שמעתתא ו פרק ז
יש לברר אם עד אחד נאמן נגד רובא, וכגון שהיו לפנינו שלש חתיכות שתים של חלב ואחת של שומן ולא נודע איזה שומן, והעיד עד אחד על חתיכה אחת זו שהיא שומן, לכאורה נראה דלדעת התוס' והרא"ש והמרדכי [הובאו בש"ש לעיל] דאין עד אחד נאמן נגד חזקה [אא"כ בידו], א"כ רובא דעדיף מחזקה נמי אינו נאמן.
איברא, הפנ"י [קידושין ס"ג:] כתב דעד אחד נאמן נגד הרוב, והביא ראיה ממעשים שבכל יום שאדם נאמן כשיש במקולין רוב טרפות ואומר זו הכשרה, וכן בחלב ושומן אע"ג דרובא חלב מעשים בכל יום שמאמינים עד אחד להעיד שהוא שומן אע"פ שיש בבהמה יותר חלב משומן והעד נאמן נגד הרוב. והטעם - דהא דעד אחד לא נאמן נגד חזקה היינו דוקא היכא דבלא דברי העד הוי חזקה גמורה ולא איתרע כלל, דחזקה כי האי דלא איתרע כלל עדיף מרובא, משא"כ היכא שיש מקום ספק בלא דברי העד דאיתרע חזקה שפיר סמכינן אעד אחד, וה"ה לגבי רוב כיון דאיכא מיעוט המסייע לדברי העד ואינו אלא כמברר המיעוט מתוך הרוב. וע"ש שסיים וצ"ע בכל זה עכ"ד הפנ"י.
והקשה הש"ש שלא מצא בשום מקום שחזקה עדיף מרוב, ומפרש שהפני יהושע נמשך לשיטתו בכתובות [ע"ו:] גבי טבח שקנה בהמה ונמצאת טריפה מחמת מחט שניקבה בית הכוסות שלה, ואין אנו יודעים אם קודם שקנאה הטבח היתה שם המחט וא"כ היתה טריפה והמקח היה בטעות. או שמא אחר הקניה נכנס המחט וההפסד שלו. ואמרינן התם דעל הטבח להביא ראיה שהיה מחט קודם הקניה וכבר אז היתה טריפה, דאזלינן בתר חזקת הגוף של הבהמה שהיתה שלימה ואמרינן דהשתא ברשות הטבח נטרפה, וחייב לשלם לו דמי מקחו.
והקשה הפנ"י איך מוציאים ממון עפ"י חזקה והלא אפילו ע"י רוב קי"ל אין מוציאין ממון, וכ"ש דאין מוציאין ממון ע"י חזקה דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף.
ומזה הוכיח דבאמת כח החזקה עדיף מרוב, והא דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, זהו דוקא היכא שהרוב עומד כנגד החזקה. אבל היכא שהרוב עומד לעצמו והחזקה עומדת לעצמה, לעולם כח החזקה עדיף מכח הרוב. והביאור שכל חזקה אפשר לה להשתנות, ורק כל זמן שאין אנו יודעים אם נשתנה הדבר, אנו אומרים העמידנו על חזקתו שלא נשתנה. וא"כ במקרה שעומד רוב נגד החזקה, אע"פ שכח החזקה עדיף מכח הרוב, מ"מ יש בכח הרוב לגלות על החזקה שכבר נשתנתה ונתבטלה, שהרי יש רוב שמגלה שהדבר נשתנה כבר מחזקתו הראשונה. ומשום כך אומרים רובא וחזקה רובא עדיף. אבל לעולם במקרה שהרוב אינו עומד נגד החזקה לבטלה, והו"ל חזקה מעליא בלא ריעותא, אז כח הכרעת החזקה עדיף מכח הכרעת הרוב. ומשום הכי שפיר אזלינן בממון אחר חזקת הגוף, אע"פ שאין הולכין בממון אחר הרוב.
עי' בשו״ת חת״ס (אה׳׳ע ק״ד) שהפנ"י סותר דבריו, דעײן בפנ״י בכתובות כ"ג במשנה שמתרץ על קושיית הר״ן מדוע ע״א נאמן רק בתרומה דרבנן ולא על דאורייתא הרי ע״א נאמן באיסורין ומתרץ הפנ״י דע״א אינו נאמן נגד רוב וחזינן בדעת הפנ״י שסובר דע״א אינו נגד רוב וצ״ע.
ותירץ החת״ס וזה תורף תירוצו, דהיכא דידעינן שיש דבר מהמיעוט וזה מגלה העד אחד שזה שייך למיעוט כגון באב שאמר קידשתי את בתי ידוע שיש אחד שקידש וברור שהוא בעולם רק צריך לזהות אותו וע"ז נאמן עד אחד. וכן במקולין בידוע שיש כשרות נאמן ע"א לזהות מי הן הכשרות משא"כ בעד אחד שבא לומר שפלוני כהן אף שיש מיעוט כהנים אבל המיעוט כבר ידועים ומוחזקים וא״כ לפני שבא ע״א ומעיד שפלוני כהן אין שום הכרח שיש עוד כהן ױכול להיות שחוץ מהכהנים המוחזקים ההם אין עוד כהנים והע״א המעיד שפלוני כהן לא רק שמראה באצבעו ואומר מיהו זה ששײך לעדת הכהנים המועטים אלא ג״כ מחדש לנו שיש עוד כהן בזה אינו נאמן ואה״נ בגװנא שלא היינו יודעים מי הם הכהנים היה נאמן הע״א ועי׳ בחי׳ חת״ס כתובות כ"ד.
ועי׳ בשו״ת שלמת חיים (בהשמטות סימן תרע״ז) שלפ״ד החת״ס יתורץ מה דקשה לכאורה על הפנ״י מגיטין [נ"ד] שהסופר אינו נאמן לומר שהס״ת שכתבתי לא כתבתי השמות לשמן, כיון דמעיד נגד חזקה דהוחזקה הס״ת בחזקת כשרות דסתם סופרים כותבין לשמן וקשה לפי״מ שהעלה הפנ״י בגיטין (יז) דחזקת כשרות הוא חזקה דאתיא מכח רובא דרוב ישראל בחזקת כשרים הם וא"כ אמאי אינו נאמן. אמנם לפ״ד החת״ס יתורץ דהרי לא מוכרח לומר שהסופר הזה הוא מהמיעוט וצריך לחדש דב״ז ולכך אינו נאמן.
ועי׳ בשו״ת באר יצחק (יו״ד סימן ט״ז ענף ב׳) דמביא ראיה עצומה דנאמן ע״א נגד רוב מתוספתא דפסחים סוף פ״ה חמשה שנתערבו פסחיהן נאמן א׳ מבני חבורה לומר דפסח זה של אותה חבורה היא עכ״ל. אלמא דא׳ מהימן לברר אף נגד הרוב והאחרים יסמכו על הגדתו לאכול אף דיש רוב דאסור להם לאכול משום איסור דשלא למנױו.
ועי' בשו״ת חתן סופר (סימן ח׳) די׳׳ל הא דנאמן אי״ז משום שנאמן נגד הרוב אלא משום דיש לו בו טביעות עין וכל א׳ חלוק משל חבירו קצת ודומה לדברי הפנ"י דאי״ז אלא כמברר דלדידיה אין כאן ספק כלל.
וראה באור שמח (פט״ו מסנהדרין הלכה ו׳) שמדייק מהתוספתא הנ״ל ראיה להיפך שע״א אינו נאמן וז״ל ומדתני אחד מבני חבורה מוכח דדוקא אם הוא בן החבורה נאמן לומר משום שבידו הוא שלא לערבב הפסחים ולשמור פסחו וכמו שכתב הנוב״י לגבי קצב שמעיד שזה כשירה במקום שרוב בהמותיו טריפות משום שבידו שלא לערבב הבהמות או מטעם שכתב הרמב״ן גבי נדה דנאמנת משום שהיא בכלל האיסור וגם היא עבדא איסורא ומיגו דנאמנת לגבי דידה נאמנת גם לגבי בעלה והכ״נ גבי חבורה דנאמן על עצמו לאכול מהפסח נאמן גם לבני חבורה אבל אחר אינו נאמן עכ״ל ועי״ש עוד.
והנה, דברי הפנ"י בקידושין נדחו ע"י הש"ש, דמהסוגיא של מחט שנמצא בבית הכוסות אין הכרח לפרש דחזקה עדיף מרובא. שכן מה שהולכין אחר חזקת הגוף אינו משום חזקה גרידא אלא מטעם אחר, משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות כדמבואר בש"ב פ"ד. ולכן מסיק הש"ש דלא כהפני יהושע דודאי רובא וחזקה רובא עדיף והטעם שסומכים על עד אחד נגד הרוב יתבאר לפמ"ש בתשובת מיימוני גבי שליח שנשלח לקדש את לאה לראובן, ובשעה שבא לקדשה טעה ואמר לה הרי את מקודשת לי [במקום הרי את מקודשת לפלוני], ואח"כ אמר שטעה בדיבורו וכתב דנאמן משום דעד אחד נאמן באיסורין. ומקשה התשובת מיימוני על עצמו שהרי כשאמר הרי את מקודשת לי מאותה שעה היא בחזקת אשת איש, וא"כ איך נאמן לומר שטעה ולבטל הקידושין? ומיישב דהא לא מיקרי איתחזק איסורא, כיון דלפי העד מעולם לא הוחזק האיסור, ולא נקרא איתחזיק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה, כגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזיק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח עכ"ד.
