדים העומדים לפנינו שמעידים עליו אומרים דביום אחד קמסהדי והם מרובא דעלמא דטעו בעיבורא דירחא ונמצא דאין כאן מיעוט שיסמוך עליו הנידון ע"כ. וסיים הש"ש "דהוא נמי מטעמא שכתבו תוס' בדינים ומשום שהם מפקי הממון ומיעוט כמי שאינו הכי נמי סמכינן על עדים והמה המוציאין את הממון ע"ש.

ודבריו לא מובנים, שלכאורה כוונתו לדמות הנידון של עדים לדיינים, שכמו שמיעוט הדיינים הם כמאן דליתא, כך מיעוט העדים. וכדברי הגר"י גרוסמן [בשיעוריו לקידושין סי' ה'] כי בסנהדרין, או מה שהרוב אומרים היא האמת או מה שהמיעוט אומרים היא האמת. ובודאי מסתבר שהדעה של הרוב הוא האמת וממילא המיעוט כמי שאינו, כי לאחר שאנו קובעים שדעת הרוב אמיתית בע"כ שדעת המיעוט בטל ומבוטל משא"כ ברובא טעי בעיבורא דירחא המיעוט קיים ואינו בטל כי בודאי יש ויש מיעוט הזוכר יפה אם עיברו החודש או לא והמיעוט ישנו, ויתכן שהעד שאמר בג' בחודש הוא אדם שאינו טועה בעיבורי דירחא וא"כ יש סתירה בין העדים ואעפי"כ אזלינן בתר רובא וצ"ע ע"כ. וגם לדברי הגר"ח שהבאנו לעיל אין דמיון, שהרי דוקא בדיינים צריכים לבטל המיעוט כדי שיהיה ב"ד שלם של כ"ג דיינים. ועי' גם בקונטרס הספקות שהקשה על הדמיון.

והנה בב"מ כז. אי' איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסימנים וכו' ומבואר בסוגיא דהך ספק מיירי בסימנים בינוניים דאילו בסימנים מובהקים לכ"ע סימנים דאורייתא ובאריך וגוץ לכ"ע לא הוי סימן. הנה בגמרא חולין צ"ו איתא דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, מבואר בזה דע"י סימנים לא מחזקינן אדם לרוצח לחייבו מיתה ואפילו בסימנים מובהקים, וכתבו התוס' שם דה"ה לענין ממון היכא דאמרי עדים פלניא דהאי סימניה והאי סימניה לוה מפלוני דאין מוציאין אפילו בסימנים מובהקים. והקשו האחרונים כיון דסימנים דאורייתא מהני לגבי גט ובעדות מיתה להתיר א"א דהוי דבשב"ע א"כ מאי שנא דלענין נפשות ל"מ סימנים ואפילו סימנים מובהקים והלא תרוייהו ילפינן מע"פ שנים עדים יקום דבר ובעינן בירור דומה בשניהם, [עיין נו"ב מה"ק אה"ע נא ועוד אחרונים] ובאמת כבר עמד בזה בחידושי הריטב"א עיי"ש.
בשיעורי הגאון רבי שמואל רוזובסקי [ב"מ סי' מ"ז] כתב לבאר ענין זה בפשיטות, דהנה בסנהדרין ס"ט סברה הגמ' למימר דבדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא דהתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה וכו' אך למסקנא לא קיימא הכי ואזלינן בתר רובא בדיני נפשות ע"ש, נמצינו למדים דבאמת מצד ההלכה דוהצילו העדה לא היה לנו לחייבו מיתה ע"פ רוב גרידא ורק דאיכא הלכה דאחרי רבים להטות לחייב ולפי"ז י"ל דדוקא לענין רוב דנתחדש בתורה דלא מתחשבים כלל במיעוט הוא דקטלינן ע"פ רובא אבל לענין סימנים אף שזהו בירור שמסתמכים עליו מ"מ אינם בירור גמור ע"כ אית ביה דינא דוהצילו העדה ולא קטלינן ע"פ סימנים. ולפ"ז ניחא קושיית האחרונים דבאמת מעיקר הדין היה צריך להועיל סימנים אף בדיני נפשות ורק איכא גזה"כ מיוחדת דוהצילו העדה דל"מ. אכן גבי דבשב"ע ועדות מיתה דליכא קרא מוקמינן אעיקר הדין דמהני סימנים.


