יום שני, 27 באפריל 2015

הגר"א וייס שליט"א תשע"ה
במהות הגניבה
"לא תגנבו דכתב רחמנא למה לי, לכדתניא לא תגנב על מנת למיקט, לא תגנב על מנת לשלם תשלומי כפל " (ב"מ ס"א ע"ב).
הרי לן מדברי הגמ' דאף הגונב שאין כונתו לקפח את חבירו בממונו ולהנות מממון זולתו גנב הוא, ועובר בלאו בין אם כונתו להטיב לו בתשלומי כפל ובין אם כונתו על מנת למיקט. וחז"ל למדו הלכה זו מעיקר הלאו דלא תגנובו שהרי לאסור את הגניבה ידעינן מאונאה ורבית.
ונחלקו הראשונים בביאור כונת "על מנת למיקט" בשני תחומים שונים: במהות הגניבה וכונתה, ואבאר.
רש"י פירש "למיקט. לצער" ובפירוש על מנת לשלם תשלומי כפל כתב "שרוצה להנותו ויודע בו שלא יקבל".
הרי לן דבכל ענין הוי גנב בין אם מתכוין להנות את חבירו ובין אם מתכוין לצערו.
ומאידך כתב הרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב):
"אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".
ויש לעיין בדברי הרמב"ם שלא התייחס לדין גונב על מנת לצער את חבירו. ונראה ברור דהרמב"ם פירש ע"מ למיקט, שגנב בדרך שחוק ולא על מנת לצער את חבירו. וכך נרמז בבהגר"א (סימן שמ"ח סק"ג).
ובשו"ע כתב את שני הפירושים בחדא מחתא, וז"ל (סימן שמ"ח ס"א):
"אסור לגנוב אפילו כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב אפילו דרך שחוק ואפילו על מנת להחזיר או כדי לשלם תשלומי כפל או כדי לצערו הכל אסור כדי שלא ירגיל עצמו בכך". הרי שכתב דאסור לגנוב בדרך שחוק או כדי לצער את חבירו.
ועוד מבואר בלשון הרמב"ם שלא גרס בגמ' "ע"מ לשלם תשלומי כפל" אלא "על מנת לשלם", וגם בזה אימץ השו"ע את שני הפירושים, וכתב "ע"מ להחזיר או לשלם תשלומי כפל".
הרי שנחלקו בביאור רצון הגנב כאשר גונב הוא על מנת למיקט וע"מ לשלם.
ועוד נחלקו הראשונים במהות הגניבה בגונב על מנת למיקט האם מיירי במי שמתכוין לעכב ממון חבירו אצלו או במי שמתכוין להשיבו וכל רצונו רק לצערו או לצחק בו.
וז"ל השיט"מ (ד"ה על מנת למיקט):
"על מנת למקט. יש מפרשים דמיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגנבה בידו אלא הוא גונב כדי לצערו. ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך. לכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו".
ובריטב"א החדשים מובא בשם ר"ת דמעשים בכל יום שגונבים על מנת למיקט כאשר אין דעת הגנב לעכב ממון חבירו בידו, עי"ש.
וצ"ב במאי פליגי, ועוד צ"ב במה שנראה תימה לומר דמעשים בכל יום שנהגו לגנוב על מנת למיקט.
וראיתי ברבים מן האחרונים שהבינו את שיטה בתרייתא דכל שהוא מתכוין להחזיר את הגניבה לבעליה וכל כונתו לצערו אין בזה איסור ואין זה בכלל גניבה ובהכי פליגי הני תרי לישנא.
ולדידי תימה לומר כן, דמה אם גונב על מנת לשלם גנב הוא אף שכל כונתו להטיב ולהנות לנגנב בתשלומי כפל, ק"ו בגונב על מנת למיקט ולצער שגנב הוא אף שכונתו להחזיר לאח"ז. ואף לשיטת הרמב"ם שלא כתב ע"מ לשלם כפל קשה דמ"מ נתרבה דגנב חייב אף כשדעתו לשלם ומאי שנא גונב ע"מ למיקט.
וגם תימה לומר דמעשים בכל יום שעושים כך, ואטו ברשיעא ובשופטני עסקינן.
ומשו"כ נלענ"ד דלא נחלקו אלא במי שגונב ע"מ למיקט לרגעים ואין דעתו לעכב ממון חבירו בידו כלל, וכל כונתו לצערו לרגע או לשחק בו לרגעים ובכה"ג נחלקו אם יש בזה בכלל דין גנב, דשמא אין במעשה זה כל מהות וענין גניבה ואף שבפועל יש כאן קנין יד וקנין הגבהה, מ"מ אפשר שמצד מהות הענין והמעשה אין זה בכלל גניבה.
אבל כאשר מעכב את ממון חבירו בידו כדרך הגנבים פשוט הדבר דאף אם כונתו להשיבו או לשלם תמורתו לאחר זמן בכלל גניבה הוא, והרי זה בכלל מה שאמרו דהגונב ע"מ לשלם הוי גנב.
והנה נסתפק הקצות (סימן שמ"ח סק"א) אם הגונב ע"מ למיקט חייב באונסין ככל גנב וגזלן או שמא אין כאן אלא עבירת גניבה, אבל אינו חייב באונסין. וסתם ולא פירש מה שרש הספק דכיון שניתנה הלכה דגנב הוא מהי"ת לפוטרו מחיוב אונסין. וע"כ צריך לומר דיש מקום לפרש דהגונב ע"מ למיקט אין בו דין גניבה אלא איסור גניבה בלבד. ובין אם מדובר באיסור דאורייתא ובין אם נניח דהוי איסור דרבנן (וכמבואר לקמן אות ב').
ובמנחת חינוך (מצוה נ"ד) נקט דאף אם נניח שפטור מאונסין מ"מ פשוט דחייב כפל. וגם בזה יש לתהות ולתמוה, דממ"נ אם יש בו דין גניבה יתחייב באונסין ואם אין בו דין גניבה למה חייב לשלם כפל. וראיתי שביד המלך על הרמב"ם שם אכן נקט דכשם שפטור מאונסים כך פטור מכפל, עי"ש.
והנה כתב רש"י בסנהדרין (ע"ב ע"א) דגזלן חייב באונסין מידי דהוי אשואל שכל הנאה שלו, וראיתי בערך שי (סימן שמ"ח) שכתב לפי דבריו דגונב ע"מ למיקט אינו חייב באונסין כיון שאין לו הנאה בדבר, עי"ש.
ולענ"ד אין זה תלוי בפועל אם נהנה או לא אלא עיקר דין גנב ודמיונו לשואל דכשם שהחפץ נמצא תח"י השואל לצרכיו ולהנאתו, כך הגנב שנטל את של חבירו שלא על דעתו ולטובתו אלא לדעת עצמו, ובזה הוי כאילו כל הנאה שלו, ופשוט בעיני דכיון שהגונב ע"מ למיקט גנב הוא הוי בכלל כל הנאה שלו.
ויתירא מזה כתב החזו"א (ב"ק סי' כ' אות ד') דגונב ע"מ למיקט חייב באחריות משום דנהנה מן הגניבה למיקט לחבירו, עי"ש.
ואפשר בדקות הענין לפי מה שיש לדקדק בלשון הגמ' (בסנהדרין שם) דגנב חייב באונסין משום דאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסין. והוסיף בזה רש"י דכיון דכל הנאה שלו בדין הוא שיהיה ברשותו גם לחובה ולא רק לזכות, ואם הגניבה ברשותו להנאתו ושימושו אוקמיא רחמנא ברשותו גם להתחייב באונסין. וזה גדר קנין גניבה וגזילה, דכשם שעצם ומהות הגניבה מעין קנין הוא מצד הגנב שנוהג כאילו קנה את החפץ להשתמש בו להנאתו אוקמיה רחמנא ברשותו והוי כקנינו גם לחיוב אונסין.
ולפי"ז נראה דבגונב ע"מ למיקט יש חסרון ודופי בקנין גניבה, דאין כונתו כשאר גנבים המתכונים לקנות את הגניבה שתח"י, להנות ממנו לעשות בו שימוש. דזה תמצית ויסוד דין הגנב, דכשם שהלוקח או המקבל מתנה קונה דבר לשימושו כך גם הגונב והגוזל משל חבירו קונה ממנו דבר לשימושו, ובכך אוקמא רחמנא ברשותיה להתחייב. משא"כ בגונב ע"מ למיקט שכונתו להקניט ולצער את חבירו אבל אין כונתו לקנות את של חבירו לשימושו, אפשר דבכה"ג לא אוקמי' רחמנא ברשותיה.
ובדרך זה יש פשר לדברי המנ"ח דלגבי חיוב כפל שאינו אלא מעין עונש על מעשה הגניבה פשוט דאם הגונב ע"מ למיקט עובר בלאו ד"לא תגנובו" פשוט שחייב בתשלומי כפל.
אמנם בעיקר הדבר היה נראה לכאורה פשוט דגונב ע"מ למיקט גנב הוא לכל דבר ואף להתחייב באונסין.
ולהלכה כתב הערוך השלחן (סימן שמ"ח ס"ג) דהגונב ע"מ למיקט פטור מאונסין אך החזו"א (ב"ק סימן כ' אות ה') כתב בפשיטות שחייב באונסין כנ"ל.
ב
אם אסור מה"ת או מדרבנן
הנה כתב הרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב):
"אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך. איזה הוא גנב, זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעין, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואין וכן כל כיוצא בזה, אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן, לפיכך ליסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב אף על פי שהבעלים יודעין בשעה שגנב".
ולשון זה מעתיק גם הבית יוסף בשלחנו הערוך (שם) דאין האיסור אלא "כדי שלא ירגיל עצמו בכך".
ויש שלמדו מלשון זה דכל איסור זה אינו אלא מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא, וגזירת חכמים היא שלא ירגיל עצמו בכך. כך כתב בשו"ת חוט המשולש להגר"ח מוולוז'ין (ח"א סימן י"ז ד"ה ומה שכתב), וז"ל: "הרמב"ם הרי כתב להדיא ריש הלכות גניבה דע"מ למיקט אסור משום שלא ירגיל עצמו בכך והיינו דרבנן". ועיין בלחם משנה שם שכתב מדעתיה ומטעם אחר דלשיטת הרמב"ם אין זה אלא אסמכתא ולא לאו גמור, עי"ש.
אך בשו"ע הרב (הלכות גזילה וגניבה ס"ג ובקו"א שם סק"ב) נקט דהוי לאו גמור וכתב דדרך הרמב"ם לפרש טעמא דקרא וציין כיוצא בזה מש"כ הרמב"ם עוד באיסור להשהות בביתו מדה חסרה (פ"ז ה"ג מגניבה), וכ"כ בחסד דוד על התוספתא ב"ק סוף פ"י).
ויש מן הפוסקים שקבעו חידושי הלכה על סמך דברי הרמב"ם והשו"ע, עיין ב"ח (סימן שנ"ט) דהגוזל ע"מ לשלם אין בו איסור דלא חיישינן שירגיל עצמו לגזול בפרהסיא. ועיין שם בש"ך (סק"ג) שכתב דדברי הב"ח דוחק, עי"ש.
ובאמת יש בזה לשונות סותרות ברמב"ם, ומדבריו בסהמ"צ (ל"ת רמ"ז) משמע דהוי לאו דאורייתא, ועוד מבואר שם שפירש ע"מ למיקט לצער חבירו כמו שפירש רש"י בב"מ, אך בהל' גניבה (פ"א ה"א – ב') משמע להדיא דאין בזה לאו גמור מה"ת שהרי בהלכה א' כתב "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה", ושוב כתב בהלכה ב' "אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".
הרי שבהלכה ב' לא כתב דעובר בל"ת אלא דאסור לגנוב, וכשם שבפחות משו"פ שאינו עובר בלאו מה"ת לכאורה כך גם בדרך שחוק וע"מ להחזיר ולשלם, ודו"ק בכ"ז.
ג
והנה ראיתי מי שהקשה על המבואר בשו"ע (שמ"ח סעיף א') דהגונב דרך שחוק הוי גנב, מהמבואר בדברי הרמ"א או"ח (סימן תרצ"ו סעיף ח') "וכן בני אדם החוטפים זה מזה דרך שמחה, אין בזה משום לא תגזול ונהגו כך, ובלבד שלא יעשו דבר שלא כהוגן על פי טובי העיר". הרי דכל שעשה בדרך שמחה אין בו משום לא תגזול, ונדחק בזה טובא.
ותמיהני, מה ענין דרך שחוק לדרך שמחה, ועד כאן לא הקילו בזה אלא משום שמחת פורים בהדי שמחה של מצוה ומשום שכך נהגו וגדול המנהג, ומה זה ענין לגונב מחבירו בדרך שחוק. ונראה עוד עפ"י המבואר בדרכי משה (שם סק"ד) שיש שרצו ללמוד ממה שהקילו לחטוף זמ"ז בשמחת פורים דכמו כן יש להקל בלבישת כלאים מדרבנן ודחה הדרכ"מ "ולאו מילתא היא דממון ניתן למחילה דהפקר בית דין הפקר מה שאין כן באיסור".
הרי לן תרי טעמי להקל בשמחת פורים אי משום דממון ניתן למחילה וכיון שכך נהגו יש לנו להניח באומדנא שדעתם למחול, ועוד דכיון שכך נהגו עפ"י חכמים הפקר בי"ד הפקר, אך אין זה ענין כלל להלכה פשוטה דגם הגונב בדרך שחוק גנב הוא.
וכל זה פשוט וברור.
 
ב
בענין מעשה גניבה
חידש הקצוה"ח בסי' שמ"ח ס"ק ב' דאין הגנב חייב אלא כשעשה מעשה גניבה ולא כאשר קנה את הגניבה בלא מעשה כגון כשנכנסה לחצירו מעצמה או ע"י אחר והוא התכוין לקנותה ולגוזלה, ודייק זאת מלשון רש"י בב"מ י' ע"ב שכתב "שנכנסה לחצירו ונעל הדלת לגוזלה" הרי שאינו חייב אלא משום שנעל את דלת חצירו על מנת לגנוב עי"ש וכ"כ רש"י בב"מ נ"ו ובגיטין ע"ז ע"א, וכ"ה בתוס' (ב"ק ס"ה ע"א ד"ה אין לי) דחייב אם הכישה במקל ונכנסה לחצירו, עי"ש.
והנה צריך ביאור בגדר זה של מעשה גניבה מה פשר מעשה זה ומנא לן דבעינן מעשה כדי להתחייב, ואף שמוכח כן מדברי רש"י מנ"ל לרש"י ד"ז כיון דחצר קונה בכ"מ אף כשנכנס מעצמו לתוך החצר, וכיון דחיוב גניבה תלוי בקנין כמבואר בב"ק ע"ט ע"א במשנה ובגמ', מנא להו דבעינן גם מעשה כדי להתחייב.
ויש לחקור עוד גם אם בעינן שהמעשה יהא חלק מהקנין ויהא מועיל לקנין או שצריך מלבד קנין גניבה עוד מעשה ואף שאין המעשה שייך כלל לקנין, דבדברי רש"י יש ללמוד דבעינן נעילת הדלת כדי שיהא חצר משתמר ויועיל לקנין ובפרט לרש"י לשיטתו בעירובין (צ"ב ע"ב) דעומד בצדו היינו דוקא כשעומד בתוך בתוך החצר א"כ אפשר דמיירי כשעומד חוץ לחצר וע"י נעילת הדלת נעשה משתמר וחל בזה הקנין. ואין לדחות דא"כ אזלא לן הוכחת הקצוה"ח דבעינן בכלל מעשה גניבה כיון דצריך נעילת דלת לגוף חלות הקנין דעדיין יש לדייק למה יש לרש"י לפרשו באופן שעומד בחוץ וצריך נעילת דלת כדי שיהא משתמר ולא פירש כשמשתמר בלא נעילה או כשעומד בחצר ול"צ משתמר ובכלל למה צריך כאן להשמיענו אופן השימור וע"כ דצריך מעשה אך אפשר דרק מעשה דמהני לקנין מחייב את הגנב.
וכן נראה עוד מדברי הקצות בסי' רמ"ג ס"ק י' שביאר דבקנין ד' אמות אין כלל נפ"מ בגניבה דממ"נ אם הכניסו לתוך ד' אמותיו הרי קנה מדין משיכה דמהני בסימטא אף ללא קנין ד' אמות (וד"א ג"כ לא מהני ברה"ר אלא בסימטא) ואם לא הכניסו אלא שנכנס לבד לתוך ד' אמותיו הרי ממילא אין כאן מעשה גניבה ואינו חייב עליו ולכן לא הביאו דין ד"א בגניבה עי"ש. ובנתיבות שם ס"ק י"ב דחה דבריו דאף בד"א שייך מעשה גניבה שלא יועיל מדין משיכה כגון עשיית גדר סביב הדבר או סילוק אחרים ממנו וכדו' עי"ש, ונראה דס"ל להקצות דמעשה בעלמא שאין מועיל לגוף הקנין לא מהני ג"כ לחיובי גניבה וגזילה אלא מעשה דמהני לקנין כגון עשיית החצר למשתמרת כדי שיקנה או הכנסת גוף הדבר לחצר לקנותו בחצר או ד' אמות כנ"ל.
אך אין להוכיח ד"ז מדברי הקצות דבאמת אין נראה כונתו כלל דבעינן מעשה קנין אלא מעשה גניבה בעלמא וכל מעשה המחזק את אחיזתו בחפץ ומסלקו מן הבעלים הוי מעשה לענין זה אלא דכיון דלא שכיח שיעשה מחיצה וכדו' בסימטא או שאר מעשים שצייר הנתיבות מובן שלא הביאו הפוסקים דין ד"א בגניבה כיון שאם עשה עיקר המעשה דהיינו הכנסה לרשותו חייב משום משיכה ואם לא עשה מעשה כלל פטור כנ"ל.
והנה אף התוס' בב"ק ס"ה ע"א ד"ה אין לי ציירו קנין חצר בגניבה באופן שעשה מעשה דכתבו "שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה לגגו חצירו וקרפיפו" עי"ש. וצ"ב להבין למה רש"י ותוס' נקטו שני אופנים שונים במעשה גניבה אף שמדברי שניהם משמע דבעינן מעשה מסויים, ובגוף דברי התוס' כבר תמה הרש"ש וכן הגרא"ז באבן האזל סוף פ"ב מה' גניבה הט"ז דלפי"ד לא צריך כלל לקנין חצר דכיון שהכישה במקל ונכנסה לחצירו הלא קונה במשיכה כמבואר בב"ק נ"ו ע"ב ובקידושין כ"ב ע"ב, ואיך למדו בב"מ י' ע"ב קנין חצר מגניבה.
וראיתי בקובץ שיעורים שכתב בזה דאין משיכה אלא לחצירו הראוי לקנין ולכן שפיר מוכח מזה דחצר קונה. ולא הבנתי דהלא משיכה מהני אף לסימטא אף שבודאי אין בו קנין חצר דאין קנין משיכה צריך כלל רשות הראוי לקנין אלא רשות בעלמא ואטו לא יהני משיכה לחצר שאינה משתמרת, אתמהה, ואפשר דכונתו דאי לא חידשה תורה דחצירו כידו לא היה משיכה קונה ומועילה שהרי לא משך לתוך ידו וחזקתו.
וי"ל דאין כונת התוס' שהכישה במקל ונכנסה לחצירו ע"י הכשה זאת, אלא שהכישה מחצירו של בעה"ב ואח"כ נכנסה מעצמה לתוך גגו וחצירו וכן יש לפרש בלשונם "שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה (מעצמה) לגגו, וא"כ אין כאן קנין משיכה דבודאי אינו קונה במשיכה אלא אם הכישה לתוך חצירו וכניסתה לרשותו היתה ע"י מעשיו והכשתו ולא כאשר הכשתו רק גרמה שתלך ממקומה ואח"כ פנתה מעצמה לתוך חצירו, וע"כ דהקנין הוא רק מדין קנין חצר, כך נראה בביאור דבריהם. ולפי"ז יצא לנו דין חדש, דאף אם אין מעשה הגניבה כלל בהחזקת הדבר וחיזוק תפיסת הגנב בו אלא הוצאת הדבר מרשות הבעלים ג"כ חשוב מעשה גניבה כדי לחייב את הגנב, ואפשר דבזה נחלקו רש"י והתוס' דלרש"י צריך מעשה של חזקה ותפיסה בדבר הנגנב ולא מעשה הוצאה מרשות הבעלים ולתוס' אדרבא בעינן דוקא מעשה הוצאה והפסד לבעלים ולא מעשה שמשמעותו חיזוק תפיסת הגנב כשאין במעשה זה הוצאה מרשות הבעלים.
והנה יש לחקור בכלל בהגדרת גזילה וגניבה אם הוא הוצאת הדבר מרשות הבעלים או החזקת ממון חברו תחת ידו שלא כדין. ובאבן האזל פ"ג הט"ז מה' גניבה עורר בזה ותלה זאת במחלוקת אמוראי בכתובות ל"א ע"ב אם חייב בגניבה במשיכה לרה"ר בגניבה דשיטת רבינא שם דאף דאין משיכה קונה ברה"ר במקח וממכר ומתנה, לענין גנב להתחייב באונסין קונה אף ברה"ר כמבואר בתוס' שם ד"ה וברשות דלענין גניבה עיקר הדבר הוא הוצאה מרשות הבעלים (אך צ"ב בכלל למה צריך קנין כיון שהוציאו מרשות הבעלים, ונראה דזה פשוט דאינו חייב באונסין אלא ע"י קנין דכל חיוב האחריות הוא תוצאה של קנין כמ"ש התוס' בב"ק נ"ו ע"ב אלא דיש עדיין לחקור אם בעינן שיוציאנו מרשות הבעלים ויקנהו או בכל מקום שקנאו והחזיקו תח"י נתחייב עליו כנ"ל) אך בב"מ צ"ט כתבו התוס' גם לענין משיכה בשומרים דאפשר דמהני ברה"ר, ואפשר דגם בשומרים עיקר חיובן משום הוצאה מרשות ושמירת הבעלים, אך יותר נראה דכיון דלא בעינן קנין גמור אלא קנין מסויים מהני קנינו אף ברה"ר.
ונראה עוד דנחלקו בזה הקצה"ח ונתיבות וחזו"א, דהקצות בסימן ל"ד ס"ק ג' ס"ל דאין איסור גזילה וגניבה אלא מרשות הבעלים ולא כשגונבו מרשות הגנב דבכה"ג אין בו איסור גזל ואינו מתחייב באונסין ובנתיבות הסכים לדבריו עי"ש אך החזו"א בב"ק סי' ט"ז ס"ק ז' הסיק דהוי גנב גמור ומתחייב באונסין ואינו פטור אלא מכפל ודו"ה מגזה"כ עי"ש בדבריהם וכן ס"ל להאו"ש בפ"א מה' גניבה ובאמת מבואר כך גם בקרית ספר פ"ו מה' גניבה דרק מכפל פטור הגונב מן הגנב ולא מאונסין קרן עי"ש. ותמצית הדברים נראה דאם יסוד גדרי גניבה וגזילה הם הוצאה מרשות הבעלים אין הגונב מן הגנב גנב כלל אבל אם מהות הגו"ג הוא בהחזקת ממון חבירו תח"י שלא כדין אף הגונב מהגנב הוי בכלל גנב. ובזה נחלקו רש"י ותוס' דלרש"י בעינן מעשה בהחזקת הגניבה ע"י הגנב ולכן נקט מעשה נעילת דלת ואף שאין הנעילה מועלת כלל לקנין החצר מ"מ היא מאלמת את תפיסת הגנב וחזקתו בחפץ וזה מהות הגזל אבל התוס' ס"ל דמהות הגזל הוא בהוצאה מרשות הבעלים ולכן נקטו מעשה הכשה במקל להוציאו מחצר הבעלים. (ועיין מנחת אשר ב"ק סימן ל"ז).
(ומתחלה רציתי לומר דבאמת היכא שמוציאו בפועל מרשות הבעלים ומכניסו לרשותו בפועל ובמציאות לא בעינן קנין כלל דזה גופא הוי מעשה הגזילה ובעינן קנין רק כאשר הוציאו לרה"ר וכדו' כעין הסוגיא בב"ק שם נ"ו ע"א או ברשות הבעלים דמחייב בהגבהה כמבואר שם ע"ט ע"א אבל כאשר מכניסו לרשותו מיד חייב אף אם אין בזה גדרי קנין כמו בחצר שאינו משתמרת או מהלכת וכדו' אך חזרתי בי דא"כ איך ילפינן קנין חצר מאם המצא תמצא בידו וכו' כיון דשם לא בעינן קני כיון שמכניסו לרשותו ממש ועוד דמבואר להדיא בטור סימן שמ"ח דאינו חייב אלא בחצר המשתמרת, אך ראיתי באבן האזל בפ"ג ה"ב מגניבה שכתב כן בשיטת הרמב"ן עי"ש וצ"ב לפי"ד איך ילפינן קנין חצר עי"ש וצ"ע).