ועינא דשפיר חזי בחי' הגרש"ש עמ"ס כתובות [סי' י"ד] שכתב דנראה בטעמא דמילתא דאין ענין דבר שבערוה לומר דעל ספיקת היתר אישות או איסור יש דין דבר שבערוה אלא ענין ההשתנות באשה חשוב דבר שבערוה היינו דכמו דההשתנות מפנויה לאשת איש וכן בסוטה להעשות מטהורה לטמאה באיסור סוטה כ"כ מאשת איש להעשות פנויה הוא השתנות באישות ולזה קריא רחמנא דבר שבערוה להצריך שני עדים לאמת השתנות זאת. אבל אם מעיד שלא נתקדשה או לא נתגרשה דאינו מעיד על השתנות באישות לא חשוב דבר שבערוה.
ועכ"פ מבואר מדברי התשובת מיימוני דהא דאין עד אחד נאמן נגד חזקה היינו דוקא היכא שגם לדברי העד מעיקרא אסורה היתה והוא בא להוציאה מחזקתה אבל חתיכה שנתערבה בין החתיכות לא הוי רובא אלא דלית ליה ידיעה והכרה איזה היא, אבל להמכיר ויודע שחתיכה זו שומן אין זה מעיד נגד הרוב, דמאן דאית ליה הכרה א"כ הרי היא כמונחת בפני עצמה ואין בה תערובת כלל למי שמכיר ויודע, וא"כ אין העד בזה מעיד נגד הרוב דלא שייך רוב אלא בתערובת אבל נגד החזקה אע"ג דהשתא מותרת לדברי העד, מודה העד דעד עכשיו אסורה היתה.
ומקובל בישיבות לבאר את עומק תירוצו כך: דרוב הוי דין בירור והכרעה במציאות הספק ואילו חזקה הוי דין הנהגה בספיקות וכפי שהאריכו בזה האחרונים והגר"ש שקופ. על כן ספק קרוב לו ספק קרוב לה דמוקמינן לה אחזקת א"א ואמרינן דאינה מגורשת אינו מברר לי שזרק קרוב לו אלא הוי דין הנהגה בספק שלא לשנות את המצב הראשוני וזהו דוקא בספק השקול אבל בדאיכא רובא כבר נתברר והוכרע הספק מכוח הרוב וממילא אין מקום לדין החזקה וזהו ביאור דין רובא וחזקה רובא עדיף אבל לגבי עד אחד אמנם אינו נאמן במקום איתחזק איסורא מפני שאין בכוחו לשנות מצב כל שאין זה בידו אך מ"מ נאמן כנגד רובא כיון שאינו מתנגד לרוב ומשנהו אלא מברר שזהו מן המיעוט. ועי' בספר ויזרע יצחק [על הל' תערובת עמ' כ"ז].
[וכדברי הש"ש משמע בחזו"א וכן משמע מהחזו"א (אבה"ע סי׳ נ״ט סקנ״ב) וז״ל ועוד נראה דכל שאנויו דעין מעיקרא שיש ידיעה בעולם ואנו חײבים להשתדל על ידיעת הדבר לא מיקרי עדײן איתחזיק ולא מהני רוב שלא יהא נאמן ע״א ולא דמי לחזקה שהדבר בעצמו איתתזיק אבל אם אומר ע״א שזה מהמיעוט לא יצא הדבר מהרוב שגם בלא דברי העד ידענו שיש מיעוט בעולם ואין נאמנות ע״א נגד רוב או חזקה תלױ בחוזק הרוב והחזקה לענין דין רובא וחזקה והלוא ע״א נאמן לומר בשר זה כשר אע״ג דרובא טריפות אצלו אלא כל שאין חוששין לדבר וכבר החלטנו הכשירה או פסולה אין ע״א נאמן ע״כ.]
וממשיך הש"ש לפ"ז נראה דהא דעד אחד נאמן נגד הרוב היינו ברובא דאיתא קמן דאינו רוב אלא ע"י תערובת וע"י ספק שלא נודע כלל מי הכשרה ומי הטריפה, ומשום הכי במקולין אע"ג דשם רוב טריפות או רוב חלב, כיון דהעד שנודע לו זו הכשרה וזו השומן ואין בכלל התערובת, א"כ לפי דברי העד אינו בכלל רוב כלל. אבל ברובא דליתא קמן וכגון רוב בהמות אינן טריפות ובא עד אחד ואמר שנמצא מחט בחלל הגוף וכיוצא, נראה דאין עד אחד נאמן להעיד נגד הרוב, דהא רובא דליתא קמן אינו מחמת התערובת אלא רוב בפני עצמו הוא רוב בטבע, ולדברי העד ג"כ מעיד נגד הרוב וכיון דאינו נאמן נגד חזקה מכל שכן נגד רובא.
וביתר ביאור כתב הגרא"י בלוך זצ"ל [בס' אהל חייא עמ' תקפ"ז] דברובא דאיתא קמן מציאות הרוב נולד ממצב ידיעתנו שנודע לנו שיש כאן תערובת חתיכה אחת טריפה בין רוב כשרות או להפך, וענין ההצטרפות של החתיכות להיות ספק בתערובת הוא רק משום מצב ידיעתנו, וכשבא העד ומעיד על האחת מה היא, אין העד מוציא אותה בעדות מכח דין הרוב אלא לדבריו כלל אין חתיכה זו מצורפת לחתיכות האחרות שבתערובת עד שנלך בה ע"פ רוב ולא גרע מדלא ידענו כלל שיש כאן חתיכה כשרה דנאמן להעיד על חתיכה זן שכשרה היא לאפוקי ברובא דליתא קמן דהכרעת הרוב בגוף החתיכה האחת הזו שמעיד עליה העד עכ"ד.
והקשה הש"ש דבכל דוכתא רובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן וא"כ א"א שיהא נאמן נגד רובא דאיתא קמן ולא יהא נאמן נגד רובא דליתא קמן, התשובה היא, דהכא אין הדבר תלוי במי עדיף, וכמו שאנו רואים דרובא עדיף נמי מחזקה ואפילו הכי נגד חזקה עד אחד אינו נאמן ונגד רובא דאיתא קמן נאמן, וכמו שנתבאר הטעם דכשמעיד נגד רובא דאיתא קמן הרי זה כמעיד שאין כאן רוב ומיעוט כלל. וא"כ רובא דליתא קמן אע"פ שאינו עדיף כמו רובא דאיתא קמן, מ"מ כיון דלא שייך בו הטעם הנ"ל, שהרי אף לפי עדותו הוא מעיד נגד הרוב שבטבע הבריאה, א"כ הרי הוא שווה בזה לחזקה, דכמו שאינו נאמן ע"א נגד החזקה, כיון שאף לפי עדותו הוא בא להוציא מן החזקה. הוא הדין דאינו נאמן רובא דליתא קמן דעדיף מחזקה. כיון דלפי עדותו הוא בא להוציא מן הרוב.
ומקשה הש"ש דלפי מה שנתבאר דעד אחד אינו נאמן נגד רובא דליתא קמן, א"כ קשה ממעשים שבכל יום שמאמינים לשוחט כשמעיד שמצא טריפה בריאה וכדומה, ולמה נאמן הרי מעיד נגד רובא דליתא קמן דרוב בהמות כשרות? ומיישב הש"ש משום דבידו של השוחט לעשותו טריפה שהרי היה בידו לנבלה ע"י שיעשה איזה פסול בשחיטה, ואם הדבר בידו נאמן נגד הרוב. ולפ"ז אחר שאינו שוחט לא יהיה נאמן לומר שהבהמה טריפה, מכיון דעדותו היא נגד הרוב עכ"ד הש"ש.
ואנכי הרואה בספר היקר 'עקבי חיים' [סי' מ"ז] שתמה אדברי הש"ש דאיזה דמיון הוא ענין נאמנות עד אחד נגד הרוב להא דתשובת המיימוני. דבשלמא התם כשאומר שקידשה לפלוני הרי אומר שמעולם לא היתה אסורה אסורה לפלוני דטעה בדיבורו במה שאמר לי, משא"כ גבי תערובת מיעוט ברוב, נהי דלגבי העד אין כאן רוב משום דאין כאן תערובת אצלו, משום דיש לו הכרה איזו היא רוב ואיזו היא מיעוט, מ"מ למי שלא ניכר הרי יש כאן רוב. וכן הוא דין תורה דניזיל בתר רוב, והעד מודה דעד עכשיו טרם שהעיד היה אסור בבירור למי שלא ניכר אצלו התערובת. והדבר ממש דומה לטבל וקונמות, דכי היכי דבטבל וקונמות כל כמה דלא נעשה בהם דבר המתירם היו בחזקת איסור, ה"נ בתערובת, כל כמה שלא ניכר לנו המיעוט אסור מדינא בבירור אף לדברי העד, דאטו העד אומר לנו שטעינו בדבר במה שהחזקנו עד הנה התערובת באיסור, ושאני התם כשאמר שקידשה לפלוני שטעה בדיבורו, הרי אומר דמה שהחזקנו אותה למקודשת להעד היתה בטעות, משא"כ הכא לגבי תערובת דאין מה שאנו מחזיקים התערובת בחזקת איסור הוא מחמת טעות, כי אם דהכי הוא גזיה"כ דאחרי רבים להטות. ושו"מ שהעיר כעין זה בקיצור נמרץ בחי' הגרש"ש [עמ"ס סי' י"ד].