אלא יקשה לפ"ז מש"כ התוס' דלא מהני סימנים להוציא ממון ומדמי לה לנפשות והא בממון ליכא קרא דוהצילו העדה? וי"ל דיליף לה בק"ו מדיני נפשות דלמסקנא הא מהני רוב לחייב מיתה ול"מ סברא דוהצילו העדה לפוטרו ואעפ"כ חזינן דסימנים לא מהני, אלמא סימנים גריעי מרוב. והשתא יליף שפיר לדיני ממונות דכיון דלא מהני רוב להוציא ממון כש"כ דסימנים ל"מ להוציא ממון.


והנה לפי דברינו נמצא דשנים שאמרו פלונית דהאי סימניה והאי סימניה נתקדשה מהני עדותם להחזיקה לאשת איש עי"ז הואיל וליכא הכא דין דוהצילו העדה וגם אינו הוצאת ממון. לפיכך, תמהני על מש"כ בקובץ הערות [אות תשמ"א] שנקט כדבר פשוט דלדברי התוס' ה"ה אי אתו בי תרי ואמרי פלונית דהאי סימניה נתקדשה או נתגרשה אין עדותן מועלת לאסור או להתיר דבמקום שצריך עדותן מועלת או דבמקום שצריך ב' עדים ל"מ בירור דסימנים. ובספר שב שמעתתא ש"ד פ"ח ט' כתב ג"כ דלא כקובץ הערות דהנה הש"ש מיישב באופן אחר קושית האחרונים, מ"ש דלגבי נפשות ל"מ סימנים ולגבי דבר שבערוה מהני דלכאורה יש להקשות דאי רוב ל"מ להוציא ממון משום שהוא כנגד חזקת ממון היאך מהני לגבי נפשות דהוא כנגד חזקת גופו [ובאמת אין זו קושיא ואכמ"ל – וכבר הבאנו לעיל תירוצו של הג"ר שמואל א.א.]. והעלה הש"ש דבאמת כמו דל"מ רוב להוציא ממון כך ל"מ רוב בנפשות. דדיני נפשות נמי חשיב להוציא והא דמצינו בגמ' דמהני רוב לענין נפשות הוא דוקא היכא דהוקבע האיסור לפני כן ע"פ רוב או חזקה דומיא דרוב נשים לאו אילוניות נינהו דאמרינן דאשת איש גמורה היא וחייבת מיתה אם זינתה אח"כ, דכיון דהחזקנו ע"י הרוב לענין זה שהיא א"א, מהני נמי אח"כ לענין מיתה. וע"ש דמדמה זאת למש"כ הרמב"ם דהאיסור בעד אחד יוחזק, ובתחילה נסתפקה הגמרא [סנהדרין סט] דמשום והצילו העדה גם זה לא יועיל ומסקנת הגמ' דכלפי זה מהני אבל רוב שבא אחרי המעשה לחייב מיתה באופן ישיר ל"מ אף גבי נפשות. וגם בממון הדין כן, דהיכא דהרוב כבר הוחזק מוציאין ממון. וראיה לזה ממש"כ התוס' ביומא [פ"ה ד"ה לא] דתינוק הנמצא במקום שרובם ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם ותמוה דהא קי"ל אין הולכין בממון אחה"ר, ולפמ"ש ניחא דכיון דכבר הוקבע שהוא ישראל קודם המעשה חייבין נמי על ממונו וזה דלא כפשטות התוס' בהמניח דף כז: ד"ה קמ"ל.


ועפ"ז יישב קושיית תוס' בחולין שם לגבי סימנים [הובא להלן אות ד] וכתב דמאי דאיתא בגמ' דלא קטלינן בסימנים ואפילו מובהקים היינו בסימנים אחר מעשה, דהסימנים מחייבים מיתה באופן ישיר ולא עדיפי סימנים מובהקים מרוב אבל סימנים הבאים קודם מעשה הואיל והוחזק איסור א"א על ידי סימנים מהני אף להורגה אח"כ. עכ"פ חזינן מהש"ש דנקט נמי כדברינו דשנים שאומרים פלונית דהאי סימניה נתקדשה מהני להחזיקה לא"א ודלא כקוה"ע.


עי' עוד בקובץ מוריה קמב [עמ' פה מאמרו של הג"ר שלמה זלמן אוירבך], שיעורי ר' ראובן יוסף מכות [עמ' קט"ו], חמדת שלמה אבן העזר כ"ד ה' חלקת יואב חו"מ ט"ו אמרי בינה עדות סי' כ"ה דברי חיים אונאה סי' ה'. ומה שכתבנו הוא מעט מזעיר ממה שנכתב ומה שיש לכתוב בנושא.



[נעזרתי כמו תמיד בספר הבהיר שמעתא מבוארת]



סיימתי יט חשון תשע"ב


ברוך הנותן ליעף כח


ולאין אונים עצמה ירבה