ובמנ"ח מצוה נ"ד רצה לומר בדרך אחר דבגנב חייב אף בקנה את הגניבה בחצר שאינה משתמרת עפי"ד הקצות בסי' ר' ס"ק ב' שכתב עפי"ד השיט"מ דבדעת אחרת מקנה לא צריך כלל חצר המשתמרת משום דאסור לזכות בו משום בעלות המקנה ולא כמ"ש הרמ"א דצריך שישתמר לדעת המקנה עי"ש, ולפי"ז כתב במנ"ח דאף בגנב לא צריך חצר משתמרת כיון שהחפץ משתמר ע"י בעלות הבעלים שאין אחר יכול לקחתו משום איסור גזל עי"ש. (ואין לדחות דבריו מדברי הטור שהבאתי לעיל דהמנ"ח בנה יסודו רק על דברי הקצוה"ח שכתב כן רק לשיטת השיט"מ וההג"מ ולא כדברי הפוסקים עי"ש).
ולענ"ד אין הדברים דומין זל"ז ובגנב לכו"ע לא מהני כשאין החצר משתמר לדעתו דעד כאן לא נחלקו הרא"ש והשיט"מ אלא אם צריך שישתמר לקונה במציאות או במה שמשתמר לו ע"י דעת המוכר ובעלותו ג"כ חשוב משתמר אבל לכו"ע אינו קונה אלא אם החפץ משומר לו ובשבילו, דהשט"מ ס"ל דכיון דבעלות המוכר מונעת מכל אדם אחר לזכות בו ומשמרתו למען הקונה שהקנהו לו ולו מותר לזכות בו חשוב משומר לו וקונה ע"י החצר והרא"ש ס"ל דצריך שישתמר במציאות על ידו או ע"י המוכר דהוי כשלוחו ומשמרו למענו (ובדברי יחזקאל סי' נ"ח ביאר שיטת הרא"ש בדרך אחר דס"ל דמה שאחרים אינם יכולים לזכות משום בעלות המקנה אינו חשוב משומר בשביל הקונה דאף אם לא הקנהו לו אסור לאחרים לזכות בו עי"ש ותירץ בזה קושית הקצות מב"מ). אבל בגנב דאין לו שום זכות יתר על אחרים וכמו שהוא משומר מאחרים ע"י בעלות הבעלים ואיסור גזילה כמו"כ הוא משומר מן הגנב ולא למענו בודאי אינו קונה בחצר שאינה משתמרת, והמנ"ח גם כתב שם דיש לחלק, ולענ"ד נכון ופשוט כמו שכתבתי.
ב
אך עדיין אינו מבואר מנין הוציאו רש"י ותוס' חידוש זה דבעינן דוקא מעשה כדי להתחייב, ונראה לכאורה דהכריחו זאת מדין טוען טענת גנב דחייב כפל בשבועה, ולכאורה תמוה למה צריך לזה חידוש וגזה"כ ולמה חייב רק בשבועה ולמה לא נחייבנו מדין גנב ממש כיון שכופר במה שתחת ידו וגונבו לעצמו וכעין זה הקשה הראב"ד על שיטת הרמב"ם בפ"ד מהלכות גניבה ה"י שכתב דשומר שגנב מביתו כגון שגנב טלה מן העדר וסלע מן הכיס חייב כפל ככל גנב והשיג הראב"ד ד"זה אינו כלום" עי"ש ובמ"מ ביאר קושית הראב"ד דאין בשומר חיוב כפל אלא בטוען טענת גנב ולא בגונב ממש דאל"כ למה צריך דוקא שבועה להתחייב כפל בטוען טענת גנב עי"ש. (וצ"ב בשיטת הראב"ד מה שנא אחר הגונב מן השומר דחייב כפל כמבואר במשנה ר"פ המפקיד לשומר הגונב מרשותו כיון דהוי כ"בית האיש" דרשות השומר הוי כרשות המפקיד כמבואר גם בתורעק"א בב"ק שם ובקצות ר"ס שמ"ט וצ"ל דאף דרשות השומר הוי גם כבית האיש לגבי אחרים מ"מ הוי בעיקרו רשות השומר וכאשר מוציא מהעדר או מהכיס אינו כמוציא מרשות לרשות דגם קודם היה הכל ברשותו והוי כמוציא מיד ימין ליד שמאל ואין זה גניבה).
ואף דקושי' זו יש  לתרץ דכיון דסו"ס חייב בשבועת השומרין א"כ כל זמן שלא נשבע אלא טען בלבד לא נגמרה כפירתו וגניבתו דשמא יחזור בו ע"י השבועה וגם לא נגמר כונתו והשלמת דעתו בגניבה עד שלא ישבע משא"כ כשגנב ממש והוציאו ממקומו והשתמש בו הוי גנב אף שלא נשבע אך בעיקר הדבר באמת קשה מאד למה צריך גזה"כ בטוען טע"ג בשבועה דחייב כפל ולמה אין חיוב כפל בטוען טענת אבד וע"כ דאין בזה דין גנב כשיטת הראב"ד.
וכבר עמדו ע"ז באמרי משה  בסי' ל"ב ובאבן האזל שם ותמצית דבריהם לפי"ד הקצוה"ח הנ"ל דבעינן מעשה בגניבה ולכן בטוען טע"ג שאין בו מעשה כלל אלא טענה בלבד אין בו דיני גניבה לולי גזה"כ עי"ש, ונראה גזה גופא המקור דאין דין גניבה אלא במעשה גניבה מדאיצטריך קרא לרבות טוען ט"ג לכפל ולא מחייבינן מדין גנב וע"כ דאין בו דין גנב כיון שלא עשה מעשה אלא טענה בלבד, אך יש לדון בזה דצריך קרא ללמד דיני טוען ט"ג כגון דאינו חייב כפל אלא בשבועה ופטור טוען טענת אבד דכולהו ילפינן מהנהו קראי אך עצם הדין דטוען ט"ג חייב כפל אין בו חידוש כיון דהוי גנב אך מפשטות הסוגיא משמע דאף זה הוי חידוש וגזה"כ, וז"פ. (ושיטת הראב"ד הוא דאין חיוב גניבה כלל בשומר הגונב מרשותו על כן צריך קרא לטטע"ג אך להרמב"ם דשומר חייב בגנב ממש ע"כ צריך קרא משום דלא עשה מעשה, ואפשר דזה הוי גם סברת הראב"ד דכיון דרשותו הוי כרשות הבעלים אין כאן "מעשה גניבה" כנ"ל).
ועוד אפשר דמקור הדין הוא ממה דצריך קרא ד"וכחש" לרבות הכופר בפקדון דהוי גזלן וחייב באונסין (בב"ק בדף ק"ה ע"ב) הרי דמסברא לא היינו מחייבין אותו מדין גנב כיון שאין בו מעשה, ובאמת הקשו רבים מהא דכופר בפקדון הוי גזלן על דברי הקצות דבעינן מעשה, ועיין באמר"מ שם שחידש מכח קושי' זו דרק לענין כפל בעינן מעשה אך לא להתחייב בקרן (וביאר בזה באופן נפלא את הסוגיא בענין טוען טע"ג עי"ש) ואף דלענ"ד זה מתקבל גם בסברא שהרי חיוב אונסין הוא תוצאה של קנין גזילה כמבואר בכמ"ק דקונה להתחייב באחריות וא"כ כפוף הוא לגדרי קנין שאין צריך מעשה בשום מקום משא"כ כפל שהוא קנס אפשר שקנסה תורה רק על מעשה הגניבה ולא על הקנין שאינו אלא מחשבה בעלמא, אך מדברי הקצות בעצמו סימן רמ"ג שהבאתי לעיל מבואר דאף להתחייב באונסין בעינן מעשה דשם לא מדובר כלל מכפל אלא מקנין ד"א בגניבה וגזילה ואף הנתיבות שם הסכים לעצם היסוד הרי שלא חילקו בין גנב לגזלן בזה וגם הוי דוחק לפרש דרש"י ותוס' נקטו מעשה רק משום כפל (אף דבקרא דאם המצא תמצא מדובר בחיוב כפל).
אך נראה כנ"ל דאפשר דמזה גופא דבעינן קרא דוכחש דכופר בפקדון הוי גזלן למדנו דבעי בגזילה (ולא רק בגניבה להתחייב בכפל כנ"ל) מעשה גניבה ולכן לא היינו מחייבין כופר בפקדון באונסין לולי שחידשה זאת התורה כנ"ל.
ומאז אמרתי דאפשר דב' חידושי הקצה"ח הנ"ל ממקור אחד יוצאים דכיון דחידש דהגדרת מושג גו"ג הוא ההוצאה מרשות הבעלים ולא החזקת הממון תח"י (וגונב מהגנב פטור אף מקרן) לכן אין דין גו"ג אלא במעשה ההוצאה משא"כ כשהבהמה נכנסה מעצמה לרשותו דאז הרי לא הוציא מרשות הבעלים, אך באמת יש לדחות דאף שלא הוציאו בכה"ג "מרשות" הבעלים בפועל מ"מ לענין גזילה וגניבה נראה פשוט דאין האיסור הוצאה "מביתו וחצירו" אלא מרשותו במושגי קנין וע"י שמתכוין לקנות החפץ בזה מוציאו מרשות הבעלים ע"י קניני הגניבה שקונה בהחפץ, ואף לשיטת המאור בר"פ שור שנגח שאין חסרון "ברשות" משום קניני גזילה כידוע אלא משום העדר שליטת הבעלים מ"מ זה רק כשמתכוין לגוזלו ומעכב מן הבעלים לקחתו אבל כ"ז שאינו גוזלו פשוט דנחשב ברשות הבעלים לענין קנין אף שהוא ברשות אחרים ואח"כ אף במתכוין לגוזלו ללא מעשה יש כאן הוצאה מרשות הבעלים וע"כ דיש מקור אחר ליסוד זה "דמעשה גזילה" ולכן נראה יותר כמו שנתבאר לעיל.
ג
אך באמת לולי דמסתפינא מסתפקנא טובא בכל יסוד זה דבעינן מעשה בגניבה וגזילה, דמלבד מה שנראה לפרש לשונות הראשונים בדרך אחר נראה עוד מכמה דברי הראשונים דלא סברי כלל דבעינן מעשה בגו"ג ואבאר דברי.
הנה הארכתי שם בדברים למצוא מקור ומוצא לגדר זה דמעשה גזילה ודנתי דאפשר דידעי' יסוד זה מדאיצטריך קרא דטט"ג הוי גנב וחייב כפל ולולי גזה"כ לא היה נעשה גנב וע"כ דבעינן מעשה גניבה ולפיכך לא היה טט"ג נעשה גנב כיון שלא עשה מעשה גניבה לולי גזה"כ, אך באמת נראה דאין זה נכון דאף אם מסברא נעשה גזלן בלא מעשה כלל כיון שהוא מחזיק תח"י ממון חבירו נראה דמ"מ אינו נעשה בכך גנב להתחייב בכפל, דכבר כתבתי במק"א דשאני גנב מגזלן ביסוד גדרו דכל המזיק ומפסיד חבירו הוי גזלן ואף המזיק והכובש שכר שכיר וכדו' (אך צ"ע בדברי רש"י בב"מ כ"ו ע"ב דרק הנוטל הוי גזלן ואכמ"ל) אבל אינו נעשה גנב אלא במעשה מסוים שהוא הוצאת דבר מרשות חבירו בהחבא וצנעא ורק במעשה זה נעשה גנב להתחייב בכפל וא"כ אף אם לא בעינן מעשה בגזילה מ"מ לא היה טט"ג נעשה גנב להתחייב בכפל ע"י טענתו בלבד כיון שאין כאן מעשה גנב ואין זה דומה להמוציא דבר מבית הבעלים בצנעא. (וראיתי באמרי משה סי' ל"ב שכתב בדעת הרשב"א דרק בגנב צריך מעשה ולא בגזלן, אך מדברי הקצות מבואר להדיא דאינו נעשה גזלן אלא במעשה. ובאמת אין ביאור האמר"מ עולה יפה בדברי הרשב"א דמבואר להדיא בדבריו שם (כתובות ל"ד) דאף לחייבו כפל ל"צ מעשה דו"ק היטיב בדבריו. ועיין לקמן אות ג' – ד' בביאור דברי הרשב"א).
ובסימן ס"ד בספרי שם כתבתי עוד דגם ממה דצריך קרא דכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אין להכריח דצריך מעשה גזילה דכבר כתב הרא"ש לבאר בדרך אחר מה דהו"א שלא יהא הכופר בפקדון נעשה גזלן כיון דבהיתרא אתי לידי' עי"ש, וא"כ לא נדע שורש ומקור לכל גדר זה של מעשה גזילה.
ד
ולכאורה יש להוכיח דלא בעינן כלל מעשה גזילה מדברי הגמ' ורש"י לקמן קי"ח ע"א ד"ה פרה רבוצה, דמבואר שם דלר"א דקרקע נגזלת נעשה גזלן אף על פרת חבירו הרבוצה בתוך החצר וקני' באגב והגזלן לא משכה כמבואר שם ברש"י, הרי דנעשה גזלן על הפרה אף שלא עשה בה מעשה כלל אלא קנאה בקנין אגב, ודוחק גדול הוא לומר דכיון דעשה מעשה בשדה ועל ידי מעשה זה קנה גם את הפרה בקנין אגב הו"ל כאילו עשה מעשה גזילה בפרה, דאף דנתחדשה הלכה בגדרי קנין דקנין בשדה מהני אף לפרה מדין אגב מהי"ת לומר כן לגבי מעשה גזילה והלא לא עשה מעשה גזילה בפרה ואם הלכתא הוא דאינו נעשה גזלן אלא במעשה איך יעשה גזלן על הפרה.
ואף אם נדחוק דכיון שקונה את הפרה אגב השדה הוי מעשה הגניבה בשדה כמעשה בגוף הפרה. יש להעיר בדברי הקצות לשיטתו דבסי' רע"ה סק"א ביאר שיטת רש"י דקנה באגב ולא בחצר משום דחצר גזולה אינו קונה דגזלן אפילו לקנין גזילה כיון דאין לו בחצר זכות ואם בעינן מעשה גניבה ע"כ צ"ל דמיירי בקנה באגב קנה בחצר אין כאן מעשה גניבה בפרה, ודו"ק. ועוד דהקצות כתב שם עוד להוכיח דהיכא דליכא דעת אחרת מקנה צריך ציבורין מדאמרו שם דבהמת חבירו היתה רבוצה בחצירו הרי דצריך ציבורין, ולשיטתו דצריך מעשה גניבה אין מזה ראיה דאפשר דצריך שתהא הבהמה רבוצה בחצירו דאם אין בהמת הגזילה בחצר זה כלל בודאי אין מסתבר שיהא מעשה הקנין בחצר נחשב כמעשה גזילה בבהמה וז"פ ודו"ק בזה.
ועוד יש להעיר בדברי הקצות דבסי' ל"ד ס"ק ג' הוכיח שיטתו דגונב מה"ג לא הוי גנב כלל מדברי רבה דאיתבר ממילא משלם זוז והלא קנאו מחדש ע"י חצירו כשנתייקר ועומד על ד' ונעשה עליו גנב ולמה לא ישלם ד', אלא ע"כ דאין דין גניבה אלא במוציא מרשות הבעלים עי"ש. (והארכנו בזה במק"א). ולפי"ד דצריך מעשה גניבה איך יעשה גנבס מחדש ולא מעשה גניבה מחודש ודבריו נראין כסותרים אלו את אלו.
ועוד יש להעיר מדברי התוס' בב"מ כ"ו ע"ב ד"ה אינו עובר שהקשו מאי שנא הכובש שכר שכיר דהוי גזלן מהנוטל אבידה ע"מ להחזירה ונמלך עליה לגוזלה דאינו עובר אלא בהשב תשיבם, הרי דסברי דאף ללא מעשה נעשה גזלן, אך באמת נראה לכאורה דאף אם אינו נעשה גזלן להתחייב באונסין אלא במעשה מ"מ עובר בלאו אף ללא מעשה, אך באמת נבוך אני בזה כיון שאין יסוד דברי הקצות מבוררים בסברא ולא גלה לנו הקצות מה גדר מעשה זה ולכאורה יש לטעון דאם אינו נעשה גזלן ה"ה דאינו עובר בל"ת וכמוש"כ הקצות בסי' ל"ד סק"ג דגונב מה"ג אינו עובר בל"ת כיון שאינו נעשה גזלן בזה, אך לפי מה שכתבתי בכמ"ק דכל המפסיד ממון חבירו עובר בל"ת ואף במזיק ובכובש ש"ש דאינם נעשין גזלנים על חפץ מסויים כלל בודאי מסתבר דהגזלן שלא ע"י מעשה עובר כע"פ בלאו, וצ"ע בזה.
ה
ובשו"ת דבר אברהם ח"א סי' כ"ג אות כ"א דן כנגד הקצות מדברי הרשב"א בכתובות ל"ד ע"ב, וכ"ה באומר"מ שם כך באמת יש לעיין טובא בדברי הראשונים שם ואבאר את מה שיש לעיין בד"ז.
הנה במה דאיתא שם דאם גנב וטבח בשבת פטור מכפל ודו"ה משום דקלבד"מ דנו הראשונים דהלא נתחייב בגניבה קודם שחילל את השבת בטביחה, וכתבו הריטב"א והרא"ה (בשיט"מ) דמיירי שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצירו וטבחה ע"מ לגוזלה ונמצא דחיוב גניבה ושבת באין כאחד וקלב"מ, ולכאורה תמוה הלא בודאי הקדים מחשבה למעשה כטבען של בנ"א דסוף מעשה במחשבה תחלה וא"כ מעשה שהחליט בלבו לגנוב בהמה זו ולטבחה לעצמו נעשה עליו גזלן כיון שהיא בחצירו וכבר נתחייב בגניבה לפי שבא לידי איסור שבת, ולכאורה יש בזה ראי' לדברי הקצות דבעינן מעשה גזילה ובמחשבה בלבד אינו נעשה גנב ורק במעשה הטביחה שהוא כמעשה גניבה כיון שיש בה הפסד ממון הבעלים נעשה גנב.
אך בשיט"מ שם כתב בשם הרשב"א סגנון אחר, דמיירי בבהמת חבירו רבוצה בחצירו ונתכוין לגונבה ולזכות בה בטביחה דאי נתכוין לזכות בה לפני כן כבר נעשה עליו גזלן וקדם איסור גניבה לאיסור שבת, ומדבריו מבואר דלא כשיטת הקצות דהרי כתב להדיא דמשעה שתכוין לזכות בבהמת חבירו הרבוצה בחצירו כבר נעשה עליו גזלן אף שלא עשה בה מעשה כלל.
אמנם דברי הרשב"א הם לכאורה משוללי הבנה דהלא משעה שהחליט לשוחטו בגניבה כבר נעשה גנב, ומלשונו נראה דהגנב נתכוין בפירוש שלא יעשה עליו גנב ולא יזכה בו עד שעת הטביחה, אך זה תמוה וכי גנב יכול להתמות ולהתכוון שלא יעשה גנב עד לאחר זמן וכי גנב צריך כונת קנין והלא פשוט דאי"צ כונה לזכות אלא כונת גזילה וא"כ משעה שהחליט בדעתו לגונבו ולטובחו נעשה עליו גנב בע"כ ומה זה שכתב הרשב"א שנתכוין לגונבו ולזכות בו בטביחה.
(והנה ראיתי טועים בכונת הקצות בסי' רצ"א סק"ד שכתב דהגוזל משל חבירו ולא ידע שיש בו זהב וכדומה פטור מאונסין דכיון דאין הגזלן חייב אלא במשיכה הראויה לקנין וכה"ג לא קנה במקח וממכר ה"ה דאינו קונה להתחייב. והנתיבות שם חלק עליו וחילק בין קנין גזילה לקנין גמור דלוקח. והבינו רבים דלדעת הקצות צריך גם בגזלן קנין גמור וכונת קנין. אך באמת פשוט אף לדעת הקצות דלא בעינן בגזלן כונת גזילה ולא כונת קנין אלא דס"ל דכמו דלא מהני משיכה זו לקנין כיון שאינו יודע מה בידו ה"ה דאינו נעשה גזלן בכך דאין זה משיכה הראויה לקנין והרי זה כאילו לא משך את הזהב כלל כיון שאינו יודע שיש בידו זהב, וז"פ).
ו
ע"כ נראה בזה, דאף דלא בעינן בהכרח מעשה גזילה מהלכתא, מ"מ אינו נעשה גזלן אלא בהחלטת הגזילה בידו ובמחשבה בעלמא אינו נעשה גזלן וגם בדברים אינו נעשה גזלן ובעינן שתוחלט הגזילה בידו החלטה אלימתא כגון ע"י מעשה (וכדמצינו בכמ"ק שאין דרגת הדיבור כמעשה) ובדין כופר בפקדון נתחדש דגם ע"י כפירה בבי"ד נעשה גזלן דזה הוי גזילה מוחלטת אבל כשנכנסה בהמת חבירו לחצירו ונתכוין לגוזלה אינו נעשה גזלן בכך ואפשר דאפילו כשאמר שהוא מתכוין לגזול עדיין אינו נעשה גזלן אם לא שתבעו הבעלים את שלהם והוא כפר. וכן אם הוא מעכב את ממון חבירו תחת ידו באלמות ובחוזק נעשה בכך גזלן כמבואר ברמב"ם בפ"א בגזילה ה"ד דהמעכב ממון חבירו בידו בתוף ואלמות הוי עושק ועיין בב"מ ס"א ע"א דעשק וגזל כחד הם אלא לעבור עליו בשתים נאמרו, אבל בדיבור ומחשבה אינו נעשה גזלן אם לא שתבעוהו הבעלים וכפר כנ"ל, ויסוד הדבר דאין מחשבת האדם גדר מוחלט ולפעמים רצונותיו משתנים משעה לשעה, ועוד דגזלן אחד מכ"ד אבות נזיקין הוא ובמשיכה לבד אינו מזיק לחבירו ואינו נעשה גזלן אלא בענין מוחלט יותר ממחשבה ודיבור כמבואר.
וכיון דלא בעינן מעשה בעצם לעשותו גזלן אלא כדי שיהא בזה גדר מסויים של שם גזל בענין מוחלט ניחא טפי דע"י שהוא עושה מעשה בשדה וע"י קונה את הפרה הרבוצה בו נעשה גזלן גם על הפרה דגזילה זו גמורה ומוחלטת היא ודו"ק.
ואפשר שזה גם ביאור דברי הראשונים בכתובות ל"ד, דכשהחליט לטבוח לעצמו עדיין אינו נעשה גזלן עד שיטבח בפועל דאפשר שימלך בדעתו ולא יטבח בסוף, והרשב"א מוסיף בזה דאם היה מתכוין לגוזלה לפני הטביחה היה נעשה גזלן מיד דס"ל להרשב"א דבאמת נעשה גזלן ע"י מחשבה בלבד אם גמר בדעתו בכונה גמורה לגזול ממון חבירו שברשותו ולעכבו לעצמו, (ולא כמ"ש הקצות דאינו נעשה גזלן במחשבה כלל), אבל כשהחליט לטבוח לעצמו אינו נעשה גזלן עד שיעשה כן בפועל וגרע מהחלטה לעכב הממון לעצמו כיון שכל ענין הגזילה שהחליט עליו הוא הטביחה לעצמו אינו נעשה גזלן עד שיטבח וזה כונת הרשב"א שהתכוין לגונבה ולזכות בה בטביחה. (ודוגמא רחוקה מאוד לסברא זו מה שכתב הטו"א בחגיגה דאף בתרומה שחל במחשבה אם חשב להפריש אינו חל עד שיפריש בפועל והארכתי בזה במנחת אשר פסחים סי' ס"ו, ואף שנידון זה רחוק מאוד יש בו כדי לסבר את האוזן, ודו"ק).