והגרש"ש ביאר כך: אמנם נ"ל דהעיקר בזה דברוב דאיתא קמן לעולם נאמן משום דהנה כבר בארנו במק"א דענין רוב לא מהני אלא במקום שאנו דנים על המיעוט בפ"ע ועל הרוב ביחד כגון בתשע חנויות שאנו דנים על הבשר אם הוא מן התשע חנויות או מן החנות האחת ואין נפ"מ לדון באיזו חנות מן התשע אבל אם היה לנו דין לדון על כל התשע ג"כ בפ"ע אז אין מקום לדין רוב דהרי ממנ"פ לא נפרש אלא אחת ואז היה דין איזה בירור קליש כגון קרוב מהני לברר מאיזו מהן נפרש והמשל בזה כגון במצא יונה בין ג' שובכות ומצא קרוב לשובך אחד דודאי מחזיר לבעל השובך שנמצא קרוב לשובכו ואף דרוב וקרוב אזלינן בתר רוב דהכא לא שייך רוב כיון שמסופקים אנו על ג' השובכות ואיך שייך ליזל בתר רוב לאמר דלא נפרש מזה השובך ועל כל אחד נאמר כן וע"כ מאחד נפרש. וע"כ עיקר הסברא בזה דרוב הוא רק דין שהתורה אמרה כשאנו מסופקים באיזה דבר לדינא ליזל בתר הרוב ומשו"ה בתשע חנויות אין נפ"מ לדינא רק אם מהתשע בכלל ומהאחת בפרט אבל מאיזה מן התשע אין לנו לדון כלל ומשו"ה אזלינן בתר הרוב והארכנו בזה בחידושינו למסכת ב"ב סימן ט' יעו"ש.
ולפי זה בעד אחד שיעיד שהחתיכה הנפרשת היתה מחנות האחת דמדין עדות נאמן על המציאות שכך וכך היה המעשה ואינה נאמנות על הדין בלבד וכיון שנאמן על המציאות הריהו כמעיד שלא נפרש מכל אחת מהעשרה חניות ורק מזאת והוה עדותו על כל חנות וחנות בפרט וכל שמעיד על כל חנות וחנות בפרט אין בזה דין רוב כלל, דכמו בבירור הרוב בלחוד אם היו דנים על כל חנות בפרט ליתא לדין רוב כ"כ לענין עדות דלעולם נאמן על המציאות דהעד אינו יודע מדין כשרות רק מן מציאות המעשה הוא יודע ועל זה אנו מאמינים לו וכל שנאמן על המציאות אז הוא מברר על כל פרט בפ"ע שלא נפרש מכל חנות אחרת רק מזו, ובכה"ג לא שייך רוב דהרי מכל מקום מאחת נפרש ובמציאות ליכא חילוק בין חנות זו לחנות אחרת וזה נכון בס"ד.
והעקבי חיים הוציא אף את כלי זיינו להגן על הש"ש מחיצי השגתו, בהקדם קושיא של שו"ת הרי"ם שכתב לדון דמשום הכי נאמן עד אחד להעיד על מקולין במקום רוב, משום דכל קבוע כמחצה על מחצה. ובאמת הרי בכל ביטול ברוב הוי קבוע רק הטעם דאינו נקרא קבוע הוא משום שאינו ניכר, כמו שכתבו הראשונים, וא"כ כשעד אחד מעיד שניכר לו המיעוט, ממילא הוי קבוע דכמחצה על מחצה דמי, וא"כ אינו מעיד נגד הרוב שהרי אין כאן רוב לפי דבריו עיי"ש, וכן כיוון לזה בשו"ת באר יצחק לגרי"א מקאוונא [יו"ד סי' ט"ז עיי"ש]. והדברים תמוהים, דהאיך נדון על זה דין קבוע, והרי על זה אנו דנין דמספקינן בדברי העד אם משקר או האמת אתו, וא"כ ממ"נ בהצד הספק שאומר אמת אין אנו צריכים כלל לדין קבוע שהרי אם אנו מאמינים לדברי העד א"כ אף בלא דין קבוע נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב, רק אנו מסופקים אם אומר אמת או שמא משקר, וא"כ היאך אנו נוכל לדון על התערובת דין קבוע מחמת ידיעתו והכרתו הרי ידיעתו אינו כלום, שהרי אנו חוששים שהוא משקר והיאך נתפוס שני הפכים בנושא אחד שלא נאמין לדבריו וידיעתו יעשה דין קבוע, הרי אם אנו חוששים שהוא משקר מחמת שיש לנו בירור רוב המנגד לדברי העד נמצא שאין כאן ידיעה והאיך נאמר בזה דין קבוע.
אמנם לאור דברי התשובת מיימוני שהובאה בש"ש דדוקא היכא דאף לדברי העד הוא נגד חזקה אז הוא דלא מהימן, אבל כשהעד אומר שלא היה חזקה מעולם וטעינו במה שהיינו מחזיקים אותה למקודשת לשליח נאמן, תתיישב דברי הגדולים דברי הגדולים בטוב טעם, שהרי גם כאן כשהעד אומר שהוא מכיר המיעוט, נמצא שהוא אומר שלא היה כאן רוב מעולם וטעינו במה שהיינו מחזיקים התערובת בחזקת רוב, שהרי נתברר לפי דברי העד שיש על תערובת זו דין מחצה על מחצה ואין כאן רוב כלל. ודבר ה' אמת היתה בפיהם של גדולים הנ"ל שכיוונו לדברי התשובת מיימוני. וממוצא דברים אנו נשמעים שגם בדברי הש"ש מוכרחים אנו להעמיס סברת הגדולים הנ"ל דמטעם קבוע אתי עלה, והש"ש והגדולים הנז' אמרו דבר אחד, ודוק.
נמצא לפי זה שכיון שאמרנו שדברי הש"ש והגדולים הנז' מישך שייכא אהדדי, והא בלא הא לא סגיא, א"כ הדברים מבוארים שכל סברותיהם הנז' לא יתכן אלא לדעת הראשונים דסברי דידיעת האחד עושה דין קבוע אבל לקושטא דמילתא הרי הדבר במחלוקת שנויה ותליא בפלוגתת הראשונים בסוגיא דנזיר [י"ב.] וגיטין [ס"ד.], וא"כ לא מיבעיא דדברי הרי"ם והגרי"א לא אתיא בפשיטות ככו"ע, אלא אף דברי הש"ש לא אתיא ככו"ע לפי מה שביארנו דבריו, עכ"ד העקבי חיים ועיי"ש שהאריך עוד בנידון זה.
ושוב מצאתי בס' מילואי שמעתתא שתירץ את קו' העקבי חיים והגרש"ש דלא קשה מידי, דמה שיש רוב למי שלא מכיר לא נחשב שהרוב מנגד לדברי העד דלפי דברי העד לא שייך רוב כלל, ושאני חזקה דעד מודה דהיה כאן חזקה, דהא גם בההיא דתשובת מיימוני למי שלא מכיר יש כאן איתחזיק כמבואר בתשובת מיימוני שם, ועכצ"ל דמ"מ כיון שלפי דברי העד לא הוי עדותו נגד חזקה נאמן וא"כ שפיר כתב הש"ש דה"ה נגד רוב כיון שלדברי העד לא שייך רוב.
והנה מש"כ הש"ש בחתיכה אחת שנתערבה בין החתיכות דהמכיר אינו מעיד נגד הרוב כי החתיכה המותרת כאילו מונחת בפני עצמו. וכן מש"כ בשם הפנ"י דכשיש שכשיש רוב נגד דברי העד אין העד מעיד נגד הרוב אלא מברר את המיעוט מתוך הרוב. כעין זה כתב המאירי בריש גיטין "ומ"מ לענין עד אחד נאמן באיסורין שאמרו היכא דאיתחזק לא אמרי, קשיא לן, והרי נאמן על חלב וגיד בניקור הבשר מחלבין וגידין, ותירצו שבאלו אין זה מתיר את המוחזק באיסור אלא שבירר את ההיתר מתוך האיסור, ובמה שהתיר הוברר הדבר שלא הוחזק באיסור". הרי שהמאירי השתמש בסברא זו במקרה של אתחזק איסורא. אלא שבסוף דבריו חזר בו ואמר שעיקר הסברא שנאמן היא משום שבידו לתקנה. ועי' קונטרסי שיעורים עמ"ס גיטין [לגאון ר' ישראל זאב גוסטמן, סוף שיעור ב' בהערת שוליים] ובספר משכיל לדוד [להרב הגאון ר' דוד לאו סי' כ"ו] מש"כ בזה.