ובאמת אפשר דאף הקצות לא התכוין לחדש דיש גדר מעשה גזילה מה"ת דהרי לא מצינו מקור ושורש להלכתא דא, אלא עיקר דבריו להוכיח דאינו נעשה גזלן וגנב במחשבה בלבד ובעינן מעשה או אופן אחר של החלטת ענין הגזילה כמבואר, ולפיכך כתבו הראשונים בגניבה שע"י חבירו דמיירי בעשה מעשה, ולפי"ז אפשר דלק"מ על הקצות מהא דפרת חבירו רבוצה בחצירו דמעשה הקנין שהוא עושה בחצירו הוי החלטת גזילה גם לגבי הפרה רבוצה בו ואפשר דה"ה דאי"צ מעשה גניבה מחודש בגניבה שברשותו כיון שכבר החליטן בידו בגזילה ואין סתירה בין דברי הקצות בסי' ל"ד לדבריו בסי' שמ"ח, ודו"ק בכ"ז.
ז
ועוד יש לדון ביסוד זה, דלכאורה נחלקו בו המגיד משנה והכס"מ דהנה כתב הרמב"ם בפ"ד מגניבה ה"י דהגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס הוי גנב והראב"ד כתב ד"אין זה כלום" ובמ"מ ביאר כונת הראב"ד דממה דבעי שבועה בטט"ג מוכח דשומר אינו נעשה גנב ולאחר שנדחק המגיד לישב דעת הרמב"ם כתב דלא מצא לו שום טענה, אך הכס"מ כתב לישב דעת הרמב"ם דשאני טט"ג שהפקדון מונח במקומו מהנוטל טלה מן העדר שנטל אחת מתוך כל השאר בדרך גניבה עי"ש, וע"כ לא ס"ל להמגיד משנה דבעינן מעשה בגניבה דא"כ לק"מ קושי' הראב"ד דבטט"ג ליכא מעשה כלל ולפיכך אינו גנב אלא מגזה"כ משא"כ בגונב סלע מן הכיס וטלה מן העדר אלא ע"כ לא ס"ל להמ"מ שיטת הקצות הנ"ל, ואף שיש לדחוק דשאני שומר דלא שייך בו מעשה גניבה כיון שידו כיד הבעלים ורשותו כרשותם, יותר נראה לענ"ד דנטילת סלע מתוך הכיס ע"מ להחביאו ולהבריחו מן הבעלים הוי מעשה גניבה אף בשומר והמ"מ ע"כ לא ס"ל כלל דבעינן מעשה גניבה.
(ובסברת הראב"ד בגוף הדין דלא נעשה גנב נראה דס"ל דכיון דהוא מחויב שמירה ותשלומי החפץ מדין שומר אינו נעשה גזלן וגנב דגם דינו כשומר מחייבתו כלפי הבעלים בממון זה שתח"י וכל חיוביו בממון זה מדין שומר הן, ושומר אינו נעשה גזלן ודו"ק בזה).
ובדעת הכס"מ נראה לכאורה כסברת הקצות דשאני טט"ג דלא עשה מעשה גניבה מהגונב טלה מן העדר שעשה מעשה גניבה, אך אפשר דלא ס"ל דבעינן מעשה ודרך גניבה אלא בשומר דכיון דרשותו כרשות הבעלים אם לא עשה מעשה דרך גניבה אין במעשיו שום גדר וענין גניבה ואין זה דומה למי שנכנסה בהמת חבירו לתוך חצירו שלא ברשות ושלא מדעת הבעלים ודו"ק בכ"ז.
והנה אף שהארכתי בכל ענין זה ובפרטיו לבי חוכך בכל ראית הקצות מלשון רש"י (כשהוא גם כעין דברי התוס' והמאירי כמבואר) דאפשר דלא נקטו הראשונים באופן שעשה מעשה אלא כדי שיתברר בפני הבי"ד שנתכוין לגזול דאם לא עשה מעשה גזילה איך נתחייבנו בדין ובמה יעידו עדים, ואין מזה ראיה דבעינן מעשה בעצם דין גנב וגזלן, וצ"ע.

 

יום רביעי, 22 באפריל 2015

לזכר הגר"י הוטנר זצ"ל

הרב שטיינברגר - מקור ראשון

"ראש הישיבה" האמריקני הראשון. הרב הוטנר
הרב יצחק הוטנר היה הרבגוני, הססגוני, המורכב והמרתק ביותר בין ענקי התורה של הדור האחרון. מדובר באיש אשכולות. רק מפני שחי רוב ימיו בארה"ב, ואף בארץ ישראל גזר על עצמו ריחוק מסוים, לא התפרסם דיו; אך השפעתו על ה"מבינים" – אניני הטעם שבאנשי החינוך התורני שהיו מתלמידיו או מבאי ביתו – הייתה אדירה. בספריו, "פחד יצחק" על המועדים, הוא יסד למעשה תחום ומקצוע תורני חדש – "הלכות דעות וחובת הלבבות", כפי שכינה אותן המחבר. מדובר בשילוב ייחודי של למדנות ישיבתית עם הגות חסידית, שזור ברעיונות מהקבלה וההיסטוריוסופיה. הספרים הם קלאסיקה, לחם חוקם של בעלי מוחין. אף הם, כמחברם בחייו, שייכים בעיקר למעריכי איכויות ולא להמון.
הרב הוטנר המשיל את עצמו לאדם הראשון שלפי המדרש עפרו נצבר מארבע כנפות תבל. במקרה שלו מגוון זה התבטא בכמה מובנים: בפיצול ובמקורות השפעה גיאוגרפיים; ברוחב אופקים, כישרונות וידיעות – לרבות השכלה כללית; באישיות רבת הפנים והממגנטת (מבקריו יאמרו גם מסובכת ומלאת סתירות); ובעיקר כמחנך כריזמטי מאין כמוהו שהטביע חותם בל יימחה על תלמידים ומעריצים מכל קצות הקשת.
מנהיג בכל תחנה
הולדתו לפני כמאה שנה בוורשה לאב סוחר אמיד ולמדן ליטאי, ולאם ממשפחת חסידי גור; חינוכו בישיבת סלובודקה כבן טיפוחיו של ה"סבא". הוא עלה עם הישיבה לחברון בתרפ"ב ועבר עִמה לירושלים אחר פרעות תרפ"ט, שם התקרב מאוד לרב קוק (כלת הרב, אשת הרב צבי יהודה, הייתה דודניתו) – אך בד בבד התקשר עם שאר גדולי ירושלים וליטא. הוא למד קבלה ספרדית אצל החכם אלפאנדרי וקבלת הגר"א אצל בעל ה"לשם"; עבר לברלין ורכש השכלה (בבית המדרש לרבנים מיסודו של הרב הילדסהיימר, ויש אומרים אף באוניברסיטת הומבולדט); חזר לארץ וכשנישא גלה לארה"ב. שם ייסד את בית מדרש "גור אריה", וכשזה התאחד עם ישיבת "רבנו חיים ברלין" התמנה לראשה. עם שחרורו משבי המחבלים בירדן, לאחר חטיפת ארבעת המטוסים באלול תש"ל, הוא הקים ישיבה ובהמשך 'כולל' גבוה בירושלים, ועשה מחצית מזמנו כאן עד פטירתו בתש"מ.
לא רק כתלמיד, אלא גם כמתבונן מהצד קשה שלא להיסחף לסופרלטיבים על אודותיו, למרות שכאיש תקיף ודעתן לא היה חף מחסרונות. מדובר בעילוי אמיתי של פעם ששילב עולמות רבים באישיותו. כבר בנעוריו שלט בש"ס בעיון. יחד עם זאת הוא השתלם בקבלה, בתנ"ך, במחשבה, בחסידות ובמוסר. הוא שפתח את כתבי המהר"ל מפראג לעולם הישיבות הליטאי. הרב היה דובר שש שפות ומצוי במכמני התרבות הכללית – הן הקלאסית והן של התקופה. כמו כן היה בקי במדעי היהדות ובהיסטוריה, התמצא בהוויות העולם והרבה בנסיעות (הוריו האמידים סייעו לו וטיפחוהו מבחינה כלכלית ורגשית. ספרו הראשון, "תורת הנזיר" על הרמב"ם, שהוציא בגיל 25, מומן על ידם. הספר זכה להסכמת שלושה מגדולי התקופה: הרב קוק, ה"אחיעזר" מווילנא וה"דבר אברהם" מקובנא). לחלוחית הנשמה החסידית המשיכה לפעמו ולצקת להט לעולמו הרגשי. שילובים אלו הביאוהו לימים לא רק למעמד של ראש ישיבה מוביל אלא גם הפכו אותו לסמכות על בתחומי המחשבה, ההשקפה ההיסטוריוסופית והפנימיות של עולם הישיבות הליטאי ומעבר לו.
כאיש "רנסנס", התברך בחריפות מוחין ובכושר ביטוי בקודש ובחולין; בחוש הומור מבריק; ביכולות שיחה ונאום מתובלות בניחוחות דשנים של פולקלור, אמרות כנף ואנקדוטות; בכתיבה רהוטה, לרבות פרוזה ושירה בשפה עשירה (בעברית מעין "עגנונית"); בחוש מוזיקלי (הלחין ניגונים יפהפיים) ובסקרנות אינטלקטואלית בלתי נדלית. היה אדם תוסס מאוד בעל אישיות דומיננטית (מבקריו, רובם כאלו שלא יכלו לרדת לסוף דעתו, יאמרו: שתלטנית), שופעת יצירתיות ושמחת חיים אדירה (ה"סבא" מסלובודקה אמר עליו עוד בבחרותו: יצחק וורשווער היה מרקיד גם את העצב בכבודו ובעצמו…). הוא הפך למנהיג טבעי בכל תחנות חייו. הוא אהב את החיים ודאג כאב לתלמידיו – אהבם והשתעשע עמם. היה איש רעים, נון קונפורמיסט מקורי בכל תחום, לרבות סגנון אישי בהתנהלות יומיומית. עם זאת לא קם פרקליט רהוט ומעמיק ממנו לתפארת העבר, ודובר להסברת הרלוונטיות של ערכי המסורת וחיי תורה ויראה בעידן המודרני.
ד"ר הלל גולדברג, ממתעדי התקופה ביהדות ארה"ב, מגדירו כ"ראש הישיבה האמריקני" הראשון. באישיותו המרתקת ובשליטתו באנגלית ובהווי (וכנראה גם בזכות מצבו הכלכלי האיתן) הצליח לעניין את ה"בויס" האמריקנים של שנות הארבעים בהוויות אביי ורבא. אלו יכלו להזדהות איתו הרבה יותר מאשר עם רבנים פליטים קשי יום, דוברי יידיש. רוב תלמידיו הגדולים הגיעו מבתים רחוקים מתורה.
גם התלמידים שהעמיד ייצגו קשת רחבה במיוחד, החל מראשי ישיבות קלאסיות כרב יעקב ויינברג בבולטימור; "גדולים" בני ברקים כרב אליהו ויינטרויב, מחוג ה"חזון איש"; דמות בוהמיינית כר' שלמה קרליבך; מחזירים בתשובה כרב נוח ויינברג מ"אש התורה"; זקן משגיחי המוסר, הרב וולבה; ראש ישיבה אינטלקטואל כרב אהרן ליכטנשטיין; מייסד האולפנות הרב בהר"ן – ועד אנשי אקדמיה כפרופ' דוד הרטמן ופרופ' דוד הלבני. אפילו פרופ' ריצ'רד רובנסטיין, הרקונסטרוקציונר ששנה ופירש, המשיך לראות ברב הוטנר את מורו ורבו.
גם חוג הסובבים אותו מעיד על פסיפס מעניין ועל אחדותיות (שכנראה ספג עוד אצל הרב קוק). הוא קשור היה לקרובו הרצי"ה קוק, לרמ"צ נריה, ראש ישיבות בני עקיבא, ולראשי ישיבות ההסדר הרח"י גולדויכט והרב ישעיה הדרי.
ר' חיים של עולם האגדה
בפרשנותו למהר"ל, לר' צדוק ועוד הוא השפיע על הפילוסופים היהודים הדתיים הגדולים בצרפת. אחר מלחמת ששת הימים הוא התקרב לאדמו"ר מסאטמר (ונפרד במקביל מהחברותא עם האדמו"ר מלובביטש, כנראה בגלל זיהוי הנטיות המשיחיות), והחל לכהן כחבר מועצת גדולי התורה של אגודת ישראל.
הוא נקט עמדה והיה מעורב בשלל סוגיות בהלכה, בהשקפה ובחיים הציבוריים שעולות על סדר יום היהדות בכל אתר. לעת זקנה הפך למעין ראש ישיבה – אדמו"ר (כולל לבוש ו"טישים" במועדים).
למרות האישיות האקסטרוברטית לכאורה, הרב הוטנר גזר על עצמו הסתגרות יחסית ב"מגדל השן" התורני. מעולם לא דיבר בציבור. הרוצה לשומעו – שיתכבד, במחילה, לבוא אל שיעוריו ("מאמרים") הנמסרים לפני המועדים בבית מדרשו. פגישה ביחידות אינה מתאפשרת בקלות אלא ליחידי סגולה ולמקורבים. השפעתו אינה המונית. היא עוברת דרך צינורות סמויים, באמצעות תלמידים שנהיים למחנכים, בחינת 'טופח על מנת להטפיח'. אלו שאותגרו על ידו וחוו את הגירויים התורניים האינטלקטואליים העוצמתיים כגדיים היו אחר כך לתיישים שהמשיכו הן את שיטתו והן את סגנונו.
על ספריו "פחד יצחק" אמר שמה שר' חיים סולובייצ'יק מבריסק תרם ללמדנות האנליטית הקונספטואלית בגמרא הוא זכה לעשות לאגדה ול"הלכות דעות וחובות הלבבות". ה"מאמרים" (הפרקים) בספריו הם דוגמת "שיעור כללי" בריסקאי, אלא שהסוגיה כאמור היא של עולמות רוחניים טמירים מעבר לדם שפיר ושליה. אגב, במקביל ללימודי האגדה והמחשבה לא הזניח את הלמדנות ההלכתית והמשיך למסור שיעורים ו"לדבר בלימוד" עם המוכשרים שבין תלמידיו.
שיטתו מסתכמת בתפיסה שהעולם וההשכלה אינם אלא סעיף בקוסמוס התורני הכולל ומקיף את הכול. הוא ראה את התורה עליונה על הכול והיה חף מכל רגשי נחיתות לעומת האקדמיה וההשכלה. התלמיד חכם הוא מלך, ועם ישראל, המסייעים לו והדבקים בו הם הפמליה. אין לך הנאה ומיצוי החיים כמו הפנמת תובנה זו ויישומה ביום יום. הוא שלל את הסגפנות, ודבק בתפיסה החז"לית שאין לך דבר שנברא לבטלה שלא ניתן לניצול לקדושה ולהתגדלות האדם.
רבים ראו בו "מלך" – תמצית גדלות האדם הסלובודקאית. היו לו כאמור גם מבקרים, שלא התחברו לגינונים ולהנהגות ה"מלכותיות" שלו. הרב הוטנר לא כל כך הסתדר עם אנשים בינוניים ואפורים. המילייה שלו הורכב בעיקר משני סוגים: מאלו שהעריצוהו ללא עוררין והלכו אחריו בעיניים עצומות או מעילויים שיכלו להבין ולהעריך את ייחודיותו.
מעמדו של רב
מושגים רבים בסוגיית המלכות, שיאים למי שאמרם, מודגמים ב"מאמר" האחרון שהשמיע סמוך לפטירתו, בנושא חנוכה. מאמר זה טרם ראה אור, ולהלן הרעיון המרכזי שבו.
הרמב"ם, בתחילת הלכות חנוכה, רואה את נס חנוכה גם בעובדה שחזרה המלכות לישראל עד החורבן. ותמוה, הלא המלכות נלקחה מהחשמונאים על ידי הורדוס. האם גם מלכות העבד האדומי היא סימן ברכה? והלא במהלכה הוא רצח את אדוניו ואת חכמי ישראל (בבא בתרא ג ע"ב)?
תירץ הרב הוטנר על פי ספר "עשרה מאמרות" (של הרמ"ע מפאנו, מובא ב"מגן אברהם" אורח חיים, סוף סימן נו) שמזמנו של הלל הנשיא, מצאצאי דוד, נקבע הכלל "מאן מלכי רבנן". כהונת הלל מתחילה ממש עם עליית הורדוס, ועליו דרשו "'לא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו', אלו הלל ובניו הנשיאים". כהונת הנשיא עוברת מכאן ואילך בירושה כמלכות ומסמנת ממדים חדשים גם בהלכות רבנות לעתיד.
נמצא שבזכות החשמונאים גם "מלכות התורה" קרמה עור וגידים. זהו אכן חלק מנס חנוכה. אנו עדים כאן לתפיסה העוברת כחוט השני ב"פחד יצחק" על חנוכה (כבר במאמר א), ולפיה המלחמה עם יוון הייתה בעיקרה תרבותית-תיאולוגית וכי רק "מלכות" שלנו יכולה למלכות מארבע מלכויות. תשתית הרוח של החשמונאים היא בהעצמת התורה שבעל פה כ"נשק הסודי" נגד התעצמות החכמה היוונית.
במאבק עם יוון רואה הרב הוטנר את המאבק נגד ההשכלה החילונית. כיוון בשעתו אף ההשכלה היא בחינת "צלם בהיכל" (לכן יש "מתיוונים" ולא "מתבבלים" ו"מתאדמים". ההתמודדות עם "גיס חמישי" תרבותי היא הקשה במלחמות). מכאן נובע המסר למעמדה של תורה כמלכות ושל חכמיה כמלכים. הרב הוטנר כמשכיל בעצמו הבין שרק "מלכות התורה" בזקיפות קומה ובגאוות יחידה עמוקה יכולה לכלול תרבויות זרות בלי להיבלע על ידן.
הצמדת התורה למלמדיה מבוססת על דברי הרמב"ם שקרא לדיני לימוד תורה "הלכות תלמוד תורה וכבוד מלמדיה". שאל הרב הוטנר: הלא כבוד הרב, כמו כיבוד אב ואם, שייך להלכות ממרים, שם מדובר על סמכות ומרות הורים ובית דין? אלא שכאן רואים שלא ייתכן תלמוד תורה בלי הכבוד וההתבטלות למלמד. הקשר האישי הוא הערך המוסף ההכרחי ליחסי רב ותלמיד.
העיסוק ברמב"ם הנ"ל רומז, מסתמא במודע, גם לתפיסה השוללת את ערכה של מדינה "ישראלית" המתנכלת לערכי היהדות – נושא השקפתי שהעסיק הרבה את הרב. למרות החיבה היתרה שרחש לישיבות הארצישראליות וההערצה לרב קוק, הרב הוטנר ראה את התורה כעליונה על הכול וככוללת הכול. לכן ה"מלכות" באופן טיפוסי מתנקזת אל התורה ומלמדיה יותר מאשר האופציה לראות את הורדוס כמייצג ממלכתיות כלשהי.
אין הדברים אלא טיפה בים. יהיו הדברים נר לזכר ענק הרוח התורני הזה שהיה מהבודדים שהתמודדו באופן חזיתי ובהצלחה עם המודרנה. חסרות לנו כיום דמויות כיוצא בו.
דין לשמה בגט ובתחומים נוספים [1] / הרב אהרן ליכטנשטיין
א
א) תנן:
"הכל כשרין לכתוב את הגט, אפי' חרש שוטה וקטן" (גיטין פ"ב מ"ה) [2].
ובגמרא שם:
"והא לאו בני דיעה נינהו? אמר רב הונא: והוא שהיה גדול עומד על גביו... ורב יהודה אמר שמואל: והוא ששייר מקום התורף. וכן א"ר חגא משמיה דעולא: והוא ששייר מקום התורף, ור' אלעזר היא. ורבי זריקא אמר רבי יוחנן: אינה תורה. מאי 'אינה תורה'? אמר רבי אבא: כאן הודיעך שאין כח לשמה, ור' מאיר היא, דאמר עדי חתימה כרתי" (כב:).
הרי שנתבארו דברי המשנה על שלשה פנים:
1. המשנה נשנית לדעת ר' מאיר, הסובר כי עדי חתימה כרתי; ולכן מפרש כי "וכתב לה" היינו 'וחתם לה', וכי דין לשמה הכרוך בכתיבה זו מוסב רק על חתימה, ואין כלל צורך בלשמה בכתיבת התורף.
2. המשנה אמנם נשנית אף לדעת ר' אלעזר המצריך כתיבה לשמה; אלא שהוכשרה כאן כתיבת חרש, שוטה וקטן - ואף שאין בידם להוות לשמה - משום שיש כאן גדול עומד על גביו, ובתנאים אלו אפילו כתיבת חרש, שוטה וקטן מהווה לשמה.
3. באמת לא אמרה המשנה מעולם שכתיבת חרש, שוטה וקטן מהווה לשמה מדאורייתא, ולא הוכשרו חרש, שוטה וקטן אלא לכתיבת טופס הגט, שאינו זקוק באמת, לפחות מדאורייתא, לכתיבה לשמה. אולם, אם כתבו תורף הגט, הטעון לשמה, כתיבתם באמת פסולה.
ובפירוש הסוגיה, ובייחוד בעניין יחס שני התירוצים שנאמרו אליבא דר' אלעזר, נחלקו הראשונים. דעת רש"י (ד"ה מקום התורף) היא, וכן הבין הרמב"ן בספר הזכות (י: - יא. באלפס) בדעת הרי"ף, שדברי רב הונא ורב יהודה עולים בקנה אחד להלכה. שניהם סוברים כי חרש, שוטה וקטן כשרים לכתוב את התורף אם יש גדול עומד על גביו, ואת הטופס אפילו אם אין גדול עומד על גביו; ולא נחלקו רב הונא ורב יהודה אלא בפירוש המשנה, שנראה לו לרב יהודה דוחק להעמידה בגדול עומד על גביו, ולכן פירשה בששייר מקום התורף [3].
אולם, הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף (י: באלפס), שהביא גם את דברי רב הונא וגם את דברי רב יהודה, נסתפק בפירוש הסוגיה, אלא שצדדי ספיקו הם כולם דלא כרש"י. צד אחד הציע כי אולי לא נחלקו רב הונא ורב יהודה, וזה כרש"י, אלא שהבין, שאין שניהם מכשירים כתיבת חרש, שוטה וקטן באחד משני תנאים: או גדול עומד על גביו או שיור מקום התורף, אלא דווקא בשניהם יחד. כלומר, לתורף זקוקים לכתיבת גדול ממש; ולטופס, אם כי צריכים בו גם כן כתיבה לשמה, אך כאן יש להסתפק בכתיבת חרש, שוטה וקטן אם גדול עומד על גביו. צד שני הציע, כי אולי נחלקו רב הונא ורב יהודה בעניין טופס (דעת רב יהודה לעניין תורף לא הזכיר כאן הראב"ד בפירוש), כי רב הונא אשר דבריו מוסבים, לדיעה זו בראב"ד, גם על טופס, מצריך גדול עומד על גביו אפילו בטופס, ואילו רב יהודה סובר כי בטופס כתיבת חרש, שוטה וקטן כשרה אפילו בלי גדול עומד על גביו. עוד רמז הראב"ד גם לצד שלישי, ששניהם מסכימים לצורך בגדול עומד על גביו בטופס, אלא שנחלקו ביעילות גדול עומד על גביו לתורף.
הרמב"ן בספר הזכות ואף בחידושיו (בהשמטות), נטה לפרש כי רב הונא ורב יהודה נחלקו, אך לא לעניין צורך גדול עומד על גביו בטופס (דעת רב הונא בטופס לא הזכיר), אלא לעניין יעילותו לתורף. רב הונא, אשר דבריו מוסבים דווקא אתורף, מכשיר, ורב יהודה פוסל.
הר"ן והריטב"א פירשו שמחלוקת רב הונא ורב יהודה היא כפולה: רב הונא מצריך גדול עומד על גביו אפילו בטופס, ומכשירו אפילו בתורף. רב יהודה פוסלו בתורף, ומכשיר חרש, שוטה וקטן בטופס, אפילו בלי גדול עומד על גביו [4].
הרמב"ם (פ"ג הלכות ט"ז-י"ח) פסק דבתורף כתיבת חרש, שוטה וקטן פסולה, גם אם גדול עומד על גביו. בטופס, אף שהצריך הרמב"ם לשמה בכתיבתו (ולכן פסל בו כתיבת עכו"ם ועבד) מותר לחרש, שוטה וקטן לכתוב רק אם גדול עומד על גביו. דבריו עולים כצד אחד שהציע הראב"ד בפירוש הסוגיה, ואשר כמותו הכריע. אלא שלהלכה הסיק הראב"ד, על פי דברי ר' אלעזר במשנה לקמן (כו.), כי שלא לשמה פוסל בטופס אפילו בדיעבד. הרמב"ם, שפסק (פ"ג ה"ז) כדברי תנא קמא שבאותה משנה, שמותר לסופר לכתוב טופסי גטין שלא לשמה אפילו לכתחילה, כתב כאן (הי"ז) כי בכל אדם לא נאמר דין לשמה בטופס אלא לכתחילה, אבל בדיעבד כשר.