ולאור החילוק של הש"ש בין רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן ביאר הגאון ר' יצחק פלקסר זצ"ל [שערי יצחק כתובות ס' כ', אלא שהוא אמר זאת בדעת הפנ"י בכתובות כ"ג ואני מעדיף לומר זאת בדעת הש"ש כאן] רמב"ם מוקשה. דבפרק כ' מהל' איסורי ביאה כתב דאין מעלין כהן לתרומה דאורייתא אלא על פי שני עדים, והקשה הר"ן בפ"ב דכתובות דהא עד אחד נאמן באיסורין? וכ"ש כאן דהוא מילתא דעבידא לאיגלויי? והסיק שמעלין אפילו לתרומה אפילו על פי עד אחד.
אמנם, לאור האמור אפשר להבין היטב את שיטת הרמב"ם, דאמת ויציב דעד אחד נאמן באיסורין אבל כאשר יש רוב בטבע נגד דברי אותו עד אינו נאמן, ורוב האנשים בעולם אינם כהנים, א"כ גם העד מודה שיש כאן רוב, והוא בא להעיד נגדה [ואע"פ שסובר הרמב"ם שעד אחד נאמן להעיד נגד איתחזק איסורא כמש"כ הש"ש, ברוב שעדיף מאיתחזק אינו נאמן] אבל שיטת הר"ן נראה דהך רובא דישראל וכהנים דמי לרוב מחמת תערובת דהרי הרוב ישראל מבורר וגם המיעוט כהנים מבורר אלא דכאן נולד לנו ספק במקרה ע''י שאין אנו יודעים אם האדם הזה הוא מהרוב או מהמיעוט ודומה לחתיכה שנתערבה שאם בא ואומר דהוא יודע אז לא הוה העדאתו נגד הרוב דלדידיה לא הוי רוב כלל וכמו כן גם כאן כיון דבא העד אחד ואומר דידוע לו שזה כהן א''כ לגבי דידיה ליכא רוב כלל דלדידיה לא הוי ספק כלל וכנ''ל. ובאמת לא זכיתי להבין מש''כ הר"ן דהוה מילתא דעבידא לאגלויי מנ''ל דעבידא לאגלויי אטו כל מי שנסתפק לנו אם הוא כהן עבידא לאגלויי וצע"ע, עכ"ד השערי יצחק עיי"ש.
והנה רעק"א [כתובות י"ג:] הסביר שעד אחד נאמן נגד רוב מטעם אחר מהש"ש, והוא דכללא דרוב נאמר רק היכא שאנו מסתפקין אבל במקום דליכא ספק לא אזלינן אחר הרוב הלכך הכא שע״א מעיד שזה מהמיעוט אין כאן ספק כלל ולא אזלינן אחר הרוב. דרובא דאיתא קמן הוא מדין הנהגה ולא מדין בירור דאין שום סברא לומר שבא מהרוב ולא מהמיעוט הלכך דין הנהגה אמרינן רק היכא שאנו מסתפקין ואין יודעין מה הדין אזי מתנהגים עם החפץ כמצבו ודינו הקודם אבל במקום שנפשט הספק ע״י ע״א לא שײך הנהגה דאין אנו מסתפקין כלל ועיי"ש שבכה"ג נאמן גם בחזקה. וחילק שם שרובא דליתא קמן שהיא רובא מעליא אין סומכים על ע"א.
וחזי הוית בס' חמדת צבי [לג"ר צבי הירש קוויאט עמ' י"א הודפס בוורשא תרנ"ט] שהביא ראיה שעד אחד נאמן נגד הרוב מהא דקידושין [ע"ג:] דעל תינוק שעדיין לא נאסף מן השוק נאמנים אביו ואמו להעיד שהוא בנם והוא כשר. ומבואר בירושלמי דאו אביו או אמו נאמנין וסגי בעד אחד וכשנאסף מן השוק אז צריך שני עדים מטעם שהוא מוחזק לממזר ואביו ואמו ביחד נאמנין כשני עדים יע"ש. והנה מה דאמרינן דנאסף מן השוק הוא ממזר זהו מטעם חזקה הבאה מכח רובא התליא בסברא דע"פ רוב משליכים בשוק ממזרים ולפיכך הדין הוא שצריך שנים להעיד עליו שהוא כשר. אמנם היכא דעדיין לא נאסף בשוק ועדיין לא נתחזק באסופי סגי בעד אחד או אביו או אמו הגם שיש בעיר רוב פסולין אפילו הכי נאמן עליו עד אחד לומר שהוא כשר ושהוא בנו ונפשטה הבעיה דילן דעד אחד נאמן נגד רובא.
עוד הביא ראיה דעד אחד נאמן נגד רובא מקידושין חיה נאמנת להעיד נגד רובא מהא דמבואר שם בקדושין בדף הנ"ל חיה נאמנת להעיד על הולד ואפילו בשלש נשים שילדו בבית אחת כהנת ואחת לױה ואחת ממזרת ונתערבו הולדות נאמנת לומר זה כשר וזה ממזר ומסיק שם הגמרא בד״א שלא קרא עליו ערעור ואפילו ערעור דחד מטעם דאין להולדות חזקת כשרות. ועײן באה"ע (סימן ד) הרי חזינן דאם אחד אומר על ולד מהולדות שהוא ממזר נאמן הגם שיש כאן רוב כשרים דהא בהשלשה ולדות יש שני כשרים ואחד פסול וי׳׳ל לדינא דאם פירש אחד מהולדות מחוץ לבית הוא כשר ע״פ דין משום דאמרינן מרובא פריש ואפי' הכי אם אחד מעיד עליו שהוא הממזר מהימן עליו נגד רובא משום דאין להולד חזקת כשרות וזה ראיה גמורה דעד אחד מהימן להוציא מהרוב. ולפ״ז מה שכתב הרמ"א ביו״ד סימן קכז ס״ג דאם יש שתי חתיכות בשר אחת כשרה ואחת טרפה נאמן עד אחד לומר איזה כשרה ואיזה טרפה יע״ש מש״כ. צ"ל דלאו דוקא בםפק השקול אלא אפילו בשתים כשרות ואחת טרפה או להיפוך נאמן עד אחד לברר על אחת שהוא כשרה או טרפה להוציא מהרוב וזה ברור בע"ה עכ"ד.
וצפייה צפיתי, שהגאון ר' אברהם יצחק בלוך [בס' אהל חייא עמ' תקפ"ז] האריך לטעון שעד אחד נאמן בשני סוגי הרוב, גם רובא דאיתא קמן וגם רובא דליתא קמן, וכמו שיתבאר לפנינו: דהנה מצינו בתורה ב' מיני הכרעות א' דין התורה במקום ספק כמו מה דאמרינן רוב וחזקה דאין זה דהוו רוב וחזקה בירור ודאי לפי משפט התורה אלא דבמקום ספק אמרה לנו התורה דכל שלא נדע נעמיד הדבר בחזקתו או שנלך אחר הרוב וכמו דאיתא בשטמ"ק ב"מ ו ב בד"ה קפץ שכת' בהא דהקשו בתוס' יבטל ברוב ויהיו כולן חייבין וכו' ועוי"ל כיון דחזינן דאפילו היכא דיכול לעשורי ממ"נ פטור משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי מן הספק ואפילו כי אמרינן כל דפריש מרובא פריש עשירי ספק מיקרי אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי ועיי"ש. בתר כן מש"כ בשם הריטב"א וביאור הדברים י"ל דלפי משפטי התורה אינו נחשב רובא כבירור ודאי אלא דאמרה תורה דבספק נכריע לפי הרוב ואף דבנוגע להנהגתנו הוי הדין ודאי מ"מ אינו משום דהו"ל ודאי לפי משפטי התורה ב' דין התורה לבירור דבר לפי משפט התורה כגון כל עניני עדות שבתורה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר דהיינו שלפי משפט התורה הוי בזה בירור ודאי ואף שבמציאות אפשר ששקר העידו מ"מ לפי חוקי התורה צריכין אנו לתפוס דברי העדים כודאי וכמו כן גם גדר עד אחד במקום שהאמינה תורה עד אחד דלפי משפטי התורה נאמן הוא בדבר זה לברר את הספק.
ולפי זה נראה דלא שייך דהכרעת חזקה תעמוד כנגד עדות דעד אחד דכל שמעיד הרי נתברר כבר הספק ותו לא שייך לאוקמא אחזקה ואין לדון שהכרעה שנאמרה על הספק תעמוד כנגד הכרעה שנאמרה על הודאי והא דמצינו דאין עד אחד נאמן באיסורין במקום דאתחזק ע"כ צ"ל דכנגד חזקה בעי עדות אלימה של ב' עדים וכמו דגוף העדות של ערוה או ממון בעי לה שני עדים כמו"כ לגבי גוף עדות הבאה לחדש בין איסור להיתר או להיפך בעי בה כח נאמנות של שני עדים ויש להביא ראיות לזה אף שלא תפסו כן האחרונים.
והביא הגרא"י קו' הפנ"י למה עד אחד אינו נאמן נגד וחזקה ונאמן נגד רוב, ותירץ שלפי מה שנתבאר א"ש קושיית דלדברינו לא שייך לומר הכלל דאזלינן בתר חזקה כנגד עדות עד אחד דאין להכרעת חזקה כח כנגד נאמנות של עדות וכמו כן אין כח לרובא לעמוד כנגד עדות כיון דענין חזקה ורובא הוא משפט התורה על הנהגתנו רק כשיש ספק לפנינו אבל העד בעדותו מברר הספק וגבי אתחזק איסורא היינו טעמא דלא סגי בעדות ע"א דכיון דבא לפעול דין חדש בעי כח עדות של שנים אבל בחתיכות שבמקולין שאינו אלא מברר מצב החתיכות שפיר יש לו נאמנות ואין הרוב מכריע כנגדו כלל וטעם הדבר דכל מה דאזלי' בתר חזקה ורוב אין בזה משום בירור והכרעה במציאות הדבר ומ"מ כל דסמכינן ע"פ חזקה הו"ל דין גמור דע"פ משפטי התורה נחשב כהכרעה דאז יש לה כח תורה אבל זהו רק בדבר שלא עומד להתברר אבל בעומד להתברר ויתברר דלמפרע נתבטל הדין נמצא דעכשיו נמי אין הכרעת דין תורה דא"א לקבוע דין חיוב ופטור כל דיורו אח"כ ב"ד לבטל הדין למפרע וכה"ג לא אזלי' בתר משפטי התורה ושלא להחשב עם המציאות דעומד להתברר ויוחזר הדין ולא אזל כה"ג בתר חזקת ממון ואין מוציאין ממוחזק.
והנה לאו כו"ע מודו שסומכים על עד אחד נגד הרוב, דהפמ"ג (יו"ד סי' ל"ט משב"ז סק"ט וסקכ"ד) כתב דאינו נאמן ובזה מסביר שם דעת תשו׳ הרא״ש (כלל כ׳ קי״ג) שמסביר מדוע בודק נאמן לומר שבהמה זו טריפה ומתרץ משום דע״א נאמן לאסור בדבר המסור בידו ע״כ דברי הרא״ש וכן מביא הטו"ז טעם זה ולכאורה מדוע צריך הרא״ש להוסיף טעם הנאמנות משום דבידו הרי ע"א נאמן נגד רוב וע״כ משום דע״א אינו נאמן נגד רוב עכ״ד הפמ״ג.
וכ׳׳ה בשו״ת בית שלמה (בױ״ד ס׳׳י) שמדײק כן מדברי הרא״ש וכ"ה בטורי אבן (ר״ה כ"א ד״ה ומה ועי' מנ"ח מצוה ש"א אות א') שע"א אינו נאמן שאלול מעובר משום שאינו נאמן נגד רוב וכ"ה בבית מאיר (יו״ד קכ״ז) וז״ל אבל אם נתערב ברוב של איסור וע״א מעיד שהוא מכיר ההיתר בטביעות עין נלענ"ד דאסור ואינו נאמן כי רוב עדיף מחזקה וצ״ע עכ"ד.
ועײן בשו״ת באר יצחק (יו״ד סט״ז ענף ה׳) שדעת הרמב״ם שע״א אינו נאמן נגד הרוב כמבואר ביו״ד סימן ר״ח סעיף א׳ אם רוב אנשי המקום קורין לבשר מליח של קדשים בשר מליח סתם ולײן נסך לשמים ײן נסך סתם אינו נאמן ולכך פסק הש״ך בױ״ד סימן פ״ג סקכ״ו דב׳ ראשיהם חדים לא מהימן ע״א לומר דהוציאם מדג טהור. ולפי"ז חולק על דברי המחבר בױ״ד סי׳ רס״ב סעיף ד׳ בהגה״ה דכתב דאם אמו אומרת דהתינוק היה מונח בבטנה וכו׳ אע״פ ששמעו בוכה וכו׳ אף דלא שכיח שיבכה בלא הוצאת הראש האם נאמנת עכ׳׳ל. ולפי דברי הר״מ שע״א אינו נאמן נגד הרוב יש לדון שם דאינה נאמנת דלא שכיח שיבכה בלי הוצאת הראש ע"כ.
עי' עוד בשיעורי הגרב"ד שוורצמן כתובות סי' י"ט, ספר שערי מישור [סי' ב'] יביע אומר ח"ז סי' א', אוצר עדות באיסורין [פ"ט] .
והנה, דברי הפנ"י בקידושין נדחו ע"י הש"ש, דמהסוגיא של מחט שנמצא בבית הכוסות אין הכרח לפרש דחזקה עדיף מרובא. שכן מה שהולכין אחר חזקת הגוף אינו משום חזקה גרידא אלא מטעם אחר, משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות כדמבואר בש"ב פ"ד. ולכן מסיק הש"ש דלא כהפני יהושע דודאי רובא וחזקה רובא עדיף והטעם שסומכים על עד אחד נגד הרוב יתבאר לפמ"ש בתשובת מיימוני גבי שליח שנשלח לקדש את לאה לראובן, ובשעה שבא לקדשה טעה ואמר לה הרי את מקודשת לי [במקום הרי את מקודשת לפלוני], ואח"כ אמר שטעה בדיבורו וכתב דנאמן משום דעד אחד נאמן באיסורין. ומקשה התשובת מיימוני על עצמו שהרי כשאמר הרי את מקודשת לי מאותה שעה היא בחזקת אשת איש, וא"כ איך נאמן לומר שטעה ולבטל הקידושין? ומיישב דהא לא מיקרי איתחזק איסורא, כיון דלפי העד מעולם לא הוחזק האיסור, ולא נקרא איתחזיק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה, כגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזיק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח עכ"ד.
ועינא דשפיר חזי בחי' הגרש"ש עמ"ס כתובות [סי' י"ד] שכתב דנראה בטעמא דמילתא דאין ענין דבר שבערוה לומר דעל ספיקת היתר אישות או איסור יש דין דבר שבערוה אלא ענין ההשתנות באשה חשוב דבר שבערוה היינו דכמו דההשתנות מפנויה לאשת איש וכן בסוטה להעשות מטהורה לטמאה באיסור סוטה כ"כ מאשת איש להעשות פנויה הוא השתנות באישות ולזה קריא רחמנא דבר שבערוה להצריך שני עדים לאמת השתנות זאת. אבל אם מעיד שלא נתקדשה או לא נתגרשה דאינו מעיד על השתנות באישות לא חשוב דבר שבערוה.
ועכ"פ מבואר מדברי התשובת מיימוני דהא דאין עד אחד נאמן נגד חזקה היינו דוקא היכא שגם לדברי העד מעיקרא אסורה היתה והוא בא להוציאה מחזקתה אבל חתיכה שנתערבה בין החתיכות לא הוי רובא אלא דלית ליה ידיעה והכרה איזה היא, אבל להמכיר ויודע שחתיכה זו שומן אין זה מעיד נגד הרוב, דמאן דאית ליה הכרה א"כ הרי היא כמונחת בפני עצמה ואין בה תערובת כלל למי שמכיר ויודע, וא"כ אין העד בזה מעיד נגד הרוב דלא שייך רוב אלא בתערובת אבל נגד החזקה אע"ג דהשתא מותרת לדברי העד, מודה העד דעד עכשיו אסורה היתה.
ומקובל בישיבות לבאר את עומק תירוצו כך: דרוב הוי דין בירור והכרעה במציאות הספק ואילו חזקה הוי דין הנהגה בספיקות וכפי שהאריכו בזה האחרונים והגר"ש שקופ. על כן ספק קרוב לו ספק קרוב לה דמוקמינן לה אחזקת א"א ואמרינן דאינה מגורשת אינו מברר לי שזרק קרוב לו אלא הוי דין הנהגה בספק שלא לשנות את המצב הראשוני וזהו דוקא בספק השקול אבל בדאיכא רובא כבר נתברר והוכרע הספק מכוח הרוב וממילא אין מקום לדין החזקה וזהו ביאור דין רובא וחזקה רובא עדיף אבל לגבי עד אחד אמנם אינו נאמן במקום איתחזק איסורא מפני שאין בכוחו לשנות מצב כל שאין זה בידו אך מ"מ נאמן כנגד רובא כיון שאינו מתנגד לרוב ומשנהו אלא מברר שזהו מן המיעוט. ועי' בספר ויזרע יצחק [על הל' תערובת עמ' כ"ז].
[וכדברי הש"ש משמע בחזו"א וכן משמע מהחזו"א (אבה"ע סי׳ נ״ט סקנ״ב) וז״ל ועוד נראה דכל שאנויו דעין מעיקרא שיש ידיעה בעולם ואנו חײבים להשתדל על ידיעת הדבר לא מיקרי עדײן איתחזיק ולא מהני רוב שלא יהא נאמן ע״א ולא דמי לחזקה שהדבר בעצמו איתתזיק אבל אם אומר ע״א שזה מהמיעוט לא יצא הדבר מהרוב שגם בלא דברי העד ידענו שיש מיעוט בעולם ואין נאמנות ע״א נגד רוב או חזקה תלױ בחוזק הרוב והחזקה לענין דין רובא וחזקה והלוא ע״א נאמן לומר בשר זה כשר אע״ג דרובא טריפות אצלו אלא כל שאין חוששין לדבר וכבר החלטנו הכשירה או פסולה אין ע״א נאמן ע״כ.]