אולם, שיטתם צריכה הסבר, דאם נניח: א. שאין כתיבת חרש, שוטה וקטן מהווה לשמה אפילו בגדול עומד על גביו; ו-ב. שטופס הגט טעון לשמה, אז מדוע נכשיר חרש, שוטה וקטן בעמידת גדול על גביו לכתיבת טופס הגט, ומאי שנא מתורף? וכבר הקשה כן הר"ן, דממאי נפשך:
"דאי לא גזרינן טופס אטו תורף, אפילו בלא גדול עומד על גביו לישתרי; ואי גזרינן, אפילו בגדול עומד על גביו ליתסר, כיוון דלא שרי הכא בתורף?" (יא: באלפס ד"ה אמר).
ואף שיש לומר דבדרבנן הקילו, אולם יותר היה נראה שיש כאן חילוק יסודי באופי לשמה בין תורף לטופס, אלא שצריך לעמוד על בוריו.
ב) התוספות שם בסוגיה (כב: ד"ה והא), ובעוד מקומות (יבמות קד: ד"ה והא, חולין יב: ד"ה מאן) הקשו אמאי נתמעטו חרש וקטן מחליצה רק מטעמים צדדיים, ולא משום דלאו בני כוונה נינהו [5]? ותירצו דיש צורך לטעמים אלו, משום דבחליצה יש בדרך כלל גדול עומד על גביו, שהרי חליצה זקוקה, לפחות לכתחילה, לבית דין, ואם כן אין כאן מקום לחסרון כוונה. והנה, תירוץ זה פשוט לשיטת התוספות, דחרש, שוטה וקטן יכול להוות לשמה בסיוע גדול עומד על גביו, אך אינו מעלה ארוכה לרמב"ם, הסובר דאין גדול עומד על גביו מועיל ליצור לשמה. ויש לעיין היאך יכלכל הרמב"ם את קושיית התוספות. ואם כי כתב הרשב"א לדעת רבינו יונה (יעוין בחידושי הרשב"א חולין יב:), כי חליצת קטן באמת פסולה מחמת חסרון כוונה, והסוגיה ביבמות חדא מתרי נקטה והביא פסול אחר, דבריו דחוקים במקצת, ויש לעיין בדברי הרמב"ם בזה.
ג) מפורסמת מחלוקת גדולי הראשונים בפירוש דעת ר' אלעזר: אם סובר דרק עדי מסירה כרתי, כדעת רבינו אפרים (הובא בבעל המאור מו. באילפס), רבינו תם (תוספות ד. ד"ה דקיימא לן) והרז"ה (שם), או אף עדי מסירה כרתי, אך אין הכי נמי דעדי חתימה נמי כרתי, כדעת הרי"ף (מז: - מח.), הרמב"ם (פ"א הט"ז) וסיעתם. והביאו התוספות (ד. ד"ה דקיש לומר) והרז"ה (פו.) ראיה לשיטתם ממתניתין (פ"ט מ"ה) דשניים ששלחו שני גטין שווין ונתערבו, דנותן שניהם לזו ושניהם לזו, שנאמר עליה בגמרא שם:
"מאן תנא? אמר ר' ירמיה: דלא כר' אלעזר, דאי ר' אלעזר כיון דאמר עדי מסירה כרתי, הא לא ידעי בהי מינייהו קא מגרשה. אביי אמר: אפי' תימא ר' אלעזר, אימא דבעי ר' אלעזר כתיבה לשמה, נתינה לשמה מי בעי" (פו:).
והקשו, דלדעת הרי"ף הרי אף לדעת ר' ירמיה, שמצריך ר' אלעזר נתינה לשמה, יש להעמיד המשנה אף כר' אלעזר, ובאופן שמסכים עם ר' מאיר: כלומר, בגט שניתן בעדי חתימה, שיהיה כשר בלא נתינה לשמה לר' אלעזר כמו לר' מאיר? וכתב על זה הרמב"ן בספר הזכות (מז: - מח. באלפס) וזה לשונו:
"וראיתי משיבים עליה תשובות של הבל. מהם שהקשה מזו שאמרנו בסמוך: דאי ר"א, כיון דאמר עדי מסירה כרתי, הא לא ידעי בהי מינייהו מגרשה, וקאמרי, לדבריהם מאי קושיא, מתני' בעדי חתימה היא? ופירושה ברור, דקא סלקא אדעתא, דכי היכי דר' מאיר בעי חתימה לשמה, משום דעדי חתימה כורתין, ה"נ בעי ר' אלעזר נתינה לשמה, משום שעדי מסירה כורתין. והא דכתב רחמנא 'לה לשמה', לר' אלעזר לאו א'כתב' בלחוד קאי, דהוא כתיבת הגט, שאין כריתות אלא בעדי מסירה, הלכך א'כתב... ונתן' קאי. וכשם שצריך כתיבה לשמה לר' אלעזר אפי' כשיש שם עדי חתימה, משום דליכא למימר דהאי וכתב אחתימת עדים בלחוד הוא, שהרי פעמים שאין העדים חותמין על הגט, כך בעי נתינה לשמה, מפני שפעמים שהוא נמסר בעדי מסירה, וקרא לאו לצדדין כתיב. אלא כל שהוא עושה כריתות בעולם צריך לשמה ולעולם, דאפי' יש שם עדי חתימה צריך לשמה בנתינה כשם שצריך לשמה בכתיבה, ד'לה לשמה' א'וכתב ונתן' קאי. ומהתשובה שהשיב אביי אתה למד דאמרי': אימור דבעי ר' אלעזר כתיבה לשמה, נתינה לשמה מי בעי', אפי' ליכא עדי חתימה. אלמא לר' ירמיה מסירה ככתיבה, וצריכין לשמה אפי' יש שם עדי חתימה".
ולכאורה, דברי הרמב"ן ברורים ופשוטים, דוודאי דלדעת הרי"ף יצריך ר' אלעזר כתיבה לשמה אפילו בגט הניתן בעדי חתימה, ואם כן הוא הדין נתינה לשמה לר' ירמיה, ואין כלל מקום טענה על הרי"ף. וצריך עיון בדברי התוספות והרז"ה, שהקשו על הרי"ף מן הסוגיה.
ב
יעוין בסוגיה (ג.-ד.) בעניין המשנה הראשונה במסכתין, שהצריכה לדעת רבה גם כתיבה וגם חתימה לשמה:
"מאן האי תנא דבעי כתיבה לשמה ובעי חתימה לשמה? אי רבי מאיר, חתימה בעי כתיבה לא בעי, דתנן: 'אין כותבין במחובר לקרקע. כתבו על המחובר לקרקע, תלשו חתמו ונתנו לה - כשר'... ואלא רבי מאיר היא, וכי לא בעי רבי מאיר כתיבה לשמה מדאורייתא, מדרבנן בעי. והא אמר רב נחמן: 'אומר היה רבי מאיר אפילו מצאו באשפה וחתמו ונתנו לה - כשר'? וכי תימא אנן מדאורייתא קא מתנינן לה, אי הכי 'אומר היה רבי מאיר דבר תורה' מיבעי ליה".
והקשו שם בתוספות (ד"ה דתנן) בתחילת הסוגיה, וזה לשונם:
"וא"ת, והיכי מוכח מהכא דלא בעי כתיבה לשמה, דילמא לכתחילה בעי כתיבה לשמה כדבעי לכתחילה בתלוש? וי"ל, דאפילו אי לכתחילה בעי כתיבה לשמה, לא מיתוקמא מתני' כוותיה, כיון דדיעבד כשר לא היו מתקנין לומר בפ"נ. ועוד דתנן בריש פ"ב דאי לא אמר בפני נכתב פסול".
וכשרצתה הגמרא להלן להעמיד מתניתין דבפני נכתב ובפני נחתם כר' מאיר, ולהציע שהוא מצריך כתיבה לשמה מדרבנן, כתבו שם בתוספות (ד"ה וכי), וזה לשונו:
"...ופסול בדיעבד, דבענין אחר לא מתוקמא מתניתין כוותיה כדפיר' לעיל. ואם תאמר, ומאי שנא ממחובר, דאמר לעיל, אין כותבין לכתחילה, אבל בדיעבד כשר אפילו מדרבנן, דמדאורייתא אין חילוק בין לכתחילה לדיעבד? ויש לומר, דהשתא מוקי ההיא מתניתין דמחובר כרבי אלעזר, ו'חתמו' אתורף קאי".
כלומר, אין הכי נמי, דלר' מאיר כתיבת תורף במחובר תהיה פסולה בדיעבד מדרבנן.
וכשהסיקה הגמרא להלכה דלר' מאיר אין צורך בלשמה בכתיבה, אפילו מדרבנן ואפילו לכתחילה, הקשו שוב בתוספות (ד"ה וחתמו) וזה לשונם:
"וא"ת, ומאי שנא דבעי לר' מאיר לכתחילה כתיבה בתלוש למאן דמוקי מתניתין דמחובר כר' מאיר, ושלא לשמה שרי אפילו לכתחילה? ואומר ר"ת, דלגבי לשמה לא חיישינן אי מייתי גט לעדים שאינו כתוב לשמה שיחתמו גם הם שלא לשמה, דכיון דידעי דצריך לשמה לא אתו למיטעי. אבל במחובר, אי כתב לה במחובר זימנין דמישתלי, ואין נזכרין לתלוש וחתמי".
ושלוש הקושיות באמת סובבות על קוטב אחד. והוא, שלעניין פסול מחובר תפסה הסוגיה כדעת ריש לקיש (יעוין לקמן כא:), כי לכתחילה לר' מאיר אין כותבים את הגט אלא בתלוש, ורק בדיעבד אם נכתב במחובר ונחתם בתלוש, כשר. ואילו לעניין פסול שלא לשמה, אחזה הסוגיה באחד משני קצוות: או שכתיבה שלא לשמה פסולה בדיעבד (מדרבנן כמובן), או שהיא כשרה אפילו לכתחילה. ונאלצו התוספות להסביר, מה ראו חכמים לחלק כך בין פסול שלא לשמה לפסול מחובר.
והנה, התוספות הניחו כי מבחינה יסודית אין מקום לחלק בין שלא לשמה למחובר, ולכן הסבירו את חילוק הסוגיה ביניהם על פי סיבות צדדיות פחות או יותר. אולם, נראה כי שונים הם באופיים, ויש לחלק ביניהם באופן מהותי דאם, הגט נכתב במחובר או בתלוש, זה אינו נוגע אלא למעשה הכנת הגט ועשייתו, אך תוצאת המעשה, החפצא של הגט, זהה היא, בין שנכתב בתלוש בין שנכתב במחובר, דאין שם נכתב במחובר או נכתב בתלוש נתפס בחפצא של הגט לאחר כתיבתו, ועצם הגט אינו משתנה ככה או ככה, אלא שההלכה קבעה שרק סדר כזה בעשיית הגט - " 'וכתב ונתן לה', מי שאינו מחוסר אלא כתיבה ונתינה" - כשר; וסדר כזה, פסול - "יצא זה שמחוסר כתיבה, קציצה ונתינה". מה שאין כן דין לשמה, דאינו מתייחס רק אל מעשה הכנת הגט, אלא אף לחפצא של הגט, ושם לשמה או שלא לשמה נתפס בגט עצמו. כאשר אומרים שהגט נכתב בתלוש או נכתב במחובר אין מתארים את הגט, אלא מוסרים עובדה על מחצבו ומקורו, ומספרים היאך בעבר הגיע למצבו הנוכחי. אולם, כאשר אומרים שגט נכתב לשמה, דנים לא רק בעבר של הגט, אלא בהווה שלו; לא רק במוצאו אלא בתכונתו. וראיה פשוטה לדבר משיטת הרמב"ם (פ"ו הכ"א) ועוד כמה ראשונים, שאפשר לבטל לשמה של הגט לאחר כתיבתו. ונראה פשוט שלא ניתן לבטל את עבר הגט, ועל כורחך, אם ביטול חל, שהוא מתייחס אל אופי הגט הנוכחי ומצבו בהווה. ונראה דאף הראשונים שנחלקו על הרמב"ם יודו שלשמה בגט נתפס בחפצא, ואינו אך ורק דין במעשה הכתיבה; ומה שהכריעו שאי אפשר לבטל לשמה שבגט לאחר הכתיבה הוא מטעמים אחרים, שהרי בסת"ם ברור שלשמה חל בחפצא, ואפילו הכי אי אפשר לבטל לשמה שבהם לאחר כתיבה.
על פי יסוד זה, נראה דיש להבין חילוק הסוגיה בין מחובר לשלא לשמה בפשיטות. דלעניין הלכה כמו תלוש, שאין לה זיקה אלא למעשה הכנת הגט, מסתבר לומר, אם כי אין הדבר מוכרח כנקודה אפריורית, שגזרו חכמים לכתחילה לעשות כך, אם כי בדיעבד הגט כשר אפילו אם עשו אחרת. אך ביחס להלכה כמו לשמה, הנוגעת לא רק לסדר עשיית הגט, אלא אף לטיב הגט ותנאי הכשרו כחפצא, יותר מסתבר לומר, אם כי אין הדבר מוכרח, שאם העמידו תנאי כזה בכלל, אז העמידוהו חכמים בדיעבד, שכך הגדירו גט כשר - גט שיש לו אופי מסויים כזה וכזה; ואם לא ראו חכמים להצריך תנאי זה בדיעבד, אז אף קשה להצריכו לכתחילה. ולכן, ביחס לכתיבה לשמה לר' מאיר, דנה הסוגיה רק בשני הקצוות: או שלא יצריך אפילו לכתחילה, או שיצריך אפילו בדיעבד, בעוד שלעניין מחובר נקטה כדעת ריש לקיש, כי לר' מאיר לכתחילה אין כותבין במחובר, אך בדיעבד הגט כשר [6].
ונראה, דלהלכה יסוד דברינו לחלק בין אופיים של פסולי מחובר ושלא לשמה נכון וברור, ויש להניח כי אף התוספות מודים לו. ומה שלא תירצו כנ"ל ביישוב הסוגיה, נראה להסביר על אחד משני פנים: או דהיינו משום שהבינו כי אפילו ביחס לפסול המתייחס לחפצא של הגט יש מקום לפסול לכתחילה ולא בדיעבד, ודלא כמו שכתבנו לעיל; או משום שראו לחלק ביחס לדין לשמה בין ר' אלעזר לר' מאיר. דהנה לר' אלעזר, המצריך כתיבה לשמה מדאורייתא, ודאי מסתבר להגדיר דין לשמה כתנאי בהכשר החפצא, וכמו שכתבנו. אך לדעת ר' מאיר, הלא לשמה מדאורייתא נאמר רק בחתימת העדים, וביחס לחתימות קשה לומר כי נוצר כאן חפצא שחל בו שם לשמה בעצמותו; כי סוף סוף, הרי הגדת עדים בגט היא כחפצא של הגדה, כמו בשאר שטרות, ואם נאמרו דינים חדשים בגט, אז אין להם זיקה אלא למעשה ההגדה, או אולי (אם כי זה נראה דוחק) להכשר העדים [7]. ואם כן, לר' מאיר פסול שלא לשמה בחתימה באמת דומה הוא לפסול מחובר, ולכן נדחקו התוספות להסביר חילוק הסוגיה ביניהם. ואף שהסוגיה דנה בכתיבה ולא בחתימה, מכל מקום יש לומר דלר' מאיר, מכיוון שעיקר פסול שלא לשמה נאמר בחתימה מדאורייתא, כבר נקבע אופיו כפי שהוא ביחס לחתימה, וכשגזרו חכמים על כתיבה, הם גזרו ברקע חתימה וגדריה. לכן, שפיר הקשו התוספות, דלמה לא הצריך ר' מאיר לכתחילה כתיבה לשמה כמו שהצריך כתיבה בתלוש. אמנם, זה רק לר' מאיר, אך אין הכי נמי, כי לר' אלעזר יודו התוספות כי דין לשמה בגט שונה בעצמותו מדין תלוש, ואין כלל להקשות מאחד על חבירו.
כל הנ"ל נאמר, כמובן, במסגרת סוגיית ריש מכילתין הדנה בדעת ר' מאיר, אך מעין הדברים הלא יש לדון גם ביחס לר' אלעזר; אמנם לא בנוגע לתורף הגט, אלא בנוגע לטופס. וכמו שהקשו התוספות מאי שנא דלכתחילה הצריך ר' מאיר כתיבה בתלוש ולא הצריך כתיבה לשמה, יש לעיין מעין זה לר' יוחנן, שהעמיד (כא:) מתניתין ד"אין כותבין במחובר" כר' אלעזר ובטופס, מה דין לשמה בטופס. ודין זה הרי תלוי:
א. בפירוש ופסק סוגייתנו (כג.): אם רב יהודה בא להוסיף על דברי רב הונא באופן שהכשיר רק בגדול עומד על גביו אפילו בטופס, שאף טופס טעון לשמה, אם לאו; ואם נקבע כך להלכה. וכבר הבאנו לעיל שיטות הראשונים בביאור הסוגיה.
ב. בפירוש דברי ר' אלעזר במתניתין דטופסי גטין (כו.): אם ר' אלעזר שמכשיר בכולן חוץ מגטי נשים, שבהם הוא פוסל, היינו שפוסל רק לכתחילה, כדעת הרא"ש (פ"ג סימן ב); או אפילו בדיעבד, כדעת הרמ"ה (הובא ברא"ש שם) והראב"ד (בהשגות על הרי"ף כא:).
ג. בהגדרת יחס שתי הסוגיות: אם הן חולקות, כדיעה אחת שציטט הר"ן (כב:), אם לאו.
והנה, אם נניח כדעת הרמב"ן והר"ן, שר' אלעזר מכשיר טופסי גטין שלא לשמה אפילו לכתחילה [8], הרי יש לשאול, כמו שהקשה הרא"ש בתוספותיו (כב:), ממש מעין קושיית התוספות (ד.) לר' מאיר: אמאי לא גזרינן טופס אטו תורף, כדגזרינן במחובר?
ולהפך, אם נניח כדעת הראב"ד והרמ"ה, שר' אלעזר פוסל טופסי גטין שנכתבו שלא לשמה אפילו בדיעבד, הרי השאלה בוקעת ועולה, למה הכשיר בדיעבד טופס שנכתב במחובר? וכבר עמד על מבוכה זו רבינו אפרים, והשאירה בלא פתרון. ממילא, הוא הסיק, והראב"ד קיבל את דעתו, כי שתי המשניות חלוקות, ולהלכה הכריע כמתניתין דטופסי גטין דלקמן, ופסק כי בין מחובר ובין שלא לשמה פוסלים בטופס בדיעבד [9]. אולם, הרמב"ן ועוד ראשונים הלא דחו את דבריו, ואם כן הדרא קושיא לדוכתא.
אולם, לאור דברינו הנ"ל, הרי התירוץ לשתי הקושיות פשוט: מחובר, שהוא פסול במעשה וסדר הכנת הגט, גזרו בו רק לכתחילה. שלא לשמה, שהוא פסול בעצם החפצא של הגט, או שלא גזרו מחמתו כלל, או שגזרו שפוסל אפילו בדיעבד.
אולם, הרמב"ם הלא סלל לו דרך אחרת, שהרי פסק, ולזה הסכים הרא"ש, שלא נאמר דין לשמה בטופס אלא לכתחילה. וכמובן, דלא קשה מידי ממחובר. אלא שבגדרי המסגרת הנ"ל, עצם שיטתו טעונה הסבר. ולכאורה, היה אפשר להסביר בפשיטות, שלא תקנו כלל דין לשמה מדרבנן בטופס; ומה שפסלו בטופסי גטין שנכתבו שלא לשמה (חוץ מבסופר, שמפני התקנה התירו לו לכתוב טופסי גטין לפסק הרמב"ם [10]), אין זה משום שמדרבנן טופס טעון לשמה. אין זה אלא הרחקה, שגזרו שלא לכתוב טופס שלא לשמה גזירה אטו תורף, אך לא שממש תקנו דין לשמה עצמו בטופס. ייתכן שלזה היה מורה מה שהתירו לסופר לכתוב טופסי גטין שלא לשמה, וייתכן שלזה נוטים אף דברי הראב"ד (יא: באלפס), שהסביר שגדול עומד על גביו מועיל לכתיבת טופס על ידי חרש, שוטה וקטן, משום דגזירה בעלמא הוא [11]. אם נאמר כך, הרי דברי הרמב"ם מובנים היטב, שכיוון שאין כאן תקנת לשמה, אלא גזירה שלא לכתוב שלא לשמה, אז ייתכן לגזור כך לכתחילה.
ברם, נראה בדעת הרמב"ם, שבאמת מדרבנן תקנו שטופס טעון לשמה ממש. לכאורה, בעניין אופי דין לשמה בטופס נחלקו התנאים. דיעוין בסוגיה לקמן (כו.) שנחלקו ר' יהודה ור' אלעזר אי גזירת טופס מצומצמת לגטי נשים, או נאמרה אף בשאר שטרות. ואמרינן עלה:
" 'רבי יהודה פוסל בכולן', גזר טופס אטו תורף, גזר שטרות אטו גיטין. 'ור' אלעזר מכשיר בכולן חוץ מגיטי נשים', טופס אטו תורף גזר, שטרות אטו גיטין לא גזר".
ובהסבר מחלוקתם נראה, שלא נחלקו רק אם רצוי או נחוץ לגזור אף בשטרות, אלא אם אפשר בכלל לגזור כך בשטרות. ר' אלעזר, שלא גזר בשטרות, סובר שגזירת טופס אטו תורף אינה סתם גזירה והרחקה, אלא תקנת לשמה ממש. אי לכך, אי אפשר להרחיב את הגזירה לשאר שטרות, שאין למונח לשמה שום אחיזה בשטר מקח או שטר הלוואה, ובעל כרחו לא גזר שטרות אטו גטין. ר' יהודה, כנראה, סובר שאף בגטין אין לנו אלא הרחקה, ואם כן הרי אפשר לגזור אף בשאר שטרות [12].
לפי זה, הרי לדעת ר' אלעזר, שהרמב"ם פוסק כמותו, נראה שבאמת תקנו דין לשמה ממש בטופס, ולא רק גזרו הרחקה בעלמא. ובכן, לאור דברינו הנ"ל, צריך להסביר את מה שפסק הרמב"ם שבדיעבד טופס שלא לשמה כשר. ובהסבר דבריו נראה, כי אף כי דין לשמה נאמר הן ביחס לתורף והן, מדרבנן, ביחס לטופס, מכל מקום לאו בחדא מחתא מחתינהו. דין לשמה בתורף הוא באמת דין בחפצא של הגט, ונתפס בעצמותו, מה שאין כן טופס, שאינו נתפס כלל בלשמה בחפצא, ואין שם לשמה יכול כלל לחול בו. דין לשמה בטופס הוא דין הנוגע רק למעשה הכתיבה, ולא לתוצרתו ותוצאותיו. ובכן, יש מקום לגזור רק לכתחילה שהמעשה יעשה כך וכך, מבלי לפסול את החפצא של הגט בדיעבד, משום שבין כה וכה אין דין לשמה נתפס בחפצא של הגט, אלא מתייחס אך ורק אל סדר ופעולת יצירתו.
השתא דאתינן להכי, יש לתרץ מה שהוקשה בפתח דברינו, דלמה חילק הרמב"ם בדין כתיבת חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו בין תורף לטופס, שבראשון פסל ובשני הכשיר. ונראה בדעתו, דהפקעת קטן מהוויית לשמה (שלדעת הרמב"ם היא הפקעה על פי דין, ולא משום דבמציאות קטן אינו בכוח ובדעת לכוון לשמה, שהרי הרמב"ם לא קבע מידות ולא חילק בשיעורין בין קטן לקטן; ובאמת מהאי טעמא אין גדול עומד על גביו, אפילו ילמד ויזרז את הקטן כפי יכולתו, מועיל) אינה מפקיעתו מעשיית מעשה או פעולה לשמה. אם גדול עומד על גביו, ומזהירו ומלמדו לעשות לשמה, אז נחשבת הפעולה כנעשית לשמה. הדבר שממנו קטן מופקע הוא הענקת שם לשמה לחפצא, שאין די בגושפנקא של כוונת הקטן להחתים דין לשמה בחפצא, ולהטביעו באופי זה. אף כי הפעולה, אשר על ידה צריך דין לשמה לחול, חשובה כעשויה לשמה, מכל מקום אין שם לשמה נתפס בחפצא מכוחה. ובכן, הרמב"ם פסק דבתורף אין גדול עומד על גביו מועיל; אך בטופס, שאין דין לשמה בו מתייחס אל החפצא, שאינו נתפס כלל בלשמה, אלא למעשה הכתיבה, גדול עומד על גביו מועיל.