וממשיך הש"ש לפ"ז נראה דהא דעד אחד נאמן נגד הרוב היינו ברובא דאיתא קמן דאינו רוב אלא ע"י תערובת וע"י ספק שלא נודע כלל מי הכשרה ומי הטריפה, ומשום הכי במקולין אע"ג דשם רוב טריפות או רוב חלב, כיון דהעד שנודע לו זו הכשרה וזו השומן ואין בכלל התערובת, א"כ לפי דברי העד אינו בכלל רוב כלל. אבל ברובא דליתא קמן וכגון רוב בהמות אינן טריפות ובא עד אחד ואמר שנמצא מחט בחלל הגוף וכיוצא, נראה דאין עד אחד נאמן להעיד נגד הרוב, דהא רובא דליתא קמן אינו מחמת התערובת אלא רוב בפני עצמו הוא רוב בטבע, ולדברי העד ג"כ מעיד נגד הרוב וכיון דאינו נאמן נגד חזקה מכל שכן נגד רובא.
וביתר ביאור כתב הגרא"י בלוך זצ"ל [בס' אהל חייא עמ' תקפ"ז] דברובא דאיתא קמן מציאות הרוב נולד ממצב ידיעתנו שנודע לנו שיש כאן תערובת חתיכה אחת טריפה בין רוב כשרות או להפך, וענין ההצטרפות של החתיכות להיות ספק בתערובת הוא רק משום מצב ידיעתנו, וכשבא העד ומעיד על האחת מה היא, אין העד מוציא אותה בעדות מכח דין הרוב אלא לדבריו כלל אין חתיכה זו מצורפת לחתיכות האחרות שבתערובת עד שנלך בה ע"פ רוב ולא גרע מדלא ידענו כלל שיש כאן חתיכה כשרה דנאמן להעיד על חתיכה זן שכשרה היא לאפוקי ברובא דליתא קמן דהכרעת הרוב בגוף החתיכה האחת הזו שמעיד עליה העד עכ"ד.
והקשה הש"ש דבכל דוכתא רובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן וא"כ א"א שיהא נאמן נגד רובא דאיתא קמן ולא יהא נאמן נגד רובא דליתא קמן, התשובה היא, דהכא אין הדבר תלוי במי עדיף, וכמו שאנו רואים דרובא עדיף נמי מחזקה ואפילו הכי נגד חזקה עד אחד אינו נאמן ונגד רובא דאיתא קמן נאמן, וכמו שנתבאר הטעם דכשמעיד נגד רובא דאיתא קמן הרי זה כמעיד שאין כאן רוב ומיעוט כלל. וא"כ רובא דליתא קמן אע"פ שאינו עדיף כמו רובא דאיתא קמן, מ"מ כיון דלא שייך בו הטעם הנ"ל, שהרי אף לפי עדותו הוא מעיד נגד הרוב שבטבע הבריאה, א"כ הרי הוא שווה בזה לחזקה, דכמו שאינו נאמן ע"א נגד החזקה, כיון שאף לפי עדותו הוא בא להוציא מן החזקה. הוא הדין דאינו נאמן רובא דליתא קמן דעדיף מחזקה. כיון דלפי עדותו הוא בא להוציא מן הרוב.
ומקשה הש"ש דלפי מה שנתבאר דעד אחד אינו נאמן נגד רובא דליתא קמן, א"כ קשה ממעשים שבכל יום שמאמינים לשוחט כשמעיד שמצא טריפה בריאה וכדומה, ולמה נאמן הרי מעיד נגד רובא דליתא קמן דרוב בהמות כשרות? ומיישב הש"ש משום דבידו של השוחט לעשותו טריפה שהרי היה בידו לנבלה ע"י שיעשה איזה פסול בשחיטה, ואם הדבר בידו נאמן נגד הרוב. ולפ"ז אחר שאינו שוחט לא יהיה נאמן לומר שהבהמה טריפה, מכיון דעדותו היא נגד הרוב עכ"ד הש"ש.
ואנכי הרואה בספר היקר 'עקבי חיים' [סי' מ"ז] שתמה אדברי הש"ש דאיזה דמיון הוא ענין נאמנות עד אחד נגד הרוב להא דתשובת המיימוני. דבשלמא התם כשאומר שקידשה לפלוני הרי אומר שמעולם לא היתה אסורה אסורה לפלוני דטעה בדיבורו במה שאמר לי, משא"כ גבי תערובת מיעוט ברוב, נהי דלגבי העד אין כאן רוב משום דאין כאן תערובת אצלו, משום דיש לו הכרה איזו היא רוב ואיזו היא מיעוט, מ"מ למי שלא ניכר הרי יש כאן רוב. וכן הוא דין תורה דניזיל בתר רוב, והעד מודה דעד עכשיו טרם שהעיד היה אסור בבירור למי שלא ניכר אצלו התערובת. והדבר ממש דומה לטבל וקונמות, דכי היכי דבטבל וקונמות כל כמה דלא נעשה בהם דבר המתירם היו בחזקת איסור, ה"נ בתערובת, כל כמה שלא ניכר לנו המיעוט אסור מדינא בבירור אף לדברי העד, דאטו העד אומר לנו שטעינו בדבר במה שהחזקנו עד הנה התערובת באיסור, ושאני התם כשאמר שקידשה לפלוני שטעה בדיבורו, הרי אומר דמה שהחזקנו אותה למקודשת להעד היתה בטעות, משא"כ הכא לגבי תערובת דאין מה שאנו מחזיקים התערובת בחזקת איסור הוא מחמת טעות, כי אם דהכי הוא גזיה"כ דאחרי רבים להטות. ושו"מ שהעיר כעין זה בקיצור נמרץ בחי' הגרש"ש [עמ"ס סי' י"ד].
והגרש"ש ביאר כך: אמנם נ"ל דהעיקר בזה דברוב דאיתא קמן לעולם נאמן משום דהנה כבר בארנו במק"א דענין רוב לא מהני אלא במקום שאנו דנים על המיעוט בפ"ע ועל הרוב ביחד כגון בתשע חנויות שאנו דנים על הבשר אם הוא מן התשע חנויות או מן החנות האחת ואין נפ"מ לדון באיזו חנות מן התשע אבל אם היה לנו דין לדון על כל התשע ג"כ בפ"ע אז אין מקום לדין רוב דהרי ממנ"פ לא נפרש אלא אחת ואז היה דין איזה בירור קליש כגון קרוב מהני לברר מאיזו מהן נפרש והמשל בזה כגון במצא יונה בין ג' שובכות ומצא קרוב לשובך אחד דודאי מחזיר לבעל השובך שנמצא קרוב לשובכו ואף דרוב וקרוב אזלינן בתר רוב דהכא לא שייך רוב כיון שמסופקים אנו על ג' השובכות ואיך שייך ליזל בתר רוב לאמר דלא נפרש מזה השובך ועל כל אחד נאמר כן וע"כ מאחד נפרש. וע"כ עיקר הסברא בזה דרוב הוא רק דין שהתורה אמרה כשאנו מסופקים באיזה דבר לדינא ליזל בתר הרוב ומשו"ה בתשע חנויות אין נפ"מ לדינא רק אם מהתשע בכלל ומהאחת בפרט אבל מאיזה מן התשע אין לנו לדון כלל ומשו"ה אזלינן בתר הרוב והארכנו בזה בחידושינו למסכת ב"ב סימן ט' יעו"ש.
ולפי זה בעד אחד שיעיד שהחתיכה הנפרשת היתה מחנות האחת דמדין עדות נאמן על המציאות שכך וכך היה המעשה ואינה נאמנות על הדין בלבד וכיון שנאמן על המציאות הריהו כמעיד שלא נפרש מכל אחת מהעשרה חניות ורק מזאת והוה עדותו על כל חנות וחנות בפרט וכל שמעיד על כל חנות וחנות בפרט אין בזה דין רוב כלל, דכמו בבירור הרוב בלחוד אם היו דנים על כל חנות בפרט ליתא לדין רוב כ"כ לענין עדות דלעולם נאמן על המציאות דהעד אינו יודע מדין כשרות רק מן מציאות המעשה הוא יודע ועל זה אנו מאמינים לו וכל שנאמן על המציאות אז הוא מברר על כל פרט בפ"ע שלא נפרש מכל חנות אחרת רק מזו, ובכה"ג לא שייך רוב דהרי מכל מקום מאחת נפרש ובמציאות ליכא חילוק בין חנות זו לחנות אחרת וזה נכון בס"ד.