יתרה מזו, לאור דברינו ניתן להציע הבנה מחודשת במחלוקת רב הונא ורב יהודה. לסוברים כי אמנם נחלקו - וזאת, ברמת דאורייתא - מקובל להסביר כי נחלקו לגבי יסוד ומעמד גדול עומד על גביו בכלל, באופן שניתן לדון בתרומתו לחלות לשמה במישורים שונים; ויעוין בזה להלן. ברם, על פי הנ"ל יתכן לבאר אחרת, שאין כאן מחלוקת עקרונית ומקיפה כלל ועיקר. מקובל על רב הונא ורב יהודה כאחד, כפי שהוסבר, שקטן בצירוף גדול עומד על גביו יכול לשוות אופי לשמה בתהליך, אך אינו מסוגל להטביעו בחפצא; אלא שנחלקו, נקודתית, כיצד להגדיר מדאורייתא לשמה של גט. האם דין זה נקבע ביחס למעשה "וכתב" או לתוצאתו, "ספר כריתות"; וזאת, מדאורייתא, ביחס לתורף, ולא רק, כפי שהוצע לעיל, לגבי הטופס. בהתאם לדעות השונות לגבי הנקודה הזאת, תוכלנה לנבוע מסקנות הפוכות לגבי גט, אך לא תהייה לכך השלכות, אלא על דרך ההקבלה, ביחס לתחומים אחרים, בהם יתכן שאופי הלשמה שונה משל גט.
דנו עד כאן בדינים דרבנן ובאופי גזירות חכמים - כתיבת תורף לשמה לר' מאיר או כתיבת טופס לשמה לר' אלעזר. אך באמת, אם כי בנידונים הללו הנפקא מינה היא רק מדרבנן, החילוק היסודי בין לשמה ביחס למעשה ולשמה כאופי חפצא, מדאורייתא הוא. על פיו יש להבין את מה שהקשינו, דהיאך יכלכל הרמב"ם את קושיית התוספות דלמה לן קראי למיעוטי חרש, שוטה וקטן מחליצה, תיפוק לן שאינן בני כוונה, והלא חליצה פסולה עד שיתכוונו שניהם כאחד (יבמות קב:). ולפי דברינו התירוץ פשוט, דבחליצה הלא אין הכוונה מתייחסת לחפצא, שהרי אין כאן כלל חפצא, אלא למעשה החליצה, והרמב"ם יודה שחרש, שוטה וקטן אינם מופקעים מכוונת לשמה במעשה. ובכן, בגדול עומד על גביו, המלמדם בפועל איך ומה לכוון, הם יכולים להיות בני כוונה, ולכן הוזקקנו לילפותות שונות כדי למעטם מחליצה.
על פי סברתנו זו יש להבין גם את דברי הרז"ה ורבינו אפרים בקושייתם על הרי"ף, שהקשו דלשיטתו יש להעמיד את מתניתין דשני גטין שנתערבו אפילו כר' אלעזר, ובאופן שניתן בעדי חתימה. הרמב"ן כתב עליהם שדבריהם תשובות של הבל, דלדעת ר' ירמיה, הסובר דר' אלעזר מצריך נתינה לשמה, היא נצרכת אף בגט הניתן בעדי חתימה, וכמו שמצריך ר' אלעזר כתיבה לשמה אפילו בגט הניתן בעדי חתימה. ונראה בדעת רבינו אפרים והרז"ה, דלא דמי כלל כתיבה לנתינה. דכתיבה לשמה הווה דין בחפצא של הגט ואחד מגדרי הכשרו, ואם רק נאמרה פעם הלכה מגזירת הכתוב ד'וכתב לה' דגט צריך להיות כתוב לשמה, אז כל גטין, ואפילו הניתנים בעדי חתימה, צריכים להיות כתובים לשמה. בנוגע לנתינה לשמה, אפילו אם נניח כדעת ר' ירמיה דר' אלעזר נתינה לשמה נמי בעי, הרי אין זה גורם איזה שינוי בחפצא של הגט, ולא מהווה בו אופי מסוים, ואין זה אלא דין במעשה הנתינה. כאן יש מקום לומר, דבמקום שעדי מסירה כורתים, ומטרת הנתינה אינה רק לפעול את הגירושין אלא אף לאשוויי שטרא, אז צריך שהנתינה תהא לשמה. אך במקום שיש עדי חתימה, והם המועילים לאשוויי שטרא, לא היה ר' אלעזר מצריך נתינה לשמה. על כן הקשו רבינו אפרים והרז"ה, דלמה אמר ר' ירמיה מתני' דלא כר' אלעזר, הלא אם ניתן הגט בעדי חתימה לא יצריך ר' אלעזר נתינה לשמה. אלא על כורחך, דאין עדי חתימה כורתים לר' אלעזר, ובעינן רק עדי מסירה.
ובדעת הרמב"ן יש לומר, דאף שוודאי כתיבה ונתינה הם שונים בדיני לשמה שלהם וכדלעיל; מכל מקום אין לחלק בפרשת גטין, ואם 'לה - לשמה' מוסב א'ונתן', אז כל גטין טעונין לשמה, הן אם נִתְּנו בעדי מסירה והן אם נִתְּנו בעדי חתימה.
ג
לאור דברינו, יש לעיין בדעת הרמב"ן בדין יעילות חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו, ביחס לכמה הלכות אשר בקשר אליהן נאמר דין כוונת לשמה.
והנה, לכאורה היה מקום לומר כי בכל התורה כולה חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יכולים להוות לשמה, ולא פסלם הרמב"ם אלא לעניין גט. דהא לא הרי לשמה בגט כהרי לשמה בכל התורה כולה; שבכל התורה כולה אין לשמה תלוי אלא בעושה המעשה - בכהן הזורק, בסופר הכותב, או בעושה הציצית - מה שאין כן בגט, שאין לשמה חל אלא על ידי ציווי הבעל. גם הסוברים שאין כתיבת הגט טעונה שליחות מודים בצורך ציווי הבעל להטבעת לשמה בגט, כמו שכתבו התוספות (כב: ד"ה והא), הרמב"ן, ועוד כמה ראשונים בסוגייתנו [13]. והטעם, משום שבגט יש בדין לשמה נימה של בעלות. לכן, באמת אפשר לרמב"ם ועוד ראשונים לסבור שיכול הבעל לבטל לשמה של גט אחר כתיבתו, אף על פי שוודאי שאין הסופר יכול לבטל לשמה שבספר תורה לאחר שנכתב. והיינו משום שבתורת בעלים יכול הוא לבטל יחס הגט ועמידתו לגירושין, כמו שהוא עושהו עומד לגירושין כיוצר דין לשמה בו. מה שאין כן בספר תורה, שאין הסופר בעלים לעניין לשמה, אלא רק אמצעי ליצירת לשמה, ומסתלק הוא עם סיום מעשה כתיבתו [14]. ובכן, ייתכן שלא הפקיע הרמב"ם חרש, שוטה וקטן מלשמה אלא בגט, שכתיבת הסופר צריכה להיות על פי ציווי הבעל, אפילו אם אין אנו מצריכים שליחות ממש; וכתיבת חרש, שוטה וקטן, אפילו אם היא באה בעקבות ציווי הבעל, אינה מתייחסת אל ציוויו, שכן הם אינם ברי הכי לייחס את פעולתם אל ציוויו. בתחומים אחרים הרמב"ם יכול לסבור שהם יכולים לכוון לשמה, וליצור לשמה בחפצא [15].
ברם, חילוק זה, אף שניתן להיאמר מצד הסברה, אינו ברור. שהרי הרמב"ם כתב וזה לשונו:
"הקטן אינו שוחט קדשים אע"פ שהגדול עומד על גביו, שהקדשים צריכין מחשבה, וקטן אין לו מחשבה..." (הלכות פסולי המוקדשים פ"א ה"ו).
וכן רבינו הגר"א בביאוריו (אורח-חיים ס' ת"ס סעיף א) כתב, כי הפוסלים מצת מצווה שאפאהּ חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו, בִּסְּסוּ את שיטתם על פירוש הרי"ף והרמב"ם בסוגייתנו [16]. הרי שלא ראה את דברי הרמב"ם כמצומצמים לגט. ובכן, יש לעיין בדין גדול עומד על גביו בכל מקום שנאמר בו דין לשמה, ונדון במקומות העיקריים לאור היסודות שהצגנו לעיל.
א. חפצי קדושה - ספר תורה, תפילין, ומזוזה.
דין לשמה נאמר בסת"ם [17] בעיקר ביחס לשני מעשים: 1) עיבוד. 2) כתיבה. ויש לעמוד על אופיו ועל שאלתנו ביחס לשניהם.
1. עיבוד: דין חרש, שוטה וקטן לעניין עיבוד סת"ם לא מוזכר ברמב"ם בפירוש, אך מתוך הדיוק בלשונו יש לעמוד על שיטתו. ואלו דבריו:
"גויל של ספר תורה וקלף של תפילין או של ספר תורה צריך לעבד אותן לשמן, ואם עִבְּדָן שלא לשמן פסולין. לפיכך, אם עבדן הכותי פסולין, אף על פי שאמרנו לו לכותי לעבד עור זה לשם הספר או לשם התפילין פסולין; שהכותי על דעת עצמו הוא עושה, לא על דעת השוכר אותו. לפיכך, כל דבר שצריך מעשה לשמו, אם עשהו הכותי פסול" (הלכות תפילין פ"א הי"א).
הרי להדיא, שהרמב"ם לא פסל כותי אלא משום דנכרי אדעתא דנפשיה קעביד, וכדברי סוגייתנו (כג.) לחלק מטעם זה לדעת רב הונא בין חרש, שוטה וקטן לנוכרי. ואם כן, משמע שחרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יהיו כשרים לעיבוד סת"ם, שהרי אינם עושים אדעתא דנפשייהו, וכשיטת רב הונא בגט. וזה לכאורה צריך עיון, שהרי הרמב"ם פסק נגד רב הונא בגט, ולמה אם כן הוא נזקק כאן לטעם אדעתא דנפשיה קעביד [18]? אלא שלפי דברינו יש להסביר בפשיטות: לשמה בגט הוא דין בחפצא, ואין חרש, שוטה וקטן אפילו עם גדול עומד על גביו יכול להעניקו. אך בעיבוד לשמה הוא דין במעשה העיבוד ופעולת הכשר הקלף, ומזה לא הופקעו חרש, שוטה וקטן, ומכאן באמת קצת סימוכין לדברינו הנ"ל [19]. אך לעמוד על אמיתת הדברים, עלינו לברר ביתר עומק את אופי לשמה בעיבוד.
ואחר העיון, נראה שבמחלוקת הדבר שנוי. דהנה יעוין היטב בשלהי שמעתא דהזמנה (סנהדרין מח:), שהסיקה הסוגיה על מחלוקת אביי ורבא:
"תנאי היא. דתניא: ציפן זהב או שטלה עליהן עור של בהמה טמאה, פסולות. עור בהמה טהורה, כשירות אע"פ שלא עיבדן לשמן. רשב"ג אומר: אף עור בהמה טהורה פסולות עד שיעבדו לשמן".
ובפירוש הסוגיה נחלקו הראשונים. רש"י (ד"ה אע"ג) פירש דתנא קמא סבירא ליה כרבא, ואינו מצריך עיבוד לשמה, משום דהזמנה לאו מילתא היא ולא איכפת לן בה [20]. אך רבינו תם שם פירש להפך, דתנא קמא כאביי, ומה שאינו מצריך עיבוד לשמה אין זה, כמו שהבין רש"י, משום דאין צורך בלשמה. בין רשב"ג ובין תנא קמא מודים בצורך לשמה, אלא שנחלקו בעיבוד מטעם אחר. תנא קמא סובר דהזמנה מילתא היא, ולכן אפשר לצאת ידי חובת לשמה על ידי הזמנה, ואין צורך בעיבוד לשמה. אך רשב"ג סובר דהזמנה לאו מילתא, ואי אפשר להשביע צורך לשמה בהכשר העור, אלא על ידי עיבוד. ביאור דבריו, דבאמת לא נאמר כלל דין של עיבוד לשמה לכולי עלמא; אלא שההלכה נקבעה שצריך לקדש את העור בקדושת תפילין, שאין קדושתו נתפסת בו מאליו, ואפילו לא בשעה שנצטרך לחפצא של תפילין שלם - בתים, פרשיות, ורצועות - ואף לא בשעת הנחה. הגדרת ההזדמנות הראויה לקידוש זה תלויה במחלוקת אביי ורבא. אם הזמנה לאו מילתא, אי אפשר לקדש אלא בשעת עשיית העור - העודפת על הזמנתו - וממילא עלינו להצריך עיבוד לשמה. אך למ"ד הזמנה מילתא, הרי ישנן הרבה הזדמנויות אחרות לקדש, ולא איכפת לנו כלל אם העיבוד נעשה לשמה או לא.
ונראה, שמדברי רבינו תם וודאי מוכח שעיבוד לשמה לרשב"ג אינו דין במעשה העיבוד, אלא בהטבעת לשמה בחפצא. שהרי לפי פירושו אין העיבוד טעון לשמה בתורת עיבוד, אלא שפשוט לרבא אין זמן אחר להטביע אופי לשמה בעור, אך עצם דין לשמה כאן הוא בחפצא. ולכן לאביי יכולה הזמנה לשמש במקום עיבוד להוות לשמה; ואם הזמנה יכולה להוות לשמה במקום עיבוד, הרי הדבר מחוור כשמלה שאין לשמה דין במעשה העיבוד, אלא בהטבעת שם לשמה בחפצא [21]. לדעת תנא קמא הדבר פשוט. אמנם, אף לדעת רשב"ג יש להניח כן, שהרי לא חלק על דברי תנא קמא אלא משום שסבר שהזמנה לאו מילתא היא, ואינה יכולה לשמש במקום עיבוד, אך לא משום שהגדיר את עצם דין לשמה כאן אחרת.
והנה, אם דברי רבינו תם נוטים להסברת עיבוד לשמה כדין בחפצא, הרי דברי הרמב"ן במלחמות (סוכה ד: באלפס) ממש מפורשים להפך. הרז"ה שם הלך בעקבות הגאונים ורבינו תם בפירוש יחס מחלוקת תנא קמא ורשב"ג למחלוקת אביי ורבא, והרמב"ן השיגו, דאביי ציטט את הברייתא כדי לתרץ את מה שהקשו עליו לעיל בסוגיה מברייתא אחרת הסוברת כרבא. ועל זה כתב הרמב"ן, וזה לשונו:
"...ופריק (- אביי) תנאי היא. דרשב"ג איכא דקאי כוותיה, דקבעי רשב"ג עיבוד לשמן, ועבוד היינו הזמנה, דומה לאריגה ועשיית תיק הספר. ואי ס"ד הזמנה לאו מלתא היא, ומותר לשנותה להשתמש בהן חול, מה הועיל בעיבוד, כי מטיל ליה בטלאי עור, דחול מטיל בהו. ולת"ק נמי הזמנה מלתא היא, והאי דלא בעי עיבוד, משום דאפשר ליה בהזמנה אחריתי לאחר עיבוד. אלא בהא פליגי: מר סבר בעינן כל עשיותיו לשמה, ומר סבר בחדא סגי. אי נמי, טעמא דת"ק משום דלית ליה לשמן בתפילין כלל, ואפי' בכתיבה... וכל הני מילי דאביי נינהו. אבל לרבא, אע"ג דמותר לשנותה בעינן לשמה. אלא ת"ק לא בעי לשמה בתשמיש קדושה, אי נמי בתפילין גופייהו. ורשב"ג בעי להו לשמן בין בגוילין של כתיבה, בין בתשמישי קדושה, כגון טלאי שלהן. ולאו דהויא הזמנה מלתא היא, אלא מצותן שלהן שיֵעשו לשם חובה, שכן בציצית בעינן צביעה לשמה כדאיתא התם אף התכלת, ואע"פ דמותר לשנותה לעולם, דלאו דבר שבקדושה הוא, ואע"ג דהזמנה בעלמא נמי היא".
ותורף דבריו, דאביי ורבא נחלקו ביחס הזמנה ולשמה. לדעת אביי, יש זיקה ביניהם, דלא תיתכן יעילות עיבוד לשמה אם נסבור דהזמנה לאו מילתא היא. לדעת רבא, אין הדין האחד תלוי בחבירו כלל, ואפילו אם הזמנה לאו מילתא יש מקום להצריך עיבוד לשמה [22]. ונראה פשוט, דמחלוקתם תלויה בשאלתנו דלעיל. דאם לשמה נאמר בחפצא, אז יש לכלכל את דעת אביי, אם כי היא אינה מוכרחת, דאי אפשר שיחול לשמה בחפצא אם עדיין אין איסורי הזמנה חלים בו, ואם עדיין מותר לשנותו לדבר חול. אך אם לשמה אינו חל בחפצא בין כה וכה, ואינו אלא דין במעשה, אז מה לי אם עדיין מותר לשנותו לדבר אחר, ואין לזה זיקה כלל להזמנה.
להלכה, למאי דקיימא לן כרבא, יוצא שעיבוד לשמה הוא דין במעשה עשיית הגוויל, ולא בהכשר החפצא. וזה מה שכתב הרמב"ן: "ולאו דהויא הזמנה מילתא היא, אלא מצותן שלהן שיֵעשו לשם חובה", והשווה עיבוד גווילין לטוויית ציצית או צביעת תכלת [23]. אך הרמב"ן, בפרשו את דעתו להלכה, הלא הרחיק לכת, שכתב שעיבוד לשמה לא נאמר כלל בהלכות ובמסגרת קדושת ספר תורה, אלא במסגרת מצוות וחובת הכתיבה. לפיכך, הוא צמצם את דין עיבוד לשמה לספר תורה, שיש בו גזירת הכתוב דלשם חובתכם, המחייבת שהספר יעובד וייכתב למצוותו. מצווה זו אינה מחייבת עיבוד לשמה בתפילין או מזוזה, שכן רק לעניין קדושתם ודינים הנעוצים בקדושה יש להשוות ספר תורה, תפילין ומזוזה אך לעניין דינים הנעוצים במצווה, הלא לכל אחד מסגרת משלו, ואין לדמותם. אמנם, דעת הרמב"ן שספר תורה טעון לשמה, לא כחפצא של קדושה, אלא כתשמיש מצווה, מהווה חידוש גדול, ובלי שום ראיה היה קשה להעמיסה בדברי הרמב"ם. אדרבה, יש לשער שהרמב"ם חולק על הרמב"ן, שהרי הוא לא צמצם את דין עיבוד וכתיבה לשמה לספר תורה, אלא הצריכם אף בתפילין [24]. את שיטתו צריך, איפה, לפרש קצת אחרת: עיבוד לשמה בספר תורה ותפילין אמנם נעוץ במסגרת קדושתם, ודלא כרמב"ן, אך צורך עיבוד הוא דין במעשה העיבוד, ולא חלות שם בחפצא. ולהכי חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו כשרים לעיבוד סת"ם, וכמו שכתבנו לעיל.
2. כתיבה: לעניין כתיבה, לכאורה, אין מקום לשאלתנו, שכן אפילו אם נניח שחרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו הינם בני כוונת לשמה, הלא פסולים הם לכתיבת סת"ם מצד אחר. הרי שמועה ערוכה שנינו:
"ס"ת תפלין ומזוזות שכתבן מין ומסור, עובד כוכבים ועבד, אישה וקטן וכותי וישראל מומר - פסולין, שנאמר: 'וקשרתם... וכתבתם', כל שישנו בקשירה ישנו בכתיבה, וכל שאינו בקשירה אינו בכתיבה" (גיטין מה:).
אמנם, המאירי (קרית ספר, מאמר א', חלק ב) הבין בדעת הרמב"ם, ש'אינו בר קשירה' אינו פסול בפני עצמו אלא חסרון לשמה. אולם, אף שיש להוכיח כן אף מדברי תוספות רבינו אלחנן לעבודה זרה [25], שיטה זו וודאי נראית דחויה על ידי רוב הראשונים. ובכן, לכאורה אין כאן נפקא מינה בשאלתנו בנוגע לגדול עומד על גביו [26].
אמנם, אין הדבר כן. אף אם אין נפקא מינה לעניין סת"ם, הרי יש נפקא מינה, אם נניח כדעת הסוברים לעניין מגילה, שאין כותבה צריך להיות בר קשירה [27]. לשיטת רבינו תם וסיעתו, המצריכים עיבוד לשמה במגילה, מסתבר שהוא הדין בכתיבה. לכאורה, בין אם נסביר את מחלוקת רבינו תם והרמב"ם (הלכות מגילה פ"ב ה"ט) כמחלוקת בהלכות מגילה: עד היכן מגיע היקש מגילה לספר תורה [28]; ובין אם נסבירהּ כמחלוקת כללית בעניין עיבוד ספרים, המשתקפת הן לעניין מזוזה והן לעניין מגילה: האם עיבוד לשמה נאמר רק במקומות מסוימים כקלף של תפילין, ומגזירת הכתוב או הלכה פרטית, או שמדובר בדין כללי [29] - לרבינו תם תהא מגילה טעונה כתיבה לשמה, וקל וחומר מעיבוד (וכקושיית הגמרא (גיטין מה:): "ורשב"ג עיבוד לשמן בעי כתיבה לשמן לא בעי"); ודין לשמה יהא שווה לדין לשמה בכתיבת סת"ם. ובכן, יש להסתפק בעניין חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו בכתיבה.
והנראה בזה, שיש לחלק בין עיבוד לכתיבה. אפילו אם נניח, כמו שהצענו לעיל בדעת הרמב"ם, שלשמה בעיבוד נאמר רק במעשה עשיית העור, ולכן חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו כשרים לו, דין כתיבה לשמה הוא דין בהטבעת אופי בחפצא, שהרי אין לדמות כלל עיבוד לכתיבה. העיבוד כשהוא לעצמו הלא אינו מהווה את גוף הקדושה, אלא רק מכינה ומכשירה. דממה נפשך, במה אנו דנים: אם בעור בתים ורצועות ולעניין קדושת תפילין, הרי אין קדושה זו יורדת להן עד שייעשו ממש תפילין, כלומר עד שיצטרפו בתים, רצועות ופרשיות. ואם בקלף ולעניין קדושת כתב, הרי אין העיבוד יוצרה וגומרה אלא רק מכשיר את הקלף לקבלו [30]. ובכן, כאן יש מקום לומר שלשמה הוא רק דין במעשה העיבוד, ולא בחפצא הנוצר על ידו. מה שאין כן כתיבה, שהיא יוצרת גוף קדושת כתב, שבה וודאי מסתבר שלשמה הוא דין בחפצא של גוף הקדושה הנוצר על ידה. אלא שחילוק זה נכון אם נניח שלשמה נאמר כאן במסגרת הלכות קדושת סת"ם וכדעת הרמב"ם. אך לדעת הרמב"ן, לשמה לא נאמר כאן ברקע הלכות קדושה, אלא ברקע מצווה וחובה, ולכן חילק באמת בין תפילין ומזוזה לספר תורה - דבתפילין ומזוזות לא מייתר בהו קרא לכתוב לשמה, ואילו בספר תורה כתיב 'כתבו לכם - לשם חובתכם'; ואף למאן דאמר המצריך עיבוד לשמה בתפילין הסביר הרמב"ן שמצוותן שלהן שיֵעשו לשם חובה, כשם שבציצית בעינן צביעה לשמה. ונראה שלדעתו אף כתיבה לשמה היא בעצם דין במעשה ולא בחפצא. ואם כי וודאי שקדושת כתב חלה על האותיות והקלף על ידי הכתיבה, מכל מקום תכלית דין לשמה ואופיו אינם יצירת קדושה זו. לשמה וחלות הקדושה שני עניינים נפרדים הם, שהרי בתפילין לדעת הרמב"ן אין כתיבה טעונה לשמה כלל, ואף על פי שודאי שקדושה חלה על ידי הכתיבה. ואם כן, אף בספר תורה יש לומר, שאף שנאמר בו דין לשמה, הוא לא נאמר אלא ביחס למעשה הכתיבה, ולא להטבעת קדושה בכתב. ובכן, לפי הנחתנו דלעיל, מצד דין לשמה היה קטן עם גדול עומד על גביו כשר לכתיבת סת"ם.
אך לדעת הרמב"ן עצמו, לכאורה, אין בזה נפקא-מינה למעשה. שהרי כבר כתבנו לעיל, שבסת"ם אין נפקא-מינה בשאלתנו, שהרי חרש, שוטה וקטן בין כה וכה פסולים משום שאינם בני קשירה. אלא שכתבנו שתהיה נפקא-מינה לעניין כתיבת מגילה. אך נפקא-מינה זו אינה אלא אם נסבור שספר תורה טעון כתיבה לשמה מדין קדושתו, שזה יש היטב לייחס אף למגילה. אך לדעת הרמב"ן, שלשמה בכתיבת ספר תורה נובע ממצוות כתיבת ספר תורה - " 'כתבו לכם' - לשם חובתכם" - הרי ודאי שאין לזה זיקה למגילה, ואין מגילה טעונה כתיבה לשמה כלל.
ב. תשמישי מצווה
לשמה בתשמישי מצווה נידון בהקשר ל: 1. מצה; 2. ציצית; 3. סוכה; 4. לפי ההווה אמינא של הסוגיה בסוכה (ט.), ולדעת האור זרוע (סימן תקל"ד) להלכה, בכל חפצי מצווה. מבלי לדון לעת עתה בפרטי כל אחד מהם, נראה שלכאורה יש להניח שבכל חפצי מצווה אין לשמה שלהם אמור בחפצא עצמו, ואינם נתפסים בלשמה שיוטבע בעצם אופיים, שהרי אין בהם שום קדושה. ואף כי בשעת מצוותם אסור להשתמש בהם לצורך חול, הרי אין זה משום קדושת החפצא - וכקושיית הגמרא (שבת כב.): "וכי נר קדושה יש בו" - אלא משום טעמים אחרים, הקצאה או ביזוי מצווה, הכרוכים עם איסור שיתוף חפץ למצווה ולרשות, ולא עם איזו קדושה שתהא, ואפילו בזמן מצוותו, בחפץ עצמו [31]. ולכן, באמת מותרים הם לאחר זמן מצוותן.
והרי יסוד זה כמעט מפורש בדברי הר"ן בחידושיו (סנהדרין מח:), שהלך בעקבות הרמב"ן בפירוש סוגית הזמנה וכתב, שאין לשמה בעיבוד תפילין לרבא, וזה לשונו:
"...אלא מצווה בעלמא הוא לחבוב המצוה, שתהא עשייתה לשמה, שהרי אף במצות שאין בהם משום קדושה, כגון ציצית וסוכה, אמרינן דבעינן בהו עשייה לשמה, וודאי שאינו משום קדושה, שהרי אף לאחר שעשה בהן את המצווה אין בהם משום קדושה, כדאמרינן: תשמישי מצווה נזרקין, אלא משום מצווה בעלמא הוא [32]...".
וכן משתקף יסוד זה בדברי הריטב"א (סוכה ט.) שכתב, דבתשמישי מצווה אין דין לשמה בעשייתן, אלא אם כן נאמרה גזירת הכתוב או הלכה מסוימת לעניין אותה מצווה, אך בתשמישי קדושה, אפילו אם לא נאמרה גזירת הכתוב מיוחדת, הרי הם זקוקים לעשייה לשמה. ובזה הסביר שיש לנקוט כדעת בית הלל, שאין סוכה צריכה עשייה לשם חג, ובכל זאת להצריך עיבוד לשמה בתפילין. ואף שדברי הריטב"א באו לחלק בין תשמישי מצווה או קדושה שלא נאמרה בהם הלכה מסוימת של לשמה, נראה שיש לחלק באופי דין לשמה אפילו בתשמישי מצווה אלו שנאמר בהם לשמה.
וכן יש אולי להוכיח מדברי בעל העיטור (הלכות ציצית, שער א, חלק ב, ס"ט ע"א) שפסק שציצית צריכה טווייה לשמה, אך סיים: "ומסתברא דאי טוואו אינו יהודי ושזרו ישראל לשמה כשר". והקשה עליו הרא"ש (סוף הלכות ציצית, בסיכום עשיית ציצית) שזה "מעוות לא יוכל לִתְקֹן", וסולין משום שנטוו שלא לשמה, ואין מועיל להן אם שוזרן לשמה. וכן בעור של תפילין, אם עבדו שלא לשמה ואחר כך גררו והחליקו לשמה, אינו מועיל להכשירו, כי כבר נפסל בעיבוד שלא לשמה. והוא הדין נמי טוויית חוטי ציצית. ובדעת בעל העיטור יש לומר בפשיטות, שיש לחלק בין תפילין לציצית. בתפילין אפשר לומר שלשמה הוא דין בחפצא, ולכן צריך שיהא מעובד לשמה מתחילת היותו לחפצא של עור. אבל בציצית, שאין לשמה דין אלא במעשה עשייתו, יש לומר שכל שעשה בו מעשה אחד לשמה בסוף עשייתו כבר נחשבת עשייתו לשמה.
על פי חילוק זה בין תשמישי מצווה לחפצי קדושה, יוצא שחרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יהיה כשר, לפי דרכנו, לכל לשמה בתשמישי מצווה. אמנם, אף שוודאי כך נראה במשקל ראשון, אחר העיון בדברי רבותינו הראשונים ייראה שאין הגדרה זו של אופי לשמה של תשמישי מצווה, ואף לא המסקנה שהסקנו להלכה, מוסכמים כל כך בפשיטות, ועדיין הדברים צריכים הכרע.
אם נניח שהזמנה מהווה לשמה רק במקום שלשמה הוא דין בחפצא ולא במעשה העשייה, אז לפי סברתנו, שלשמה דתשמישי מצווה אינו מוטבע בחפצא, יצא שאין להזמנה מקום ביחס להכשר לשמה של תשמישי מצווה. ובאמת, בסוגיה דהזמנה לא הוזכרו כלל תשמישי מצווה, ולא דנה הסוגיה אלא בתשמישי קדושה דסתם ובתשמישי המת, שוודאי חלות שם שבהם מוטבעת בחפצא; שהרי דימו הראשונים אצטלא דפרסוה אמיתנא לקדושת הגוף לעניין הקדש חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד [33].
אף הרמב"ן במלחמות ה' הזכיר תשמישי מצווה רק בקשר ללשמה, אך לא בקשר להזמנה, וזה מוסבר היטב כדברינו. אך הרז"ה שם (סוכה ד: באלפס) כתב:
"ושמעתי כי נמצא בפירושי ר"ח ז"ל במסכת סנהדרין כלשון הזה: ויש לומר דכולי עלמא אית להו 'תעשה לך - לשם חובך', ובהא פליגי רבנן דפליגי עליה דרשב"ג ואביי, דקיימי כשיטתייהו, סבירא להו הזמנה כעשייה דמי. הלכך אם הזמינהּ לציצית מן הסיסין כשרה, וכן לרצועות תפילין. ורבא ושמואל ורשב"ג סבירא להו עשייה ממש בעיא, והזמנה לאו כלום היא" [34].
הרי שחולק על אחת מההנחות שהצענו לעיל: או שסובר שאף בתשמישי מצווה, לפחות באלו כגון ציצית, שנאמר בהם דין מסויים של לשמה, תיתכן הטבעת לשמה כאופי בחפצא; או שסובר שהזמנה יכולה לשמש במקום עשייה לשמה אף בלשמה שנאמר ביחס למעשה ולא לחפצא. ויותר נראה לומר שהוא חולק על ההנחה הראשונה, שכן קשה לומר שתועיל הזמנה במקום לשמה במעשה [35]. ואם כן, לפי דבריו יצא, לפי דרכנו דלעיל, שחרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יהא פסול להוות לשמה בציצית.
אף אם נניח כך, עדיין עלינו לברר נקודה אחת. דהנה שיטת הרמב"ם (הלכות ציצית פ"א הי"ב) היא שאין צורך בלשמה בציצית אלא בטוויה אבל לא בעשייה, כלומר בתליית הציצית בבגד [36]. לעומתו, דעת רש"י (סוכה ט. ומנחות מב:) ועוד כמה ראשונים היא שלשמה נאמר הן ביחס לטווייה והן ביחס לתלייה. ובכן, לשיטתם הרי יש לברר שאלתנו בקשר לשניהם.
ונראה שיש לראות את שאלה זו לאור פירושי הראשונים בסוגית לשמה בציצית (מנחות מב:). הגמרא הסיקה כי דין טווייה לשמה תלוי במחלוקת תנא קמא ורשב"ג בעניין עיבוד לשמה בעור תפילין. ובביאור השוואה זו נחלקו הראשונים. הרמב"ן [37] הבין כי ההשוואה היא בין ציצית לתפילין, וביסס פירוש זה על הנחתו כי הסוגיה כאן סוברת שהמצריך טווייה לשמה מצריך לשמה בכל חפצי קדושה ומצווה, ולכן הסיקה הגמרא כתנאי. אך הר"ן [38] פירש כי הגמרא ידעה בפשיטות שציצית ותפילין טעונים לשמה, וההשוואה היא רק בין עיבוד לטווייה, שביחס לשניהם משתקפת בעיה אחת: האם לשמה נאמר רק במעשה המהווה וגומר ממש את החפצא, כגון כתיבה או תליית הציצית, או אף במעשה הכשר שאין בו עדיין עשיית החפצא בצורתו הסופית, כגון עיבוד וטווייה.
והנה, לפירוש הר"ן וסיעתו, הרי טווייה טפלה לתלייה כמו שעיבוד טפל לכתיבה, ואם בכלל יש דין לשמה בחפצא בציצית, יש לו יותר מקום בתלייה מאשר בטווייה. ובכן, אם לפי דברי רבינו חננאל שציטטנו לעיל יש להניח שדין לשמה בטווייה הוא דין בהטבעת אופי בחפצא, אז הוא הדין לתלייה. אך לפי פירוש הרמב"ן וסיעתו בסוגיה הרי אין הכרח לומר כך, ובאמת נראה שמסברה יש לומר להפך. יצירת והתהוות החפצא של ציצית, כלומר החוטין ולא הבגד, הרי בא על ידי טווייה, ובשעה שנעשה חפצא של מצווה אז ייתכן שיוטבע בו אופי לשמה; והתלייה לאחר מכן איננה יוצרת חפצא חדש, שהרי אין הבגד נעשה תשמישי מצווה אלא רק החוטים עצמם, שהרי רק בחוטים אסור להשתמש לתשמיש חול בזמן מצוותו אך לא בבגד; והחוטים אינם נוצרים ומתהווים בשעת תלייתם, אלא שכעת הם מצורפים בתור גדילים אל מסגרת בה הם יכולים לשמש למצוותם. אף שתלייתם חשובה עשייה לעניין "תעשה ולא מן העשוי" או, לדעת קצת ראשונים [39], לעניין צורך בר קשירה לתלותם, אין כאן יצירת חפצא, אלא מעשה קביעתו למצותו. פוק חזי, דהרי אף לעניין קביעת מזוזה נאמר "תעשה ולא מן העשוי" (מנחות לג:), אף שוודאי אין המזוזה, אפילו כחפצא של תשמישי מצווה, נוצרת בשעת קביעתה. ולכן באמת לא הצריך הרמב"ם תלייה לשמה, משום שאין צורך בלשמה ציצית אלא בשעת יצירת החפצא, דהיינו בשעת טווייה. ובכן נראה, שאפילו לדעת הסוברים שתלייה צריכה להיות לשמה, מכל מקום יש לומר שאין זה דין בהטבעת אופי בחפצא, שהרי אין החפצא מתחדש בשעת תלייה אלא במעשה עשייתו. ואם כן, לפי דרכנו דלעיל, אם נניח שאין צורך לבר קשירה בתלייה, ומה שנתמעט עכו"ם אין זה אלא גזירת הכתוב המסוימת לעניין עכו"ם, יהא חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו כשר לתליית ציצית.
דיון ישיר בשאלתנו ביחס לציצית לא מצאתי בדברי הראשונים, אך ביחס לתשמיש מצווה אחר נחלקו להלכה. הרשב"א בתשובותיו (חלק א, סימן כ"ו) האריך בעניין מצה שלשהּ ואפאהּ חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו, והעלה שלדעת התוספות - בחרש וקטן היא תהיה כשרה משום שיש להם דעתא קלישתא, אך בשוטה היא תהיה פסולה, וכמו שכתבו התוספות לעניין חליצה [40]; לדעת רבינו יונה, הסובר כי גדול עומד על גביו מועיל אפילו בשוטה, בכל מה שאפשר לעשותו על ידי שליח, היא תהיה כשרה אפילו בשוטה [41]; והסיק שלדעת עצמו תהיה המצה פסולה, שאין גדול עומד על גביו מועיל אלא במקום שיש הוכחה לשמה מתוך המעשה. במקום שאין שום הוכחה, כגון בשחיטה או במצה, וכל הכוונה צריכה להתהוות על ידי החרש, שוטה וקטן, אין גדול עומד על גביו מועיל.
אולם, באמת אין בדברי הרשב"א פיתרון וראיה לשאלתנו, שהרי כל הדיון בתשובתו מיוסד על ההנחה שבגט גדול עומד על גביו מועיל, ודברינו הלא סובבים על שיטת הרי"ף והרמב"ם הסוברים שאין גדול עומד על גביו מועיל בגט. אלא שממרוצת דבריו משמע שהכשר מצה תלוי בהכשר גט, והפוסל בגט יפסול במצה. ואולי לזה נוטים אף דברי הגר"א בביאוריו (אורח-חיים סימן ת"ס סעיף א) שהזכרנו לעיל, שכתב דהפוסלים מצת חרש, שוטה וקטן אפילו בגדול עומד על גביו, נוקטים בפירוש הרי"ף בסוגיה דגט. אלא שכמובן אין הוכחה ברורה מדברי הגר"א, שהרי לא כתב אלא לצד אחד, שהפוסלים במצה פוסלים בגט (וזה שלא כדעת הרשב"א), אך לא כתב שהפוסלים בגט יפסלו במצה. ולפי דברינו הנ"ל באמת נראה שהרי"ף והרמב"ם יודו דגדול עומד על גביו מועיל במצה, שאין לשמה כאן אלא הלכה במעשה עשיית המצה ושימורה [42]. והראיה, שהרי יש כבר דין לשמה אפילו קודם שיש חפצא של מצה, לדעת הסוברים שצריכים שימור משעת קצירה [43]. גם לדעת הסוברים שאין אנו זקוקים לשימור אלא מלישה ואילך, הרי לדעת רוב הראשונים החולקים על רבינו תם, אין עיסה טרם שנאפית כשרה לכזית מצה [44]. ומוכרח, שלשמה אינו הלכה כאן בהטבעת אופי בחפצא, אלא במעשה עשיית המצה. ובכן, לפי דרכנו חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יהיה כשר ללישת ואפיית מצה.
מחלוקת זו בעניין מצה - ייחסהּ המגן אברהם (סימן י"א ס"ק ב) אף לציצית, כנראה מפני שראהּ כמחלוקת כללית בלשמה בכל תשמישי מצווה. אך לפי דברינו יש מקום לחלק, שבמצה נראה ודאי דלשמה נאמר במעשה שימור ועשייה, אך בציצית הרי הוכחנו לעיל מדברי רבינו חננאל לייחס הזמנה לציצית, בעוד שלא שמענו מעולם שתועיל הזמנה במקום שימור במצה, שיש לומר שלשמה נאמר בחפצא. ואם כן, ייתכן שלשיטת הרי"ף והרמב"ם, חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יהא כשר לשימור מצה ופסול לטוויית ציצית.
3) סוכה: לדעת בית שמאי, הסוברים (סוכה ט.) כי סוכה העשויה לשם חג בעינן, ולדעת הסוברים כי אפילו לבית הלל, המכשירים סוכה ישנה, מכל מקום חידוש דבר לשם חג בעינן [45], יש לעיין באופי 'לשם חג' זה, ולדון אם חרש, שוטה וקטן עם גדול עומד על גביו יהיו כשרים להוותו. ופתח דבר, נראה שיש לחלק כאן בין בית שמאי לבית הלל. לבית הלל נראה ברור כי חידוש דבר לשם חג נאמר כקיום במעשה עשיית הסוכה, ולא כתנאי בהכשר החפצא. לדעת הר"ן [46], הסובר כי אין כאן אלא מצווה מן המובחר והידור לכתחילה, הרי הדבר פשוט. אך אפילו לדעת רב יהודאי גאון ורב נטרונאי גאון [47], הסוברים כי חידוש מעכב, ואם לא חידש בה כלום הסוכה פסולה, קשה להשיג שנוכל להטביע לשמה בחפצא לאחר שהוא נשלם ונגמר. במעשה עשייה יש להבין שחידוש דבר במקצתה ייחשב כמעשה בכולה, ותיחשב הסוכה כעשויה לשם חג. אך אופי החפצא לכאורה הרי כבר נקבע, ואיך ישתנה על ידי חידוש דבר במקצתו. אך לדעת בית שמאי יש להסתפק באופי לשמה כאן. ייתכן שספק זה תלוי בשתי הילפותות שהובאו בגמרא (ט.) כמקור לשיטתם. אם המקור הוא "חג הסוכות שבעת ימים לה' ", יותר היה נראה שזה דין בחפצא שתהא סוכה לה', ומעשה העשייה לא הוזכר כלל. אך למסקנה, שהמקור הוא "חג הסוכות תעשה לך", אולי יותר מסתבר להניח שזה דין במעשה העשייה. אך אין זה מוכרח, שהרי בציצית כתיב "גדילים תעשה לך", והוכחנו לעיל מדברי רבינו חננאל שלשמה שבהם הוא דין בחפצא, אשר לכן הזמנה יכולה לשמש במקום טווייה. ובכן, עדיין הדבר צריך הכרע.
4) שאר תשמישי מצווה: מקושיית הסוגיה בסוכה (ט.) "ובית הלל לית להו וכו'" משמע, וכן דייק הרמב"ן [48], כי עשיית כל תשמישי מצווה צריכה להיות לשמה. אלא שהרמב"ן הבין כי למסקנה דחתה הגמרא סברה זו, וצמצמה את הצורך בלשמה לתשמישי מצווה שנאמרה בהם גזירת הכתוב מסוימת דלשמה. אולם, האור זרוע ציטט את דברי רבינו שמחה, שהכריע כך להלכה, וכתב לעניין תפילין:
"דלכולי עלמא לכתחילה בעי עיבוד לשמה, אי מדאורייתא אי מדרבנן, דכל מצוה בעי תחלת עשייתה לשמה" (סימן תקל"ג).
אף כאן היה מקום להסתפק כדלעיל. אלא שנראה, שכאן אין ספק שלשמה הוא רק דין במעשה עשייתן ולא באופי החפצא, שהרי אין זה אלא לכתחילה, ואין הכשר החפצא נפגע כך או כך. וקצת סימוכין לזה אף מראיית רבינו שמחה, שביסס את דבריו על דין סוכה ישנה, שהצריך בה הירושלמי חידוש דבר ואפילו לבית הלל, וכבר כתבנו לעיל שדין חידוש דבר, לכאורה אין לו זיקה לאופי הסוכה, והוא מהווה קיום בעשייתה.
ג. קודשים
בעניין שחיטת קטן [49] בקודשים, הרי סוגיה ערוכה שנינו:
"אמר רבי חייא בר אבא: בעי ר' יוחנן, קטן יש לו מחשבה או אין לו מחשבה" (חולין יב:).
ופירש רש"י שם:
"כגון בשחיטת קדשים דבעי כוונה, כדילפינן בשמעתא קמייתא דזבחים (ב.): ושחט קטן עולה לשמה, מי הויא כוונה, או לא".
וכן מוכיחים דברי הסוגיה שם, לקמן (יג.):
"...כי קא מיבעיא ליה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו. כגון דהוה קיימא עולה בדרום, ואתיוה בצפון ושחטה מאי וכו' "
כלומר, האיבעיא לעניין שחיטת קודשים נשאלה. והנה, מסקנת הסוגיה היא:
"יש להן מעשה ואפילו מדאורייתא, אין להן מחשבה ואפי' מדרבנן. מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו - מדאורייתא אין לו, מדרבנן יש לו".
וכן פסק הרמב"ם (הלכות פסולי המוקדשין פ"א ה"ו):
"הקטן אינו שוחט קדשים אע"פ שהגדול עומד על גביו, שהקדשים צריכין מחשבה, וקטן אין לו מחשבה; אפילו היתה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו, אינה מחשבה להקל אלא להחמיר [50]. כיצד? היתה עולה עומדת בדרום, ומשכהּ הקטן והביאהּ לצפון ושחטהּ, שהרי ממעשיו ניכר שמחשבתו לשחיטת קדשים, הרי זו פסולה".
ולכאורה, הכרעה זו לעניין קודשים מתאימה היטב לדברינו. בקודשים הדבר פשוט כביעתא בכותחא שלשמה חל בעצמותו ובגופו של קרבן. לפי דרכנו, אין חרש, שוטה וקטן יכולים להוות לשמה כזה. אך עם כל זה עדיין יש כאן מקום עיון, הן בפירוש הסוגיה והן בפסק להלכה. כי יעוין בסוגיה שם, שבאו רבי אמי ור' חייא בר אבא לפשוט את האיבעיא בקודשים מדין מחשבת חרש, שוטה וקטן לעניין הורדת כלים לקבלת טומאה ולעניין "כי יותן". כוונת חרש, שוטה וקטן לעניין כתיבת הגט, כפי שדנה בו סוגייתנו בגיטין, לא הוזכרה כלל, ויש להבין למה. ואיברא שבירושלמי (תרומות פ"א ה"א), שהביאו התוספות שם (ד"ה ותיבעי), באמת השוו גט למחשבות כלים ו"כי יותן", בבבלי דנו בהם בסוגיות שונות, ומשמע שלדעת הבבלי אין לדמותם. ואף מסקנת הסוגיה הרי צריכה עיון, שהסיקה שמעשה יש לחרש, שוטה וקטן, ולפי זה הרי יצא שקטן יכול לכתוב את הגט ולפרש בשעת הכתיבה שכותב לשמה, ויהא הגט כשר ואפילו בלא גדול עומד על גביו, שהרי לא הוזכר כאן בסוגיה גדול עומד על גביו. וודאי לא משמע כן מן הסוגיה בגיטין, וכבר עמדו על זה בתוספות שם (יג. ד"ה ותיבעי). ועוד יותר קשה לדעת המפרשים שרב יהודה חולק על רב הונא, ואפילו בגדול עומד על גביו גם כן פוסל, הרי כל הסוגיה בחולין היא שלא כדבריו. וכן צריך עיון פסק הרמב"ם, שהרי כאן לעניין קודשים הביא את חילוק הסוגיה לעניין מעשה ומחשבה, וכתב שלפחות להחמיר יש לקטן מחשבה; ואילו לעניין גט כתב בפשיטות שגט שכתבו חרש, שוטה וקטן אינו גט, ולא כתב שאם ניתן גט כזה אז לחומרא יש כאן ספק גירושין מדאורייתא או מדרבנן. וכל זה צריך עיון, אם לא שנדחוק ונאמר שפשוט אי אפשר לתאר בגט מעשה גרידא או מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו, אך זה ודאי נראה דוחק, וצריך עיון.
והנראה בזה, שבאמת יש כאן שתי סוגיות שונות הדנות בשני סוגי כוונה שונים. שהרי מעולם לא שמענו שכל כוונות ומחשבות קטן בטלות ומבוטלות, כולן נטולות ערך ומעורטלות חשיבות על פי דין. וכי יעלה על הדעת שאין לקטן מלאכת מחשבת לעניין שבת, או שאם יכתוב אזכרות, שלא תהיינה להן קדושת השם, או שאין לקטן כוונה לצאת למאן דאמר מצוות צריכות כוונה [51]?! והרי לא נתמעט קטן מלהוציא אחרים מדין שומע כעונה אלא משום שאינו מחויב בדבר, אבל לא משום חסרון כוונה [52], ואף על פי שלעניין להוציא אחרים כתבו כמה ראשונים שהכל מודים שצריכים כוונת שומע ומשמיע. אלא וודאי שאין כל מחשבות קטן נערכות כחרס, וצריך לחלק ביניהן. וחילוק אחד יסודי נראה פשוט. במקום שאין מחשבת הקטן צריכה להשיג איזו רמה שהועמדה בשבילו על ידי אחרים, אלא צריכה רק לגלות על רצונו, אז וודאי שהיא חלה. שוודאי שאנו מניחים שהקטן יודע מה שהוא רוצה, ואף, אם רק איננו קטן כל כך שפשוט אין לו רצון יציב וקיים, יש לנו בשטחים ידועים להתחשב עם רצונו ולדון על פיו. אולם, במקום שאין מחשבת הקטן רק מגלה על עצמה ועל רצונו, אלא צריכה היא לקלוע אל איזו מטרה שהוצבה על פי ההלכה; במקום שהקטן צריך לא רק לרצות כך או כך ולבטא את רצונו, אלא להתאים את רצונו אל רצוננו, כאן יש לומר שאין לקטן מחשבה.