והעקבי חיים הוציא אף את כלי זיינו להגן על הש"ש מחיצי השגתו, בהקדם קושיא של שו"ת הרי"ם שכתב לדון דמשום הכי נאמן עד אחד להעיד על מקולין במקום רוב, משום דכל קבוע כמחצה על מחצה. ובאמת הרי בכל ביטול ברוב הוי קבוע רק הטעם דאינו נקרא קבוע הוא משום שאינו ניכר, כמו שכתבו הראשונים, וא"כ כשעד אחד מעיד שניכר לו המיעוט, ממילא הוי קבוע דכמחצה על מחצה דמי, וא"כ אינו מעיד נגד הרוב שהרי אין כאן רוב לפי דבריו עיי"ש, וכן כיוון לזה בשו"ת באר יצחק לגרי"א מקאוונא [יו"ד סי' ט"ז עיי"ש]. והדברים תמוהים, דהאיך נדון על זה דין קבוע, והרי על זה אנו דנין דמספקינן בדברי העד אם משקר או האמת אתו, וא"כ ממ"נ בהצד הספק שאומר אמת אין אנו צריכים כלל לדין קבוע שהרי אם אנו מאמינים לדברי העד א"כ אף בלא דין קבוע נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב, רק אנו מסופקים אם אומר אמת או שמא משקר, וא"כ היאך אנו נוכל לדון על התערובת דין קבוע מחמת ידיעתו והכרתו הרי ידיעתו אינו כלום, שהרי אנו חוששים שהוא משקר והיאך נתפוס שני הפכים בנושא אחד שלא נאמין לדבריו וידיעתו יעשה דין קבוע, הרי אם אנו חוששים שהוא משקר מחמת שיש לנו בירור רוב המנגד לדברי העד נמצא שאין כאן ידיעה והאיך נאמר בזה דין קבוע.
אמנם לאור דברי התשובת מיימוני שהובאה בש"ש דדוקא היכא דאף לדברי העד הוא נגד חזקה אז הוא דלא מהימן, אבל כשהעד אומר שלא היה חזקה מעולם וטעינו במה שהיינו מחזיקים אותה למקודשת לשליח נאמן, תתיישב דברי הגדולים דברי הגדולים בטוב טעם, שהרי גם כאן כשהעד אומר שהוא מכיר המיעוט, נמצא שהוא אומר שלא היה כאן רוב מעולם וטעינו במה שהיינו מחזיקים התערובת בחזקת רוב, שהרי נתברר לפי דברי העד שיש על תערובת זו דין מחצה על מחצה ואין כאן רוב כלל. ודבר ה' אמת היתה בפיהם של גדולים הנ"ל שכיוונו לדברי התשובת מיימוני. וממוצא דברים אנו נשמעים שגם בדברי הש"ש מוכרחים אנו להעמיס סברת הגדולים הנ"ל דמטעם קבוע אתי עלה, והש"ש והגדולים הנז' אמרו דבר אחד, ודוק.
נמצא לפי זה שכיון שאמרנו שדברי הש"ש והגדולים הנז' מישך שייכא אהדדי, והא בלא הא לא סגיא, א"כ הדברים מבוארים שכל סברותיהם הנז' לא יתכן אלא לדעת הראשונים דסברי דידיעת האחד עושה דין קבוע אבל לקושטא דמילתא הרי הדבר במחלוקת שנויה ותליא בפלוגתת הראשונים בסוגיא דנזיר [י"ב.] וגיטין [ס"ד.], וא"כ לא מיבעיא דדברי הרי"ם והגרי"א לא אתיא בפשיטות ככו"ע, אלא אף דברי הש"ש לא אתיא ככו"ע לפי מה שביארנו דבריו, עכ"ד העקבי חיים ועיי"ש שהאריך עוד בנידון זה.
ושוב מצאתי בס' מילואי שמעתתא שתירץ את קו' העקבי חיים והגרש"ש דלא קשה מידי, דמה שיש רוב למי שלא מכיר לא נחשב שהרוב מנגד לדברי העד דלפי דברי העד לא שייך רוב כלל, ושאני חזקה דעד מודה דהיה כאן חזקה, דהא גם בההיא דתשובת מיימוני למי שלא מכיר יש כאן איתחזיק כמבואר בתשובת מיימוני שם, ועכצ"ל דמ"מ כיון שלפי דברי העד לא הוי עדותו נגד חזקה נאמן וא"כ שפיר כתב הש"ש דה"ה נגד רוב כיון שלדברי העד לא שייך רוב.
והנה מש"כ הש"ש בחתיכה אחת שנתערבה בין החתיכות דהמכיר אינו מעיד נגד הרוב כי החתיכה המותרת כאילו מונחת בפני עצמו. וכן מש"כ בשם הפנ"י דכשיש שכשיש רוב נגד דברי העד אין העד מעיד נגד הרוב אלא מברר את המיעוט מתוך הרוב. כעין זה כתב המאירי בריש גיטין "ומ"מ לענין עד אחד נאמן באיסורין שאמרו היכא דאיתחזק לא אמרי, קשיא לן, והרי נאמן על חלב וגיד בניקור הבשר מחלבין וגידין, ותירצו שבאלו אין זה מתיר את המוחזק באיסור אלא שבירר את ההיתר מתוך האיסור, ובמה שהתיר הוברר הדבר שלא הוחזק באיסור". הרי שהמאירי השתמש בסברא זו במקרה של אתחזק איסורא. אלא שבסוף דבריו חזר בו ואמר שעיקר הסברא שנאמן היא משום שבידו לתקנה. ועי' קונטרסי שיעורים עמ"ס גיטין [לגאון ר' ישראל זאב גוסטמן, סוף שיעור ב' בהערת שוליים] ובספר משכיל לדוד [להרב הגאון ר' דוד לאו סי' כ"ו] מש"כ בזה.
ולאור החילוק של הש"ש בין רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן ביאר הגאון ר' יצחק פלקסר זצ"ל [שערי יצחק כתובות ס' כ', אלא שהוא אמר זאת בדעת הפנ"י בכתובות כ"ג ואני מעדיף לומר זאת בדעת הש"ש כאן] רמב"ם מוקשה. דבפרק כ' מהל' איסורי ביאה כתב דאין מעלין כהן לתרומה דאורייתא אלא על פי שני עדים, והקשה הר"ן בפ"ב דכתובות דהא עד אחד נאמן באיסורין? וכ"ש כאן דהוא מילתא דעבידא לאיגלויי? והסיק שמעלין אפילו לתרומה אפילו על פי עד אחד.
אמנם, לאור האמור אפשר להבין היטב את שיטת הרמב"ם, דאמת ויציב דעד אחד נאמן באיסורין אבל כאשר יש רוב בטבע נגד דברי אותו עד אינו נאמן, ורוב האנשים בעולם אינם כהנים, א"כ גם העד מודה שיש כאן רוב, והוא בא להעיד נגדה [ואע"פ שסובר הרמב"ם שעד אחד נאמן להעיד נגד איתחזק איסורא כמש"כ הש"ש, ברוב שעדיף מאיתחזק אינו נאמן] אבל שיטת הר"ן נראה דהך רובא דישראל וכהנים דמי לרוב מחמת תערובת דהרי הרוב ישראל מבורר וגם המיעוט כהנים מבורר אלא דכאן נולד לנו ספק במקרה ע''י שאין אנו יודעים אם האדם הזה הוא מהרוב או מהמיעוט ודומה לחתיכה שנתערבה שאם בא ואומר דהוא יודע אז לא הוה העדאתו נגד הרוב דלדידיה לא הוי רוב כלל וכמו כן גם כאן כיון דבא העד אחד ואומר דידוע לו שזה כהן א''כ לגבי דידיה ליכא רוב כלל דלדידיה לא הוי ספק כלל וכנ''ל. ובאמת לא זכיתי להבין מש''כ הר"ן דהוה מילתא דעבידא לאגלויי מנ''ל דעבידא לאגלויי אטו כל מי שנסתפק לנו אם הוא כהן עבידא לאגלויי וצע"ע, עכ"ד השערי יצחק עיי"ש.
והנה רעק"א [כתובות י"ג:] הסביר שעד אחד נאמן נגד רוב מטעם אחר מהש"ש, והוא דכללא דרוב נאמר רק היכא שאנו מסתפקין אבל במקום דליכא ספק לא אזלינן אחר הרוב הלכך הכא שע״א מעיד שזה מהמיעוט אין כאן ספק כלל ולא אזלינן אחר הרוב. דרובא דאיתא קמן הוא מדין הנהגה ולא מדין בירור דאין שום סברא לומר שבא מהרוב ולא מהמיעוט הלכך דין הנהגה אמרינן רק היכא שאנו מסתפקין ואין יודעין מה הדין אזי מתנהגים עם החפץ כמצבו ודינו הקודם אבל במקום שנפשט הספק ע״י ע״א לא שײך הנהגה דאין אנו מסתפקין כלל ועיי"ש שבכה"ג נאמן גם בחזקה. וחילק שם שרובא דליתא קמן שהיא רובא מעליא אין סומכים על ע"א.
וחזי הוית בס' חמדת צבי [לג"ר צבי הירש קוויאט עמ' י"א הודפס בוורשא תרנ"ט] שהביא ראיה שעד אחד נאמן נגד הרוב מהא דקידושין [ע"ג:] דעל תינוק שעדיין לא נאסף מן השוק נאמנים אביו ואמו להעיד שהוא בנם והוא כשר. ומבואר בירושלמי דאו אביו או אמו נאמנין וסגי בעד אחד וכשנאסף מן השוק אז צריך שני עדים מטעם שהוא מוחזק לממזר ואביו ואמו ביחד נאמנין כשני עדים יע"ש. והנה מה דאמרינן דנאסף מן השוק הוא ממזר זהו מטעם חזקה הבאה מכח רובא התליא בסברא דע"פ רוב משליכים בשוק ממזרים ולפיכך הדין הוא שצריך שנים להעיד עליו שהוא כשר. אמנם היכא דעדיין לא נאסף בשוק ועדיין לא נתחזק באסופי סגי בעד אחד או אביו או אמו הגם שיש בעיר רוב פסולין אפילו הכי נאמן עליו עד אחד לומר שהוא כשר ושהוא בנו ונפשטה הבעיה דילן דעד אחד נאמן נגד רובא.