ובכן, לעניין מלאכת מחשבת, שאין הדבר תלוי אלא ברצון הפועל, וודאי שיש לקטן מחשבה, שהרי על ידי פעולתו הוא מגיע אל חפצו. ואם נניח שבכל התורה כולה מעשה עבירה של קטן נחשב למעשה עברה, אף בשבת כן. מה שאין כן בכל כוונת לשמה, שבה אין הקטן צריך לקבוע את רצונו הוא, אלא לקלוע אל רצון מסוים שקבעה ההלכה, כאן יש להצריך גדול עומד על גביו; ואפילו כאשר גדול עומד על גביו יש לדון אם כוונתו רצויה אם לאו.
וכן יש לחלק אף בין כוונת לשמה לכוונת מצוות, אף על פי שלכאורה בשתיהן אנו דנים בכוונה שאינה הבעת רצון פנימי גרידא, אלא התאמה לכוונה שנקבעה על ידי אחרים. תוכן כוונה לצאת, שהיא הכוונה המדוברת לעניין מצוות, וכוונת לשמה אינן, בתוך תוכן, זהותיות כלל וכלל. האחת מביטה אל ראשית הפעולה, והשניה אל תכליתה; זו זקוקה אל מטרתה וזו אל מקורה. זו מנמקת לשם מה עושים את הפעולה, וזו למה ובתור מה [53] עושים אותה. ואף שוודאי למעשה שתי הכוונות עלולות להשתזר, מכל מקום בעצם הגדרתן שונות הן לגמרי. פקיד או חייל עושה מעשה פשוט מפני שנצטווה לעשותו, מבלי לחשב או לכוון שעל ידי פעולתו הוא ישיג מטרה זו או אחרת. וכן בכוונת מצוות, בכדי לצאת ידי חובת הכוונה הדרושה מדין מצוות צריכות כוונה אין העושה צריך לכוון אלא שהוא את מעשה המצווה מפני שכך נצטווה על ידי בוראו, ועל ידי פעולתו זו הוא ממלא את חובתו ותפקידו. למה תוקעין? רחמנא אמר תקעו. מה שאין כן בכוונת לשמה, שצריך העושה לכוון שעל ידי פעולתו יגיע להישג זה או זה - שהגט יהיה כשר לגירושין, שהעור יהא כשר לכתיבת סת"ם, שהנימול, אם מילה טעונה לשמה, ייכנס לברית, או, לדעת ר' נתן, שהבהמה תותר באכילה. ובכן, כוונה לצאת דומה בעצם יותר להבעת רצון עצמי מאשר להתאמה למטרה שנקבעה על פי דין, ולכן קטן הוא בר הכי לכוונה זו [54].
כעת, החילוק בין הסוגיה בחולין לסוגית גדול עומד על גביו בגט פשוט וברור. בכלים ובהכשר אוכלין אין אנו דנים כלל בהשגת איזו רמת כוונה מסוימת או בתפיסת איזו מחשבה שהעמידה ההלכה. אדרבה, אין אנו מעונינים אלא בכוונתו הפרטית כשהיא לעצמה, ואינה זקוקה כלל להלכה. רק אחרי שהאדם קבע את רצונו כחטיבה עצמאית, אז אנו קובעים על פיה אם חפץ זה מקבל או אינו מקבל טומאה. מחשבה כזו ייתכן שיש לקטן אפילו בלא גדול עומד על גביו, ואפילו אם נניח שלעניין לשמה בגט אין לו כוונה [55].
והנה, כל זה לעניין מחשבת כלים ו"כי יותן". אך מחשבה בקודשים הלא היא וודאי ממש מחשבת לשמה אובייקטיבית, אשר אליה צריך העובד להתאים את מחשבתו. ובכן, קשה מה שדימתה הסוגיה קודשים לכלים ו"כי יותן". וביישוב זה נראה, על פי מה שהקשו שם התוספות בתחילת הסוגיה (ד"ה קטן), דמאי קא מיבעיא לן לעניין שחיטת קודשים, הא בקודשים סתמא לשמה קאי, ואפילו אם לא חישב ולא כיוון כלל לשם קודשים כשר, אם לא שכיוון שלא לשמן. ותירצו דקטן גרע מסתמא וחשיב כמתעסק, ואפילו אומר הקטן: "יודע אני שהם קודשים ולשמן אני מתכוון", מבעיא לן אם כוונתו כוונה, ודילמא לא מהניא אם אין מעשיו מוכיחין [56]. ולפי דבריהם מבואר, שלא דנה כלל הסוגיה כאן בשאלה האם יכול קטן לחשב לשמה, שהרי אין אנו צריכים כלל שיחשב. אין אנו צריכים אלא לברר אם יש לו מחשבה שתוכל להוציאו מידי גדר מתעסק וכדומה, בכדי שיתייחס אליו דין סתמא לשמה. ולעניין זה שפיר דימתה הסוגיה קודשים למחשבת כלים ו"כי יותן". אם יש לו מחשבה ביחס לשני אלו, ואנו סומכים על כך שהוא יודע מה הוא רוצה, ויש לסמוך על הבעתו את רצונו, אז וודאי אין להחשיבו מתעסק, ושוב יש להפעיל כלפיו את דין סתמא לשמה, והוא יכול להוות אפילו לשמה בחפצא.
מטעם זה חילק הרמב"ם להלכה בין קודשים לגט. בקודשים הוא כתב שיש לו מחשבה להחמיר, שאין אנו צריכים אלא שתוציאו מחשבתו מגדר מתעסק, ושוב מתהווה הלשמה מדין סתמא לשמה. בגט, לעומת זאת, הרי צריך הקטן עצמו ליצור לשמה בחפצא, ומזה קטן מופקע, ואפילו להחמיר אין מתחשבים כלל במחשבתו לשמה.
ד. פרשת סוטה
לשמה בפרשת סוטה הוזכר בגמרא (סוטה כ. ועירובין יג.), אם כי נחלקו אמוראים בדבר, ביחס לכתיבה ולמחיקה. להלכה, הכריע הרמב"ם (הלכות סוטה פ"ד הי"א) כי כתבהּ שלא לשמה או מחקהּ שלא לשמה פסולה. אמנם לעניין שאלתנו נראה שיש לחלק ביניהם. דהנה יעוין ברמב"ם (שם פ"ד ה"ט) שכתב: "ואם כתבהּ ישראל או כהן קטן פסולה, שנאמר: 'וכתב הכהן' ". מסתימת לשונו משמע שפסול כהן קטן זהותי הוא עם פסול ישראל, כי קדושת כהונה של קטן פגומה היא. ואם כי לעניין תרומה כהן גמור הוא [57], לעניין עבודה אין קדושתו שלמה, ונתמעט מ"וכתב הכהן". אמנם, שמעתי ממורי ורבי, הגרי"ד סולובייצ'יק זצ"ל, בשם אביו, מרן הגאון ר' משה סולובייצ'יק זצ"ל, שאין הדבר כך, אלא קדושת כהונה של קטן שלמה היא ואפילו לעניין קדושת כהן העובד, והפקעת קטן מעבודה אינה מדין חסרון קדושת כהונה, ומדובר בפסול עבודה כמו אצל בעל מום. ולפיכך דחה את דעת המגן אברהם (סימן רפב ס"ק ו) שאין דין 'וקדשתו' נוהג בכהן קטן משום שאינו בר עבודה.
ולפי זה צריך לפרש שפסולי ישראל וכהן קטן שונים הם לגמרי, אף שכללם הרמב"ם בהלכה אחת. וכן באמת מוכח מדברי הכסף משנה שם, אם כי יש ליקוי ניכר בלשונו, שהבין שפסול כהן קטן אינו מפני שהוא כישראל, אלא מאיזה טעם אחר. וביסוד פסול כהן קטן לכתיבה, לכאורה הטעם הוא מפני שאינו בר כתיבת לשמה. וכן באמת כתב באור שמח שם, והוסיף:
"ורבינו לטעמו, דפירש בפ"ג דגירושין דתורף הגט אם כתבו חרש, שוטה וקטן, אף על פי שאחרים עומדין על גביהם פסולים, דאינם לשמה, ודלא כמו שפירשו רבנן בתוספות שם".
אך דברי הרמב"ם פה הלא מצומצמים לכתיבת מגילת סוטה, ולעניין מחיקה לא הזכיר הרמב"ם כלום. ונראה שלמחיקה באמת יהיה כהן קטן עם גדול עומד על גביו כשר. ובטעם הדבר יש להסביר בפשיטות, שכתיבה לשמה הרי יוצרת את החפצא של מגילת סוטה זו, וכלשון הרמב"ם לעיל (פ"ג ה"ח): "...וכותב... לשמה של אשה כמו הגט", ומזה קטן מופקע. אך מחיקה לשמה הרי אינה יוצרת חפצא, ואין לשמה כאן אלא דין במעשה המחיקה, ולזה כהן קטן כשר.


[1] מאמר זה פורסם לראשונה בבית יצחק י"ג בשנת תשכ"ז, והוא מוגש בזאת בשנית לרבנן ותלמידיהון. המאמר הודפס עם שינויים קלים מהמקור, מלבד הוספות חדשות שהוסיף הרב לפרסום הנוכחי.
[2] הפניה סתמית לגמרא במאמר מתייחסת למסכת גיטין; הפניה סתמית ברמב"ם מתייחסת להלכות גירושין.
[3] כל שעולה בבירור מדברי רש"י הוא שרב יהודה מסכים לרב הונא, אך אם רב הונא גם כן מסכים לרב יהודה, שבטופס אין צורך לגדול עומד על גביו, לא פירש. ונראה יותר שהוא סובר כי אף בזו לא נחלקו, שמניין לנו להעמיס מחלוקת בפירושו.
[4] כל הפירושים הנ"ל מיוסדים על ההנחה שדברי רב הונא נאמרו לדעת ר' אלעזר, המצריך לשמה בכתיבת הגט מן התורה. ברם, התוספות (כב: ד"ה והא) הביאו בשם הר"י עוד פירוש המבאר את הסוגיה לדעת ר' מאיר, יעו"ש.
[5] הרמב"ן בספר הזכות, וכן הר"ן והריטב"א בחידושיהם כאן הקשו להפך: מדוע באמת אין גדול עומד על גביו מועיל בחליצה (אלא שמדברי הרמב"ן משמע שלא הקשה אלא משוטה, שאין בו גזירת הכתוב מסוימת, אך הר"ן והריטב"א הקשו אף מחרש וקטן וזה תמוה), ועיין בדבריהם מה שתירצו בזה.
הרמב"ם הביא פסול חרש, שוטה וקטן לחליצה בלי נימוק (הלכות יבום וחליצה פ"ד הט"ז). אלא שבהלכה קודמת (הי"ג) כתב: "אבל אלמת או אילם אינן חולצין, ואם חלצו חליצתן פסולה, ואינן כחרש וחרשת שחלצו, שלא עשו כלום, לפי שהחרש או החרשת אינן בני דעת". ונתלבטו המגיד משנה ועמו כמה אחרונים בפירוש דברי הרמב"ם, מדוע הכניס כאן טעם חסרון דעת, בשעה שבגמרא נאמרו טעמים אחרים. ויש שהסיקו כי הרמב"ם באמת פסל חרש, שוטה וקטן מחליצה רק מטעם חסרון דעת (יעוין באריכות בשו"ת עונג יום טוב סימן ב). ונראה פשוט, שלא נתכוון הרמב"ם כלל בהלכה י"ג לנמק פסול חרש, שוטה וקטן לחליצה, ולא בא אלא להסביר למה בדרגת דרבנן ראו לחלק בין אילם לחרש, שבאילם חליצתו פסולה, ובחרש אינה חליצה (את החילוק ביניהם ביאר הרמב"ם בהלכה כ"ו, עיין שם). ולכך כתב שמכיוון שחרש בכל התורה כולה הלא אינו בן דעת, אז יש טעם נכון לחלק ביניהם. ושוב מצאתי שכן כתב בשו"ת בית הלוי חלק ג', סי' ב' סעיף ב.
[6] התירוץ הזה בנוי, כמובן, על ההנחה שפסול מחובר, אין לו זיקה לדין לשמה, דכיוון שאין הגט ראוי להתגרש בו כעת בלי מעשה נוסף, הוא אינו נתפס בלשמה, אלא הוא פסול בפני עצמו; או כדעת הירושלמי (פ"ב ה"ג) משום: "מה ספר שהוא בתלוש אף כל דבר שהוא בתלוש"; או משום שאף מחוסר מעשה הוא פסול בפני עצמו, והרי מצאנוהו אף לעניין כיסוי הדם בעפר עיר הנידחת (חולין פט.) ועץ לתליית הנסקלין (סנהדרין מו:), שאין בהם משום לשמה, והתוספות בכמה מקומות הרי השוו הסוגיות, ואכמ"ל.
[7] הכוונה היא לדעת התוספות (כב: ד"ה והא) שדין בני כריתות נאמר דווקא בחתימה, שהיא עדות, ולא בכתיבה.
[8] ומה שפסל במתניתין דלקמן "כתבו", שאין זה אלא בסופרים, דגבי סופרים משום דהיא מילתא דשכיחא טובא, גזרינן טופס אטו תורף, אבל בחרש, שוטה וקטן, מילתא דלא שכיחא היא, ולא גזרינן (ר"ן כב:).
[9] הראב"ד (כא:) הבין שזו דעת הרי"ף, אך הרמב"ן בספר הזכות (שם) העיר כי נוסחא משובשת נזדמנה לו לרב ז"ל בהלכה, ותלויה בשל אחרים היא. הרמב"ן הסביר כי רבינו אפרים, הוא שראה סתירה בין שתי המשניות, ולא הרי"ף.
[10] פ"ג ה"ז.
[11] אך יעוין בחידושי הרמב"ן (בהשמטות לגיטין ד"ה דברי ריש גלותא) שציטט את שיטת הראב"ד בסוגיה והסביר, וזה לשונו: "אבל מכי איכא גדול עומד על גביו, כיוון דאיכא מקצת לשמה, לא גזרינן."; דמשמע דזה ממש דין לשמה. אולם, הרמב"ן עצמו נלאה מלהבין דין מקצת לשמה זה, ותיאר את דברי הראב"ד כדרך פשרה משובשת. כוונתו בעצם לקושיית הר"ן על הרמב"ם שציטטנו לעיל, דממאי נפשך: אם טופס טעון לשמה, לא יועיל בו גדול עומד על גביו. ועיין בדבריו להלן בזה.
[12] דברים אלו אמורים כמובן רק לדעת התוספות (כו. ד"ה ר' אלעזר), שר' אלעזר מכשיר בשאר שטרות בלא שום שיור. לדעת רש"י (שם ד"ה ר' אלעזר), שאפילו לר' אלעזר יש מקום לגזור אף בשאר שטרות, עולה שלכולי עלמא לא תקנו בטופס דין לשמה ממש; אם לא שנאמר שהתקנה חלוקה, ויש לה אופי אחד בגט ואופי שונה בשאר שטרות, וזה דוחק. בכל אופן, רוב הראשונים קבלו את פירוש התוספות בסוגיה.
ויעוין ברא"ש שם (פ"ג סימן ב בסופו) שניסה להוכיח שאין ר' אלעזר פוסל אפילו בטופסי גִטֵי נשים אלא לכתחילה, וכתב: "ולי נראה, מדקאמר 'מכשיר בכולן חוץ מגטי נשים', משמע דפוסל בגטי נשים מה שמכשיר בכולן, והיינו לכתחילה. וכן רבי יהודה שכולל שטרות וגטין יחד, ואמר 'פוסל בכולן', על כרחך בשטרות לא פסל בדיעבד אם כותב הטופס". ולכאורה דבריו צריכים הסבר, דמה הביא משטרות לגטין, והלא ערבך ערבא צריך, ולמה פשוט לו בשטרות יותר מבגטי נשים? ולפי דברינו ההסבר פשוט, שבשאר שטרות פשוט לו שלא תקנו לשמה, אלא הרחקה בעלמא, ואין זה אלא לכתחילה, אך בגטי נשים אין אופי התקנה ברור כל כך, ויש לומר שתקנו לשמה ממש, ותקנו אפילו בדיעבד. לכן, הרא"ש נזקק להוכיח משאר שטרות לגטי נשים.
[13] לדיעה אחת בתוספות בעירובין (יג. ד"ה אבל) אין צורך בציווי הבעל אלא מדרבנן, אך זו שיטה בודדת ודחויה.
[14] עיין גיטין לב:, ובתוספות שם ד"ה רב ששת, ובר"ן. כמובן, דין בעלים בלשמה בגט איננו מכריח שיוכל הבעל לבטל לשמה לאחר כתיבה, שהרי יש לחלוק על שיטה זו מפנים אחרים. אך בלעדי נימת בעלות זו, לא תיתכן כלל שיטת ביטול לשמה בגט. ועיין עוד בחידושי הרמב"ן (גיטין כד.) בעניין יחס לשמה בגט ובמגילת סוטה.
[15] לדעת קצת אחרונים יש לצמצם את דברי הרמב"ם לגט מטעמים אחרים. העונג יום טוב (אורח-חיים סימן ב') כתב, שלא פסל הרמב"ם גדול עומד על גביו אלא מדרבנן; ובפני יהושע (גיטין כג.) כתב, שלא פסל הרמב"ם משום שלא לשמה אלא משום שאין חרש, שוטה וקטן בני כריתות או בני שליחות. אך לא הביא לא זה ולא זה ראיה לדבריו, והדוחק בהסבריהם ניכר.
[16] הרשב"א בתשובתו (חלק א סימן כ"ו), שהיא כנראה מקור שיטה זו, אמנם הסבירה באופן אחר, והציעה אפילו לדעת המכשירים גדול עומד על גביו בגט, יעוין שם בדבריו. אך זה אינו עניין לכאן.
[17] בהגדרת המקומות שבהם זקוקים ללשמה בסת"ם רבו שיטות הראשונים. סיכום מקיף ניתן למצוא בקרית ספר למאירי (מאמר ראשון, חלק ב). דברינו כאן נאמרו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.
[18] אם לא שנדחה, שבנוכרי הוזקק הרמב"ם לטעם אדעתא דנפשיה קעביד משום שבעצם בן דעת הוא, אבל אין הכי נמי שאף חרש, שוטה וקטן יהיו פסולים פשוט משום שאינם בני דיעה; שהרי לדעת הרמב"ם, הפוסק שלא כרב הונא, אין דעת הגדול העומד על גביהם מועילה לחרש, שוטה וקטן. אך אם כך הדבר, מכיוון שירד הרמב"ם לפרש פסולי עיבוד שלא לשמה, היה לו לפרש אף פסול חרש, שוטה וקטן, ולא לסתום הדברים.
[19] כמובן, הדברים אמורים לדעת הרמב"ם, ולעניין חרש, שוטה וקטן. אולם, ייתכן שיש להציע חילוק זה אף לדעת הרא"ש, אמנם לא לעניין חרש, שוטה וקטן, שהרי הרא"ש מכשיר חרש, שוטה וקטן וגדול עומד על גביו אף בגט, אלא לעניין נוכרי. דהנה כתב הרא"ש (הלכות ספר תורה, סימן ג) שנוכרי עם ישראל עומד על גביו כשר לעיבוד סת"ם, ודלא כרמב"ם. והסביר, שלא נאמר נוכרי אדעתא דנפשיה קעביד אלא בגט, דבעינן שיכתוב כל תורף הגט לשמה, וזה לא יעשה העובד כוכבים. אבל בעיבוד לא בעינן אלא תחילת העיבוד, כְּשֶׂיָשִׂים העור בתוך הסיד, שיאמר אז: "אני עושה לשם ספר תורה", ואז יעשה העובד כוכבים לדעת ישראל כשאמר לו: "עשה כך". ודבריו צריכים עיון, דמה לי רגע אחד ומה לי זמן ממושך? וכבר עמד על זה בחזון איש (אורח-חיים סימן ו' סעיף י), עיין שם. ועוד, וכי ייתכן לדעת הרא"ש שאם יכתוב ישראל כל תורף הגט חוץ משם אחד, ויבא נוכרי וישלימו, שיהא הגט כשר? ואולי נתכוון הרא"ש באמת לחלק בין לשמה בחפצא ולשמה במעשה, ורק נקט סימן, שבאִם די לנו בכוונת לשמה ברגע קט של הפעולה, הרי מוכח שלשמה הוא דין במעשה; שאם לשמה נאמר בחפצא, אז יש צורך בלשמה בכל רגע ורגע (אם כי עדיין יש מקום לדין "כל העושה - על דעת ראשונה הוא עושה"). אך יש עוד לעיין בזה, ובדין אדעתא דנפשיה קעביד בכלל, ואכמ"ל.
[20] ברש"י שלפנינו לא כתב כלום בפירוש דברי רשב"ג. ייתכן שהוא סובר שתנא קמא מוכרח לסבור כרבא, אך רשב"ג יכול לסבור או כאביי או כרבא, שאפשר להצריך לשמה אפילו אם הזמנה לאו מילתא לאסור. ובזה תסתלק קושיית התוספות שם (ד"ה אף על פי) מדין עיבוד לשמה בגווילי ספר תורה. אך באור זרוע (סימן תקל"ג) כתב, שרש"י פירש, שרשב"ג סובר הזמנה מילתא, ולפי זה קושיית התוספות עומדת על מקומה.
[21] לדעת הסוברים (עיין בזה בחידושי הר"ן סנהדרין מח:) שהזמנה מילתא היא לאביי אפילו בלא מעשה כלל, אם רק הזמין בפה, ראיה זו נראית מוכרחת. אמנם, לדעת הסוברים, וביניהם רבינו תם (עיין בתוספות שם מח. ד"ה נתנו), שהזמנה צריכה להתגשם לפחות במעשה כל דהו אפילו לאביי, יש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שאף על פי שהזמנה יכולה לשמש במקום עיבוד, לשמה כאן אינו דין בחפצא אלא במעשה, אך המעשה אינו מוכרח להיות העיבוד, אלא יכול להיות אף איזה מעשה הכשר אחר. אך בכל זאת נראה שהסברה נוטה לדברינו.
[22] לדעת הנצי"ב (בהעמק שאלה, שאילתא קלג אות ט) נחלקו אמוראים בירושלמי (יומא פ"ג ה"ו) אם ייתכן שנצריך באיזה מעשה עשייה לשמה, אך נאמר שאין מעשה זה אוסר בתשמיש חול. וזוהי ממש מחלוקת אביי ורבא כפי שהסבירה הרמב"ן. אולם, בדברי הירושלמי נאמרו כמה פירושים אחרים: עיין בפני משה ובקרבן העדה שם, ובמשכנות יעקב, אורח-חיים - ח"ב, סימן כב.
[23] עדיין יש כאן מקום עיון בשיטת הרז"ה. מצד אחד, הלא נקט בביאור הסוגיה בדרכם של רבינו חננאל ורבינו תם, שהכל מודים בצורך בלשמה, ולא נחלקו אלא ביכולת הזמנה להשביע צורך זה. וכבר כתבנו לעיל, שלפירוש זה נראה שעיבוד לשמה הוא דין בחפצא, ולא במעשה עיבוד. אך מצד שני הלא כתב שלא נחלקו אביי ורבא אלא לעניין עור הבתים והרצועות, שאינו אלא תשמישי קדושה, אך בקלף הפרשיות, שהוא גופו קדושה, לכולי עלמא בעינן עיבוד לשמה, ולא סגי לן בהזמנה. הרי שאין הזמנה מועילה תמיד במקום עיבוד להטביע אופי לשמה בחפצא. ואולי אדרבה, לדעת הרז"ה, כדי להטביע קדושת לשמה בחפצא, בעינן עיבוד ממש, והזמנה רק מועילה, אפילו לאביי, במקום שאין צורך בהטבעת לשמה וקדושתה בחפצא, אלא רק במכשיר שיאפשר חלות קדושה בחפצא בהמשך. ולפי זה, לעניין שאלתנו, ייתכן שנצטרך לחלק לדעת הרז"ה בין תשמישי קדושה וגופי קדושה. אך כל זה צריך בירור בעיון, ואכמ"ל.
[24] אמנם, במזוזה הרמב"ם (הלכות תפילין פ"א הי"א) לא הצריך עיבוד לשמה; עיין בפירוש זה בתשובתו לחכמי לוניל (בתשובות הרמב"ם, הוצאת בלאו, סימן של"ד), הובאה בכסף משנה שם, ובשו"ת ברכת אברהם לר' אברהם בן הרמב"ם, סימן מ'. אך לעניין כתיבה נראה שיודה הרמב"ם שאף במזוזה, אם נניח שהרמב"ם מצריך כתיבה לשמה בספר תורה, צריכים כתיבה לשמה.
[25] עיין שם (כז.) בד"ה וכי היכן, שדנו באריכות בעניינים שונים בלשמה, ולבסוף בעניין אי אמרינן 'סתמא לשמה קאי' בכתיבת ספר תורה. והסיקו: "אבל נראה לר' דסתמי' לאו לשמו קאי, מדפסיל כתיבת גוי. דאי סתמי' לשמו קאי, מאי שנא ממילה". ונראה שהוא סובר, כמו שכתבו התוספות בכמה מקומות, שמה שהכשיר ר' יהודה גוי למילה, אף על פי שסובר שמילה צריכה להיות לשמה, היינו משום דסתמא לשמה קאי (עיין בסוגיה עבודה זרה (כז.) ובתוספות שם). ובכן הקשה, שאם נאמר סתמא לשמה קאי בכתיבת ספר תורה, למה לא יהא גוי כשר לכתיבת סת"ם, כמו שכשר למילה? כמובן, הקושיא משוללת הבנה, אם לא נניח שפסול 'אינו בר קשירה' נעוץ בלשמה, וכדעת המאירי בפירוש הרמב"ם.
[26] לדעת קצת מגדולי האחרונים השאלה אמנם נוגעת למעשה: 1. הפרי מגדים (פתיחה כוללת, חלק ב, סעיף ג) כתב שחרש ושוטה נחשבים לבני קשירה. הם אינם דומים לקטן, שמיעטה הסוגיה להדיא, משום שמחויבים הם, אלא דשכלייהו כאיב להו. ודימה דינם למה שכתב המגן אברהם (סימן לט סעיף ה) שגידם יכול לכתוב, שהנו בר קשירה, אלא ידיה הוא דכאיב ליה. ומטעם זה באמת הכשיר חרש ושוטה עם גדול עומד על גביו לכתיבת סת"ם. אך וודאי מסתבר כדעת ה'תבואות שור' בחידושיו בכור שור לגיטין מה:, שציטט הפרי מגדים, שאין כאן שום דימיון לגידם, ושחרש ושוטה שווה לקטן, שהרי כולם פטורים ממצוות. 2. הנודע ביהודה (מהדורא תנינא, חלק אורח-חיים, סימן א') נטה להניח שקטן שהגיע לחינוך הנו בר קשירה, אך אף זה נראה רחוק. אגב, את שאלת לשמה לא העלה הנודע ביהודה, וכבר השיג עליו החתם סופר בחידושיו לגיטין (כג.). ותימה שלא זכר שעל כל פנים הקטן אינו בעל כוונה לכתוב תפילין לשמה, ולרמב"ם אפילו גדול עומד על גביו לא מהני. אך כבר כתבנו לעיל שאולי יש לחלק בין גט לשאר לשמה.
[27] עיין בחידושי רבי עקיבא איגר לאורח-חיים (סימן תרצ"א) ובשערי תשובה שם בעניין הכשר אישה לכתיבת מגילה.
[28] כן משמע מדברי המגיד משנה שם, שכתב שדברי הרמב"ם פשוטים, שלא נזכר בה עיבוד ואינה כספר תורה אלא לדברים שהשוה לו, ומדברי ההגהות מימוניות שם (אות ל) שכתב: "אבל רבינו שמחה ורא"ם כתבו שצריכה עיבוד לשמה מדאיתקש לאמתה של תורה לענין שרטוט, והוא הדין לעיבוד".
[29] כן הסביר הגר"א בביאוריו לאורח-חיים (סימן תרצ"א, ה), וייחס מחלוקתם כאן למחלוקתם בעניין עיבוד עור בתים של תפילין או עור מזוזה, ועיין שם באריכות. כמובן, לדעת רבינו תם טעם אחד להצריך עיבוד לשמה מספיק, אך הרמב"ם הלא צריך לכפור בשניהם.
[30] עיין בחידושי רבינו חיים הלוי (הלכות תפילין פ"א הט"ו), שכתב מטעם זה שסתמא לשמה יש לו זיקה, לדעת הרמב"ם, לכתיבה אבל לא לעיבוד.
[31] אמנם, לשון הגמרא (סוכה ט.) ביחס לעצי סוכה היא: "כשם שחל שם שמים על החגיגה, כך חל שם שמים על הסוכה", ולא עוד אלא שרש"י (סוכה לז: ד"ה אסור להריח בו) פירש שאיסור שאר תשמישי מצווה נלמד מעצי סוכה. אך עם כל זה נראה פשוט שלא השוותה הגמרא את עצי סוכה וחגיגה אלא לעניין איסור ולא לעניין קדושה, ואכמ"ל.
[32] באבני נזר, אורח-חיים, סימן י"ח סעיף י"ב, השיג על דברי הר"ן והרמב"ן וכתב, דאף בתשמישי מצווה נוהגת קדושה בשעת מצוותן, אלא שלאחר זמן מצוותן נזרקין. אך אין דבריו נראים כלל וכלל. וראיה נכונה לסותרם יש להביא מדברי רבה (סוכה לז:): "הדס של מצווה - אסור להריח בו, אתרוג של מצווה - מותר להריח בו. מאי טעמא? הדס דלריחא קאי, כי אקצייה מריחא אקצייה. אתרוג דלאכילה קאי, כי אקצייה מאכילה אקצייה". ולכאורה, בחפץ שיש בו קדושה אין לחלק כך אלא כולו אסור, ואף על פי שאינו עומד למצווה אלא לדבר אחד.
[33] עיין גיטין ( מ: ) תוספות ד"ה הקדש.
[34] בעצם, כבר דן השאילתות (שאילתא קכ"ו) בהזמנה בקשר לתשמישי מצווה: "...ברם צריך למימר, אילו היכא דאזמניה אזמוני למצווה, כגון דאזמינון לחוטי ועדיין לא רמינון, ועבדיה להושענא ועדיין לא אגבהי' למיפך ביה, עבדיה סוכה ועדיין לא יתיב בה, אי נמי תשמישי קדושה - אזמינון לסיפרא ועדיין לא כרך בהון, מי מיתסרי בהזמנה... ת"ש דא"ר חסדא: האי סודרא דאזמניה למיצר ביה תפילין וצר ביה תפילין - אסור למיצר ביה פשיטי. אזמניה ולא צר ביה, צר ביה ולא אזמניה - שרי למיצר ביה זוזי. אלמא הזמנה לחודה לא כלום היא". והיינו כרבא, ומשמע דלאביי אף בציצית והדס יהא אסור. אך השאילתות רק דן בהזמנה כאוסר, וזה אמנם ייתכן אף בתשמישי מצווה בפשיטות. החידוש בדברי רבינו חננאל כאן הוא שתיתכן הזמנה ביחס לתשמישי מצווה לא רק כאוסר, אלא כמכשיר ומטביע אופי לשמה.
[35] לפי דברי הרז"ה שהזכרנו לעיל (הערה 23 ), אין כמובן מקום לראיה זו. אך לפי פירוש רבינו חננאל ורבינו תם בסוגיה, הרי אין צורך בחילוק בין גופי קדושה ותשמישי קדושה כדי ליישב את פסקי ההלכה, שהרי לפירושם רבא סובר כרשב"ג, וקיימא לן כתרוייהו דהזמנה לאו מילתא, ועיבוד צריך להיות לשמה. ובאמת, רבינו חננאל ורבינו תם וסיעתם לא הזכירו כלל חילוק זה (הרז"ה רק הזכירו כדי להתאים אף את דעת אביי עם סתימת הגמרא בגיטין (נד:) שגווילי ספר תורה טעונים עיבוד לשמה), ובכן נראה לפרש דבריהם בפשיטות כמו שכתבנו לעיל - שהזמנה, בין בתשמישי קדושה ובין בגופי קדושה, באמת במקום עיבוד קאי, והרי היא משמשת להטביע אופי לשמה בחפצא.
[36] כן הבינו הכסף משנה שם והגר"א (אורח-חיים סימן י"ד ס"ק ב) בדעתו. אולם, האבני נזר (אורח-חיים סימן י"ח סעיף ח) כתב שאף הרמב"ם מצריך לשמה בתלייה, ולא הכשיר תלייה שלא בכוונה אלא משום שסתמא לשמה קאי.
[37] עיין בדבריו במלחמות ה' בפרק קמא דסוכה (ט.).
[38] גיטין מה:. להלכה אמנם דחה הר"ן את השוואת עיבוד וטווייה, אך בפירוש דברי הסוגיה כתב שכך הייתה סבורה. עיין עוד בזה בתוספות רבינו אלחנן למסכת עבודה זרה (כז. ד"ה וכי היכן), שהאריך בפירוש הסוגיה.
[39] עיין תוספות גיטין (מה:) ד"ה כל שישנו, ובהגהות מיימוניות, הלכות ציצית פ"א אות ט' בזה. והנה, בהגהות מיימוניות כתב דלדעת רבינו תם רק תלייה זקוקה לבר קשירה, ולא טווייה. אך אין בזה סתירה לדברינו, שביחס לתשמישי מצווה, אין פסול 'אינו בר קשירה' מתייחס דווקא אל יצירת החפץ, אלא לקביעתו למצוותו.
[40] גיטין ( כב: ד"ה והא ), יבמות ( קד: ד"ה והא ), חולין ( יב: ד"ה מאן ).
[41] שיטת רבינו יונה כאן, כפי שציטטהּ והסבירהּ הרשב"א, שונה מן השיטה המפורסמת היוצאת לכאורה מן הדברים שהביא הרשב"א בשמו בחידושיו לחולין (יב:). בחולין כתב, וזה לשונו: "ורבינו הרב ז"ל תירץ שכל דבר שאפשר לעשותו על ידי שליח - הוי עמידה על גביו כוונת העושה ומדין שליחות, אבל דבר שאי אפשר לעשותו על ידי שליח - אף עמידת בן דעת על גביו לא מעלה ולא מורידה במקום שצריך כונה, והלכך חליצה שאי אפשר לעשותה על ידי שליח לא מהניא עמידת בית דין על גביו... אבל גט שאפשר למנות שליח לכתיבת הגט ולכוונת כתיבת שמו ושמה, ואף זה שעומד על גביו כשליח הממונה לכתוב ולכוין בכתיבתו. וטעמא דשחיטה דלא מהני עמידת גדול על גביו לרבנן דבעו כונה בשחיטה, לפי שהכל תלוי בדעת השוחט, דאִלוּ שחט בהמת חבירו שלא מדעתו כשרה ואף על פי שלא נתכון לה כלל בעל הבהמה, אלמא כל ההיתר תלוי בדעת השוחט וכוונתו, מה שאין כן בגט דאלו אחר שגרש את אשת חבירו לא עשה ולא כלום, והלכך דעת (שוחט) [כותב] דוקא בעינן". כוונתו, כפי שמרגלא בפומיה דרבנן, שדין עומד על גביו אינו כפי שהבינו התוספות, שהגדול מלמד את הקטן ומזהירו, ושוב כוונת הקטן היא שמועילה, והגדול רק מכשיר ומכין את הקטן ושוב מסתלק; אלא הגדול משותף למעשה עצמו, שכתיבת הגט כשירה רק בצירוף פעולת הקטן וכוונת הגדול, כי הכוונה איננה מתייחסת פה אך ורק אל פעולת ורגע הכתיבה, ואל פועלה, כבסת"ם. מכיוון שדין לשמה - יש לו נימה של בעלות, וכמו שכתבנו לעיל, עניינו הוא יצירת זיקה בין הגט, ומטרתו לעשותו לעומד לגירושין. אין זה תלוי דווקא בכותב אלא בבעלים, אף על פי שכמובן, דין זה צריך לחול בשעת כתיבה. ובכן, יכולה מחשבת אחר שאיננו כותב - הבעלים או מי שנצטווה על ידו - לפעול חלות לשמה בגט. מה שאין כן בשחיטה, שאין למחשבת אחרים, שהינם ממש כזרים, שום זיקה ללשמה, ואין להתחשב אלא בכוונת השוחט. והנה, לפי זה, אף במצה לא היה גדול עומד על גביו מועיל. אך הרשב"א בתשובה הנזכרת כתב: "מורי (כצ"ל) הרב רבי יונה ז"ל כתב: דכל שאפשר על ידי שליח כגט (כצ"ל) ושחיטה /נ"ל צ"ל ובשחיטה/ כונת העומד על גביו ככוונת העושה מעשה דהווה ליה כשליח. ולפיכך בגט כשר, ואפילו שוטה. והוא הדין בשחיטה אילו היה גדול עומד על גביהן. אבל חליצה, דאי אפשר על ידי שליח, אף כוונת העומד על גביו לא מהניא...". הרי שכאן לא חילק בין לשמה של בעלות ולשמה של מעשה הפועל, אלא פשוט בין דבר שאפשר לעשותו על ידי אחרים, ולאו דווקא על ידי שליחות, אלא פשוט על ידי אחרים, ודבר שאי אפשר לעשותו על ידי אחרים. ולכן כתב כאן שלרבינו יונה גדול עומד על גביו מועיל במצה ובשחיטה.
ויעוין עוד, לגבי השוואת מצה וציצית, והקבלת שתיהן לגט, במשכנות יעקב, חלק אורח-חיים סימן כ-כא; במנחת ברוך, חלק אמרי-חיים סימן ד, ובביאור הלכה על סימן י"א סק " ב.
[42] הדיון כאן הוא לדעת הסוברים שלשמה במצה הוא חלות שם חיובי שתהא לשם מצה, ואשר לכן פסלו מצה שאפאהּ עכו"ם וישראל עומד על גביו. לדעת הסוברים ששימור הוא רק דין שלילי, לא כל כך לשמור לשם מצה אלא לשמור מחמוץ, כמו שמשמע מלשון הרמב"ם (הלכות חמץ ומצה פ"ה ה"ט), ואשר לכן הכשירו כרב האי גאון (הובאו דבריו ברא"ש פסחים, פ"ב סימן כו) אפילו במצה שאפאהּ נוכרי לפני ישראל, אין כמובן מקום לשאלתנו. אלא שיש סוברים שלא הכשיר רב האי גאון לכזית מצת מצווה, אלא שהתיר בדרך כלל לאכול בפסח, כי סובר שאסור לאכול מצה שאינה משומרת כל שבעה, ורק לעניין היתר אכילה כל שבעה כתב שמותר לאכול מצה שאפאהּ עכו"ם וישראל עומד על גביו; עיין בזה בפרי חדש סימן ת"ס סעיף א, ובערוך השולחן סימן תנ"ג סעיפים כ-כב, ובהעמק שאלה, שאילתא עו סעיף ג.
[43] את הראיה מצורך שימור משעת קצירה יש אולי לדחות, שיש לומר ששימור זה הוא וודאי לכולי עלמא רק דין שלילי לשמור מחמוץ, ולא דין חיובי לשמור לשם מצה. אך שימור משעת לישה ואילך הוא דין חיובי של לשמה (עיין בהערה הקודמת). ובכן, אין להביא ראיה לאופי שימור מלישה ואילך מצורך שימור משעת קצירה. אך אפילו אם נאמר כך, הרי הראיה מדין לשמה בעיסה במקומה עומדת.
[44] עיין פסחים לז. ובראשונים שם; רמב"ן הלכות חלה; ופירוש הר"ש לחלה פ"א מ"ה. אף העונג יום טוב מחלק בין ציצית למצה, אך מטעם אחר לגמרי: הוא מאריך לחלק בדברים הדומים קצת לחילוק מורנו הגר"ח זצ"ל (יעוין בחידושי רבינו חיים הלוי, הלכות יבום וחליצה פ"ד הט"ז) בין כונה לדעת, ובלשונו, בין: "מחשבה המורה על עשיית המעשה, דהיינו שהוא צריך לחשוב בדעתו למה הוא עושה מעשה זאת, ועיקר פעולת הדבר נגמר על ידי המעשה... ויש מחשבה שהיא בעצמה גורמת ופועלת עניין המעשה כמו גבי גט וכל הקניינים" (סימן ב). כל דבר הטעון ייחוד, ואשר על כן יש בו מקום לבעלים, הוא רואה כדומה לגט וקניין הטעונים דעת. אף הוסיף לדון שאין לשמה חל בציצית אלא ברצון הבעלים, מה שאין כן במצה, שאם נשתמרה לשם מצה, אפילו על ידי אחר, כשירה; והניח שאין גדול עומד על גביו מועיל אלא לעניין סוג המחשבה הראשונה, אך לא לשנייה, אשר היא לא רק דין מחשבה אלא דין רצון. לכן הסיק, כי אפילו המכשירים גדול עומד על גביו במצה יפסלו בציצית. אך באמת אין דבריו נראים כלל וכלל. אפילו אם נניח שאין יחוד לשמה חל בחוטי ציצית אלא מרצון הבעלים, אין בזה שום דמיון לגירושין או מקח וממכר. ייתכן שכמה מחשבות ייחוד אינן חלות אלא אם כן הבעלים מסכימים, אך אין הייחוד או ההסכמה מעשי בעלות מדעת בעלים כגירושין והקנאה; וכי חרישת בית הפרס או השתחוואה לעבודה זרה מעשי בעלים הן, משום שנאמר בהן 'אין אדם אוסר דבר שאינו שלו'.
[45] דין חידוש דבר לבית הלל לא הוזכר בבבלי, ומקורו בירושלמי (סוכה פ"א ה"ב): "תני צריך לחדש בה דבר". הרמב"ם (הלכות סוכה פ"ה ה"ט) לא הצריך חידוש דבר, או מפני שסובר שהבבלי חולק על הירושלמי, או מפני שסובר שדברי הירושלמי נאמרו לקולא לדעת בית שמאי; עיין בזה בשו"ת הרדב"ז חלק ה סימן שני אלפים נ"ז. אך רב יהודאי גאון ורב נטרונאי גאון פסקו כירושלמי (יעוין באוצר הגאונים סוכה ט.), וכן דעת התוספות (סוכה ט. ד"ה סוכה), ואחריהם נמשכו רוב הראשונים.
[46] בפירוש המשנה הראשונה. לדעת הר"ן וודאי מסתבר שאין דין חידוש דבר אלא מדרבנן. ייתכן שאף לדעת הדורשים חידוש דבר לעיכובא, אין זה מן התורה, אך הדבר אינו ברור.
[47] עיין אוצר הגאונים לסוכה ( ט. ). מבלי להביא את דברי הגאונים, כן הבין אף הבית יוסף (אורח-חיים סימן תרל"ו) בדעת רוב הראשונים, וחלק על הר"ן בזה.
[48] במלחמות ה' שם. לדעתו, אף הסוגיה במנחות (מב:) סוברת כן, ולמסקנה. אך עיין בר"ן על האלפס בגיטין (מה:).
[49] בנוגע לשאר עבודות חוץ משחיטה אין לדון, שהרי אף בלא דין לשמה קטן מופקע מהו, שהרי נתמעט לעבודה מגזירת הכתוב ד"איש"; עיין חולין (כד:) וברמב"ם הלכות כלי המקדש פ"ה הט"ו.
[50] עיין בנושאי הכלים שם, שנחלקו בפירוש "להחמיר", אם כוונתו לעניינים אחרים, כגון כלים ו"כי יותן", וכדעת הלחם משנה; או שבא לחלק שבקודשים גופא יש לקטן מחשבה להחמיר, וכגון ששחט על מנת לזרוק את הדם לאחר שקיעת החמה, שמחשבתו מפגלת, וכדעת הכסף משנה. אמנם, פשטות לשונו וודאי מורה כדעת הכסף משנה.
[51] עיין בשו"ת חלקת יואב סימן א', שבאמת בא לידון בדבר החדש, שכל מעשה קטן כמתעסק. אך דבריו נראים תמוהים, ובצדק השיגו בעל אבני נזר, אורח-חיים, סימנים רנ"ט-ר"ס.
[52] עיין ברכות (כ:, מח.); מגילה (יט:); ראש השנה (כט.).
[53] אינני מתכוון כאן דווקא אל הסיבות או הגורמים הכלליים או היסודיים המביאים לידי עשיית המצווה. אלו עלולים להיות חיצוניים ואפילו חילוניים - שלא לשמה במובן אחר; עיין קידושין (מט.). כאן מדובר על כוונה במצוות כסיבה פרטית המתייחסת ישירות אל פעולת המצווה. ייתכן שמבחינה כללית חייל התנדב לצבא כדי לקבל משכורת הגונה או מאיזה טעם צדדי אחר, אך בשעת מלחמה הוא עושה תפקיד מסוים מפני שכן ציווהו האלוף.
[54] דברים אלו נאמרו לחלק בין לשמה לכוונה במצוות, ובין לשמה דגטין למחשבה, שבה דנה הסוגיה בחולין. אך כמובן שעדיין צריך לחלק בין מחשבה בכלים ו"כי יותן" וכדומה, אשר לפי מסקנת הסוגיה אין לקטן אלא על ידי מעשה, וכוונה במצוות, אשר לפי דברינו יש לו אפילו בלי מעשה. אך אין כאן המקום לדון בזה.
אגב, לפי דברינו כאן, אם נניח כצד אחד בדברי החכם צבי (סימן א'), שכוונת חליצה היא למצווה ולא לקניין, אז יכולנו לתרץ בפשיטות את קושיית התוספות, דלמה לא נתמעטו חרש, שוטה וקטן מחליצה מטעם חסרון כוונה. אך האמת תורה דרכה בניגוד לשני הצדדים בתשובת החכם צבי: כוונת חליצה היא לא למצווה ולא לקניין אלא להיתר, וכמו כוונת שחיטה או טבילה. אך עיין בדברי רב האי גאון שהביא הרמב"ן במלחמות (ראש השנה כח:), בברכת אברהם לר' אברהם בן הרמב"ם (סימן כ"ב), ובביאורי הגר"א לאורח-חיים (סימן ס', ס"ק ז), שכנראה השוו כוונות מצווה והיתר, וצריך עיון בזה.
[55] ביחס למחשבות "כי יותן" וכלים, ייתכן אולי לתרץ אף על דרך אחרת. שלא נאמר בהם דין מחשבה פעילה וחיובית, אפילו לא במסגרת סובייקטיבית, אלא רק הסכם ואי-מחאה - דניחא ליה; יעוין בבא מציעא (כב:) וקידושין (נט:). אך בכל אופן דברינו כאן נראים נכונים.
[56] דברי התוספות כאן, שאין סתמא לשמה מועיל בקטן משום שהוא מופקע מלשמה, מתאימים למה שכתב מרן הגר"ח זצ"ל בביאור דברי הרמב"ם, שאין סתמא לשמה מועיל לעניין נוכרי; עיין בחידושי רבינו חיים הלוי, הלכות תפילין פ"א הט"ו. ואף שהתוספות כתבו בכמה מקומות שסתמא לשמה מועיל בנוכרי - עיין מנחות (מב.) ד"ה ואל ימול כותי, עבודה זרה (כז.) ד"ה וכי היכן, גיטין (כג.) ד"ה עובד כוכבים, ועוד - אין זה משום שחלקו על הרמב"ם בעניין הגדרת דין סתמא לשמה, אלא בהגדרת דין נוכרי אדעתא דנפשיה קעביד. לדעת הרמב"ם הרי זה הפקעת נוכרי מלשמה, ואפילו אם נדע שהוא אמנם מכוון לשמה, ולדעת התוספות אין זה אלא אומדנא, וכמו שמשמע להדיא מדברי רש"י בגיטין (כג.) ד"ה ולדעתיה. ואכן, הכסף משנה טוען כי לדעת רש"י אדעתא דנפשיה קעביד זה רק ספק ולא ודאי, ואם כתב נוכרי גט וניתן, הרי זו ספק מגורשת. ובכן, לדעת התוספות סתמא לשמה מועיל בנוכרי, שאינו מופקע לשמה, אך אינו מועיל בקטן, אשר מופקע מלשמה לצד אחד בסוגיה.
[57] עיין סוכה (מב.) ויבמות (צט:).