עוד הביא ראיה דעד אחד נאמן נגד רובא מקידושין חיה נאמנת להעיד נגד רובא מהא דמבואר שם בקדושין בדף הנ"ל חיה נאמנת להעיד על הולד ואפילו בשלש נשים שילדו בבית אחת כהנת ואחת לױה ואחת ממזרת ונתערבו הולדות נאמנת לומר זה כשר וזה ממזר ומסיק שם הגמרא בד״א שלא קרא עליו ערעור ואפילו ערעור דחד מטעם דאין להולדות חזקת כשרות. ועײן באה"ע (סימן ד) הרי חזינן דאם אחד אומר על ולד מהולדות שהוא ממזר נאמן הגם שיש כאן רוב כשרים דהא בהשלשה ולדות יש שני כשרים ואחד פסול וי׳׳ל לדינא דאם פירש אחד מהולדות מחוץ לבית הוא כשר ע״פ דין משום דאמרינן מרובא פריש ואפי' הכי אם אחד מעיד עליו שהוא הממזר מהימן עליו נגד רובא משום דאין להולד חזקת כשרות וזה ראיה גמורה דעד אחד מהימן להוציא מהרוב. ולפ״ז מה שכתב הרמ"א ביו״ד סימן קכז ס״ג דאם יש שתי חתיכות בשר אחת כשרה ואחת טרפה נאמן עד אחד לומר איזה כשרה ואיזה טרפה יע״ש מש״כ. צ"ל דלאו דוקא בםפק השקול אלא אפילו בשתים כשרות ואחת טרפה או להיפוך נאמן עד אחד לברר על אחת שהוא כשרה או טרפה להוציא מהרוב וזה ברור בע"ה עכ"ד.
וצפייה צפיתי, שהגאון ר' אברהם יצחק בלוך [בס' אהל חייא עמ' תקפ"ז] האריך לטעון שעד אחד נאמן בשני סוגי הרוב, גם רובא דאיתא קמן וגם רובא דליתא קמן, וכמו שיתבאר לפנינו: דהנה מצינו בתורה ב' מיני הכרעות א' דין התורה במקום ספק כמו מה דאמרינן רוב וחזקה דאין זה דהוו רוב וחזקה בירור ודאי לפי משפט התורה אלא דבמקום ספק אמרה לנו התורה דכל שלא נדע נעמיד הדבר בחזקתו או שנלך אחר הרוב וכמו דאיתא בשטמ"ק ב"מ ו ב בד"ה קפץ שכת' בהא דהקשו בתוס' יבטל ברוב ויהיו כולן חייבין וכו' ועוי"ל כיון דחזינן דאפילו היכא דיכול לעשורי ממ"נ פטור משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי מן הספק ואפילו כי אמרינן כל דפריש מרובא פריש עשירי ספק מיקרי אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי ועיי"ש. בתר כן מש"כ בשם הריטב"א וביאור הדברים י"ל דלפי משפטי התורה אינו נחשב רובא כבירור ודאי אלא דאמרה תורה דבספק נכריע לפי הרוב ואף דבנוגע להנהגתנו הוי הדין ודאי מ"מ אינו משום דהו"ל ודאי לפי משפטי התורה ב' דין התורה לבירור דבר לפי משפט התורה כגון כל עניני עדות שבתורה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר דהיינו שלפי משפט התורה הוי בזה בירור ודאי ואף שבמציאות אפשר ששקר העידו מ"מ לפי חוקי התורה צריכין אנו לתפוס דברי העדים כודאי וכמו כן גם גדר עד אחד במקום שהאמינה תורה עד אחד דלפי משפטי התורה נאמן הוא בדבר זה לברר את הספק.
ולפי זה נראה דלא שייך דהכרעת חזקה תעמוד כנגד עדות דעד אחד דכל שמעיד הרי נתברר כבר הספק ותו לא שייך לאוקמא אחזקה ואין לדון שהכרעה שנאמרה על הספק תעמוד כנגד הכרעה שנאמרה על הודאי והא דמצינו דאין עד אחד נאמן באיסורין במקום דאתחזק ע"כ צ"ל דכנגד חזקה בעי עדות אלימה של ב' עדים וכמו דגוף העדות של ערוה או ממון בעי לה שני עדים כמו"כ לגבי גוף עדות הבאה לחדש בין איסור להיתר או להיפך בעי בה כח נאמנות של שני עדים ויש להביא ראיות לזה אף שלא תפסו כן האחרונים.
והביא הגרא"י קו' הפנ"י למה עד אחד אינו נאמן נגד וחזקה ונאמן נגד רוב, ותירץ שלפי מה שנתבאר א"ש קושיית דלדברינו לא שייך לומר הכלל דאזלינן בתר חזקה כנגד עדות עד אחד דאין להכרעת חזקה כח כנגד נאמנות של עדות וכמו כן אין כח לרובא לעמוד כנגד עדות כיון דענין חזקה ורובא הוא משפט התורה על הנהגתנו רק כשיש ספק לפנינו אבל העד בעדותו מברר הספק וגבי אתחזק איסורא היינו טעמא דלא סגי בעדות ע"א דכיון דבא לפעול דין חדש בעי כח עדות של שנים אבל בחתיכות שבמקולין שאינו אלא מברר מצב החתיכות שפיר יש לו נאמנות ואין הרוב מכריע כנגדו כלל וטעם הדבר דכל מה דאזלי' בתר חזקה ורוב אין בזה משום בירור והכרעה במציאות הדבר ומ"מ כל דסמכינן ע"פ חזקה הו"ל דין גמור דע"פ משפטי התורה נחשב כהכרעה דאז יש לה כח תורה אבל זהו רק בדבר שלא עומד להתברר אבל בעומד להתברר ויתברר דלמפרע נתבטל הדין נמצא דעכשיו נמי אין הכרעת דין תורה דא"א לקבוע דין חיוב ופטור כל דיורו אח"כ ב"ד לבטל הדין למפרע וכה"ג לא אזלי' בתר משפטי התורה ושלא להחשב עם המציאות דעומד להתברר ויוחזר הדין ולא אזל כה"ג בתר חזקת ממון ואין מוציאין ממוחזק.
והנה לאו כו"ע מודו שסומכים על עד אחד נגד הרוב, דהפמ"ג (יו"ד סי' ל"ט משב"ז סק"ט וסקכ"ד) כתב דאינו נאמן ובזה מסביר שם דעת תשו׳ הרא״ש (כלל כ׳ קי״ג) שמסביר מדוע בודק נאמן לומר שבהמה זו טריפה ומתרץ משום דע״א נאמן לאסור בדבר המסור בידו ע״כ דברי הרא״ש וכן מביא הטו"ז טעם זה ולכאורה מדוע צריך הרא״ש להוסיף טעם הנאמנות משום דבידו הרי ע"א נאמן נגד רוב וע״כ משום דע״א אינו נאמן נגד רוב עכ״ד הפמ״ג.
וכ׳׳ה בשו״ת בית שלמה (בױ״ד ס׳׳י) שמדײק כן מדברי הרא״ש וכ"ה בטורי אבן (ר״ה כ"א ד״ה ומה ועי' מנ"ח מצוה ש"א אות א') שע"א אינו נאמן שאלול מעובר משום שאינו נאמן נגד רוב וכ"ה בבית מאיר (יו״ד קכ״ז) וז״ל אבל אם נתערב ברוב של איסור וע״א מעיד שהוא מכיר ההיתר בטביעות עין נלענ"ד דאסור ואינו נאמן כי רוב עדיף מחזקה וצ״ע עכ"ד.
ועײן בשו״ת באר יצחק (יו״ד סט״ז ענף ה׳) שדעת הרמב״ם שע״א אינו נאמן נגד הרוב כמבואר ביו״ד סימן ר״ח סעיף א׳ אם רוב אנשי המקום קורין לבשר מליח של קדשים בשר מליח סתם ולײן נסך לשמים ײן נסך סתם אינו נאמן ולכך פסק הש״ך בױ״ד סימן פ״ג סקכ״ו דב׳ ראשיהם חדים לא מהימן ע״א לומר דהוציאם מדג טהור. ולפי"ז חולק על דברי המחבר בױ״ד סי׳ רס״ב סעיף ד׳ בהגה״ה דכתב דאם אמו אומרת דהתינוק היה מונח בבטנה וכו׳ אע״פ ששמעו בוכה וכו׳ אף דלא שכיח שיבכה בלא הוצאת הראש האם נאמנת עכ׳׳ל. ולפי דברי הר״מ שע״א אינו נאמן נגד הרוב יש לדון שם דאינה נאמנת דלא שכיח שיבכה בלי הוצאת הראש ע"כ.
עי' עוד בשיעורי הגרב"ד שוורצמן כתובות סי' י"ט, ספר שערי מישור [סי' ב'] יביע אומר ח"ז סי' א', אוצר עדות באיסורין [פ"ט] .
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה