הגאון רבי חיים מאיר הורוביץ שליט"א
בפרשתינו כתבה תורתינו הק', "לאלה תחלק הארץ בנחלה במספר שמות", ובגיטין ל"ו ב' יליף ר' אלעזר ממה שהנחילו אלעזר הכהן ויהושע וראשי האבות את הארץ לבני ישראל דהפקר בי"ד הפקר, ע"כ נכתוב בעז"ה ענין הנוגע לגדרי הפקר בי"ד.
נחלקו רבנן קמאי ז"ל בדין הפקר בי"ד האם בי"ד רק מפקירים הממון וזה שבא לזכות בממון צריך לעשות מעשה קנין כדי לזכות בו, או דילמא בי"ד מפקירים הממון מהראשון ומקנים אותם לשני, דעת רבינו יונה ז"ל בעליות דר"י ב"ב ק' א' דבי"ד אין מקנים המעות לשני אלא מפקירים המעות והשני צריך לזכות בו, ודעת הרשב"א ז"ל בגיטין ל"ו ב' ד"ה רבא, וכ"כ הריב"ש ז"ל בסי' שצ"ט דבי"ד מפקירים המעות מראובן ומקנים המעות לשמעון.
ונסתפקתי לדעת הרשב"א ז"ל דבי"ד מקנים המעות לשני, האם כח בי"ד הוי להקנות לקונה וכמו כל מזכה הדיוט שמזכה לחבירו, או דילמא כח בי"ד אינו כפוף לדיני מקנה וקונה, ואפי' דברים שא"א להקנותם בתורת הקנינים, יש כח לבי"ד לקבוע שהמעות שהיו עד עתה של ראובן, הוי מעתה של שמעון, דהתורה נתנה כח לחכמינו ז"ל לקבוע בעלות על ממון או על חפץ אע"ג דבגדרי קנינים אין לאדם כח להקנות לשני באופן זה.
ויסוד הספק הוי באופן זה, מי נימא דהבי"ד הם כהדיוט שיכול לפעול ע"י הקנאה, אלא דהבי"ד מפקיעים החפץ מבעלותו של בעל החפץ והם עומדים במקומו ומקנים אותו לשני, או דילמא התורה נתנה כח לבי"ד להקנות גם דברים שא"א להדיוט להקנותם, וכן ליצור חלויות שאין בכח ההדיוט להחילם.
ונלע"ד בעז"ה להביא ד' הוכחות נפלאות כהצד השני דכח בי"ד אינו כפוף להל' מקנה וקונה.
א] בסוכה מ"ו ב' קאמר ר' זירא "לא לקני איניש הושענא לינוקא ביומא טבא קמא מאי טעמא דינוקא מקנא קני אקנויי לא מקני ואשתכח דקא נפיק בלולב שאינו שלו". וכתב הריטב"א ז"ל שם בד"ה ומפני וז"ל "מיהו ודאי ליתא לדרבי זירא אלא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות כגון שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו שזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים, שאפילו לדברי האומר דזכותא דקטן מדרבנן היא כשדעת אחרת מקנה אותו משא"כ במציאה שאין לו בה זכיה אפילו מדרבנן כדתנן וכו' מ"מ זכיה דרבנן זכיה גמורה היא דהפקר בית דין הפקר וכיון דלא ידע לאקנויי נמצא הלה יוצא בלולב שאינו שלו אף לדין תורה". [ומש"כ הריטב"א ז"ל דהפקר בי"ד הפקר היינו משום דס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, וכדהאריכו בזה האחרונים ז"ל].
ובפשוטו צ"ע טובא, דכיון דהריטב"א ז"ל אתיא כהסוברים דבדעת אחרת מקנה לא מהני להקנות לקטן מה"ת, א"כ גם ע"י הפקר בי"ד הפקר לא עדיף מדעת אחרת מקנה, ונמצא דהקטן לא קנה הלולב מדאורייתא, וא"כ היאך כתב דכיון דהקטן לא ידע להקנות נמצא הלה יוצא בלולב שאינו שלו מדאורייתא, הא הלולב לא יצא מרשותו מדאורייתא אלא מדרבנן. אלא בע"כ דהבי"ד יכולים להקנות חפץ לשני גם אם בדיני קנינים ליכא קנין כזה, ולפיכך ע"י הפקר בי"ד הקנו הלולב לקטן והוי שלו מדאורייתא.
וליכא למימר דכונת הריטב"א ז"ל דבי"ד עשו ב' פעולות, בתחילה הפקיעו בעלותו של בעל הלולב לגמרי מדאורייתא, ושוב הקנו הלולב לקטן מדרבנן, דזה אינו, דמה צורך הי' לחז"ל להפקיע הבעלות של בעל הלולב לגמרי, אם בלא"ה הקטן אינו יוצא ידי"ח אלא מדרבנן, אלא בע"כ כנ"ל דהפקר בי"ד אינו כפוף לדיני קנינים.
ולבאר הצד דהפקר בי"ד אלימי מדעת אחרת, י"ל בעז"ה דבר נכון, דהנה המהרש"ל ז"ל ביש"ש פ"י דיבמות סי' י"ט כתב דפלוגתת הראשונים ז"ל הנ"ל האם הפקר בי"ד הוי רק הפקר או גם הקנאה לשני, תליא בילפותות מנלן הפקר בי"ד בגיטין ל"ו ב', דלדעת ר' יצחק דיליף מקרא ד'וכל אשר לא יבא' לית לן מקור אלא דכח ביד הבי"ד להפקיר אבל לא להקנות לשני, אבל לדעת ר' אלעזר דילפי' מהא דהנחילו הבי"ד לכל אחד ואחד בשבט דילי' הנה לפי"ז שפיר ילפי' מהתם דכח ביד הבי"ד להקנות לשני, יעו"ש. ועי' בחי' הרשב"א ז"ל שם בגיטין.
ומעתה לפי"ז, בהא דהבי"ד הנחילו לכל אחד, הרי הנחילו גם לקטנים שהיו בכל שבט, וכדאמרי' בקידושין מ"ב א', וא"כ שפיר ילפי' מהתם דהפקר בי"ד עדיפי מדעת אחרת מקנה.
וקשיא לי בזה קושיא עצומה, דהנה הגרעק"א ז"ל בתשו' [מהדורת המאור כ"ד חו"מ תשו' ל"ו] נסתפק בקטן שגזל ונשתנה הגזילה בידו אם קנה, ויסוד דבריו ז"ל להסתפק האם קניני גניבה עשאו תורה כאילו הי' חפץ בלי בעלים והגנב הוי כקונה מההפקר וקטן אינו יכול לזכות מהפקר, או דילמא עשאו התורה כאילו הי' מדעת בעלים והוי כדעת אחרת מקנה אותו ולהסוברים דדעת אחרת מקנה הוי מה"ת ה"נ איכא קניני גניבה בקטן יעו"ש, ומינה, דלהסוברים דדעת אחרת אינו מועיל מדאורייתא לא מהני קניני גניבה בקטן.
והשתא צ"ע טובא למה יגרע קניני גניבה דהתורה מקנה החפץ לגנב, מהפקר בי"ד, וכשם דבהפקר בי"ד גם להסוברים דדעת אחרת מקנה לא מהני מדאורייתא, מ"מ ע"י הפקר בי"ד ס"ל להריטב"א ז"ל דהוי של הקטן מה"ת, ה"נ נימא לענין קניני גניבה דכיון דהתורה הקנתה החפץ לגנב מן הדין דיועיל נמי בקטן.
ונראה ליישב בעז"ה, דהנה בקנייני גניבה גם להצד דהתורה הקנתה החפץ לגנב והוי כדעת אחרת, מ"מ הא בעינן שהגנב יעשה עכ"פ מעשה קנין וכדתנן בב"ק ע"ט א', ואע"ג דא"צ קנין המועיל, דמה"ט ס"ל להגרעק"א ז"ל דמהני קניני גניבה בקטן, מ"מ בעינן שהגנב יכניסו לרשותו, ולפיכך להסוברים דדעת אחרת מקנה אינו מועיל מה"ת, ליכא קניני גניבה בקטן.
שוב עיינתי בדברי הגרעק"א ז"ל, ויותר נראה דאין כונתו ז"ל דהתורה הקנתה החפץ לגנב, אלא כונתו ז"ל דכדי להתחייב באונסי החפץ בהכרח שעושה מעשה קניין עם הבעלים אלא דרחמנא קאמר דהוי כאילו הבעלים הקנה החפץ לגנב, והבעלים איהו הדעת אחרת מקנה, ולפי"ז בקטן דלא מהני דעת אחרת ליכא קניני גניבה.
ברם, בגוף ההוכחה שהבאנו מדברי הריטב"א ז"ל נלע"ד בעז"ה לדון בדבר החדש, די"ל דאם הלולב הי' נשאר בבעלותו מדאורייתא, אע"ג דמדרבנן הוי של הקטן, מ"מ הי' זה מגרע ב'לכם' של הקטן, דהוי כאילו האתרוג שייך במקצת לבעל הלולב גם כלפי הדרבנן. ומשו"ה ס"ל להריטב"א ז"ל דחז"ל הוצרכו להפקיר האתרוג ולהוציאו מרשות בעליו ואח"כ הקנו הלולב לקטן, וליכא למילף מדבריו ז"ל דהפקר בי"ד מהני גם להסוברים דדעת אחרת מקנה לא מהני, ויש לדמות לזה הא דכ' היראים ז"ל דגם למ"ד גזל עכו"ם מותר לא הוי 'לכם' וביארו האחרונים ז"ל דהיינו משום דלגוי יש זכות תפיסה בזה דיכול לחזור ולתפוס את שלו, וה"נ באתרוג ששייך לו מה"ת לא עדיפא מיני'.
ובזה ניחא הא דהוצרך הריטב"א ז"ל לכך דבעל הלולב אינו יוצא בה מדאורייתא, ובפשוטו צ"ע דסגי במה שנאמר דבעל הלולב אינו יוצא בזה מדרבנן דהקטן אינו יכול להקנות, ולמאי הוצרך הריטב"א ז"ל להא דאינו יוצא מדאורייתא, ולדברינו ניחא דרבותא קמ"ל דאם חז"ל לא היו מםקיעים בעלותו של בעל הלולב מדאורייתא לא הי' הקטן יוצא בזה אפי' מדרבנן.
ויש לדון לפי"ז להסוברים דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, אם אחד הקנה אתרוג לחבירו בקנין דרבנן, דמדאורייתא לא יצא האתרוג מרשות המוכר, לא יוכל הקונה לצאת ידי"ח באתרוג זה אפי' מדרבנן, דבעלות הראשון מעכב על השני.
ונפק"מ לפי"ז ביו"ט שני של גלויות דמצות ד' מינים הוי מדרבנן, ומ"מ בעינן 'לכם' גם ביו"ט שני וכדכ' המשנה ברורה ז"ל בסי' תרמ"ט ס"ה בבאה"ל ד"ה פסולי, דאין לברך על אתרוג שאול ביו"ט שני של גלויות, וא"כ להסוברים דקנין דרבנן אינו מהני לדאורייתא וליכא בזה הפקר בי"ד הפקר, א"א לצאת באתרוג שקונה בקנין דרבנן.
ב] אמרי' בחגיגה ב' א' דהא דקתני במתני' הכל חייבין בראי' קאתי לרבויי חצי עבד וחצי ב"ח דחייב בראי', ואקשי' מהא דקאמר רבינא דפטור, ושנינן כאן למשנה ראשונה כאן למשנה אחרונה דכופין את רבו לשחררו חייב בראי', ורוב הראשונים ז"ל פי' דלמשנה אחרונה חייב כיון דכופין את רבו לשחררו, ולמשנה ראשונה דאין כופין פטור, אבל הרמב"ם ז"ל בפ"ב מחגיגה ה"א פסק דפטור, והשיג הראב"ד ז"ל דהא למשנה אחרונה אסיקנא דחייב, ומרן הכ"מ ז"ל בפ"ב מק"פ הי"ג הביא מדברי רבינו אברהם בן הרמב"ם ז"ל דלמשנה ראשונה דאין כופין את רבו לשחררו עבדו לי' חכמים תקנה במצוות שהוא חייב בהם, אבל למשנה אחרונה דבלא"ה רבו ישחררנו לא הוצרכו לעשות תקנה.
והק' הלח"מ ז"ל בחגיגה שם היאך יכול להביא קרבן ראי' משום תקנה דרבנן הא הוי חולין בעזרה, ותי' וז"ל "ואולי י"ל דרבנן עשאוהו כבן חורין גמור וכו' ויש להם כח בכך דהפקר בי"ד הפקר והפקירו ממונו של זה לעשותו בן חורין גמור" וכו'. יעו"ש.
והנה נראה ברור, דאין כונת הלח"מ ז"ל דהבי"ד מפקירים העבד ודינו כעבד שהפקירו אדונו, דזה אינו, דהא דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ח מעבדים הי"ג דהמפקיר עבדו צריך גט שחרור, והרי לדעת הרמב"ם ז"ל מעוכב גט שחרור פטור ממצות ראי', דמה שכופין את רבו לשחררו לא מהני לחייבו דמה"ט חעוחב"ח חייב בראי' למשנה אחרונה, אלא בע"כ דהפקר בי"ד הוי שחרור גמור וא"צ גט שחרור.
הא קמן דיש כח ביד הבי"ד להפקיע עבדותו של עבד אפי' לענין איסורים, ולקבוע שאפי' גט שחרור אינו צריך, וזה חדש.
ועדיפא מינה יש להוציא, דהנה בגוף דברי הלח"מ ז"ל צ"ע, א"כ דב"ד עשאוהו כב"ח גמור, א"כ היאך חוזר הוא אחר הרגל להיות חצי עבד הא כבר נשתחרר משום הפקר בי"ד, וליכא למימר דאה"נ מיד בבא הרגל כשמשתחרר משום הפקר בי"ד אינו חוזר להיות חצי עבד אלא ב"ח גמור הוא, הא ליתא, דהא למשנה ראשונה מה שאינו יכול לקיים מצות פ"ו אין זה סיבה לכפות את רבו לשחררו והיאך משום מצות ראי' אנו משחררים העבד בע"כ.
וליכא למימר דהבי"ד משחררים אותו לזמן דזה אינו דלא מצינו שחרור לזמן וכדכ' התוס' בגיטין מ' ב' ד"ה הקדש בשם הירושלמי דלא מצינו עבד משוחרר שחוזר ומשתעבד.
ובע"כ לחדש, דס"ל להלח"מ ז"ל דהבי"ד מפקירים אותו לזמן מועט שיוכל להביא קרבן ראי', ושוב מיד חוזרים ומשעבדים אותו לעבד, וגם זה כח בידם משום הפקר בי"ד, ואל תתמה על זה, דכבר מצינו כן בדברי הפנ"י ז"ל בכתובות כ"ט א' ד"ה אמנם, דמשום הפקר בי"ד הפקר יש כח ביד חכמים לקבוע על הנתינים שהם עבדים כנענים ואם יקדשו אשה אינה מקודשת, יעו"ש. וכן מצינו דוגמתו בדברי הנמוק"י ז"ל בב"מ [מא א מדפי הרי"ף] לענין מעות של יתומים דכח יש ביד הבי"ד לחייב אדם להתעסק במעות של יתומים וכדהביא המנח"ח ז"ל במצוה קס"ה אות ה'.
נמצינו למדים כח חדש שיש לבי"ד ע"י הפקר בי"ד, לשעבד עבד משוחרר ולהופכו לעבד כנעני, וזה חדש.
ואי כנים אנו בעז"ה, יש ליישב בזה קו' המל"מ ז"ל בפ"ב מק"פ הי"ג הק' על דברי הלח"מ ז"ל מהא דכ' התוס' ביבמות פ"ט ב' ד"ה שהפקר, דהא דלא מצינו בתורם מן הטמא על הטהור שבי"ד יפקיעו התרומה ע"י שיפקירו הפירות שברשותו בשעת הפרשה, היינו משום דבתר הכי נמי הוי שלו ועליו לתקנו. [ועי' בדברי האבני מילואים ז"ל בסי' כ"ח סקל"ג] וא"כ ה"ה בחעוחב"ח כיון דאחר הרגל חוזר להיות שייך לאדונו לא שייך בזה הפקר בי"ד יעו"ש, ולהנ"ל לא קשיא, דסברת התוס' שייך רק בתרומה דלאחר ההפקר חוזר וזוכה ממילא בפירות דהם ברשותו, אבל בחעוחב"ח אינו זוכה וחוזר בעבד דאדרבא העבד זוכה בעצמו אלא דהבי"ד חוזרים ומשעבדים אותו.
ג] אמרי' בבבא בתרא קל"א א' דכתובת בנין דכרין שאדם נותן במתנה חלק הכתובה של אשתו אם תמות לפניו לבניו שיולדו לו מאשה זו, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכתובת אשה הוי דשלב"ע דלא חל החיוב עד שתמות [כ"ה לפי' הר"י מיגאש ז"ל שהביא השיטמ"ק ז"ל שם] ואפי' לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, והכא בניו שיולדו לו אכתי אינם בעולם, מ"מ בכתובת בנין דכרין מהני משום דהוי תנאי בי"ד, וכ' הרשב"ם ז"ל שם דהיינו משום הפקר בי"ד הפקר, יעו"ש.
הא קמן, דגדרי הפקר בי"ד אינו כפוף לדיני הקנינים, דהא אדם אינו יכול להקנות דבר שלא בא לעולם וכן אין אדם יכול להקנות לדבר שלא בא לעולם, מ"מ בי"ד יש להם הכח למכור וליתן גם בכה"ג.
ברם הרי נחלקו אבות העולם ז"ל בטעמא דלא מועיל קנין בדשלב"ע, דדעת התשב"ץ ז"ל בחוט המשולש [טור ב' סי"ג] דהיינו משום דהדבר אינו במציאות ואין למוכר מה למכור ולקונה מה לקנות, וכן אסיק הנוב"י ז"ל בתניינא אהע"ז סי' נ"ד אות י"ב, אמנם הנמוק"י ז"ל בב"מ [ל"ז ב' מדפי הרי"ף ד"ה התם] כתב דטעמא דאין אדם מקנה דשלב"ע היינו משום דלא סמכא דעתי' וליכא גמירות דעת, והשיטמ"ק ז"ל בב"ב קמ"ב ב' כ' בשם התוס' הרא"ש ז"ל דטעמא דא"א להקנות לדבר שלא בא לעולם היינו משום דלא גמר ומקני, יעו"ש.
ומעתה להסוברים דטעמא דא"א מקנה דשלב"ע היינו משום דליכא גמירות דעת, שפיר י"ל דכתובת בנין דכרין כיון דהוי תנאי בי"ד איכא גמירות דעת, או י"ל דא"צ גמירות דעת.
ד] אמרי' בגיטין ל"ג א' בשולח גט ביד שליח וביטלו שלא בפני בי"ד, דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני', ואקשי רבינא לרב אשי התינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר ושנינן דשויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות, ופי' רש"י ז"ל שם דמעליותא דקדיש בכספא היינו משום הפקר בי"ד והם הפקיעו המעות למפרע ושוו המעות מתנה.
וקשיא לי, כיון דקידשה כבר משנים הרבה ומעות הקידושין אינם בעולם היאך שייך בזה הפקר בי"ד, דהרי ליכא מעות שיפקירו הבי"ד, ובהכרח דהכונה שבי"ד הפקירו המעות למפרע וקבעו דהמעות שנתן לאשה לאו דילי' הוא, הא קמן דכח הפקר בי"ד אינו כפוף לדיני קנינים, דהרי אדם אינו יכול להפקיר מעות שאינם בעולם.
ושו"מ דההפלאה ז"ל בכתובות ג' א' ד"ה כל, העיר כן וכתב דהא דבגיטין אמרי' כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הכונה דכשמקדש בכסף הוי כמקדש ע"מ שירצה אבא, דאם האב בא אחר זמן וממאן בקידושין בטלו הקידושין למפרע, והק' א"כ גם בקדיש בביאה נימא הכי, ותי' בשם אחיו הגה"ק הרבי ר' שמעלקי מניקלשבורג ז"ל דהא אמרי' בכתובות ע"ד דהמקדש על תנאי ובעל צריכה גט משום דאין תנאי בביאה, הילכך כשקידשה בביאה אמרי' דביטל התנאי יעו"ש שהאריך בזה, ולפי"ז צ"ל דגם בקדיש בכספא בעינן להא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.
אולם מה נעשה דהשיטמ"ק ז"ל בכתובות ג' א' ד"ה והתוספות, הביא בשם אחד מגדולי החכמים ז"ל וז"ל "ופריך תינח דקדיש בכספא כו'. פירוש דהא אמרינן דלאו היינו כאומר על מנת שירצה אבא דאם כן אין צריך גט אלא חפץ בקדושיו ושלא תנשא לאחר כי אם על ידי גט מיהו כל גט שהכשירו חכמים יועיל ויפקיע קדושיו הילכך קשיא ליה תינח דקדיש בכספא נוכל לומר אפקעותא דגט זה עוקר הקדושין ועושה המעות מתנה קדיש בביאה מה יכול להפקיע", והיינו דס"ל דכד אקשי' תינח דקדיש בכספא לא בעי' להא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ועכ"ז ס"ל לרבינא דבקידושי כסף יכולים הבי"ד ע"י הפקר בי"ד לקבוע דהמעות שנתן לפני זמן הוי מתנה.
הא קמן דיש כח ביד הבי"ד לקבוע גם על מעות שאינם בעולם שלמפרע לא היו המעות שלו, וזה חדש, וצ"ע.
ה] אמרי' בגיטין נ"ב א' דאפוטרופסין תורמין ומעשרין של יתומים, והתוס' בגיטין מ' ב' ד"ה וכתב, הקשו הא דרשינן אתם ולא אפוטרופסין שאינם יכולים לעשר, ותי' דהפקר בי"ד הפקר והפקירו בי"ד התבואה של תינוק ונתנוה לאפוטרופוס שיוכל לתרום כדי שהיתומים לא יאכלו טבל. וכ' המנח"ח ז"ל במצוה שצ"ה אות ז' דהא דאין התבואה נפטרת משום הפקר דהפקר פטור מן המעשרות היינו משום דהוי לאחר מירוח והפקר לאחר מירוח אינו פוטר.
והנה המנח"ח ז"ל שם אות ח' הק' כיון דבי"ד מקנים התבואה לאפוטרופוס, א"כ הוי לקוח לאחר מירוח דלדעת הר"ת ז"ל בב"מ פ"ח א' ד"ה תבואת אינו חייב אלא מדרבנן, וכשחוזר האפוטרופוס ונותן התבואה ליתומים הם חייבים מדאורייתא, וכדכ' התוס' בב"מ שם דמוכר שחזר וקנה מהלוקח חייב מדאורייתא, ומה יועיל תרומת האפוטרופוס הא התורם מדרבנן על דאורייתא לא פטרו.
ומכח קושיא זו חידש המנח"ח ז"ל דהפרשה לאו מישך שייכא לאיסור טבל, וכדחזי' דהתורם מדבר שלא נגמרה מלאכתו חל התרומה ואע"ג דאכתי ליכא איסור טבל, ולפיכך כיון דבזמן שהתבואה אצל האפוטרופוס חל שם תרו"מ על מה שהפריש ופקע איסור טבל, אין זה חוזר וניעור כשחוזר לרשות היתומים יעו"ש, אלא דהדמיון לדבר שלא נגמרה מלאכתו אינו מוכרח, דשאני התם דיכול ועומד לבא לידי חיוב תורה, אבל אצל אפוטרופוס אינו יכול לבא לידי חיוב תורה.
והנה החזו"א ז"ל בשביעית סי' א' סקכ"ו, כתב ליישב קו' המנח"ח ז"ל, דכונת התוס' דהבי"ד מקנים התבואה מקודם מירוח עד אחר מירוח דבכה"ג האפוטרופוס חייב מה"ת יעו"ש.
וצ"ע, דא"כ נמצא דאין האפוטרופסין יכולים לתרום אלא תבואה שגדלה ברשות היתומים, אבל אם היתומים ירשו תבואה ממורחת אינם יכולים לתרום, וא"כ צ"ע הא דמתני' סתמא קתני דבכל גוונא האפוטרופסים תורמים של יתומים.
אמנם, למאי דהוצאנו מדברי השיטמ"ק ז"ל דיש כח ביד הבי"ד לקבוע שהמעות שניתנו עבור קידושין הוי מעות מתנה אע"ג דכבר אינם בעולם, הנה לפי"ז י"ל דע"י הפקר בי"ד יש כח ביד הבי"ד להקנות לאפוטרופוס התבואה קודם מירוח עוד בחיי האב, דלמםרע הוציאו התבואה מרשות האב ונתנוהו ברשות האפוטרופוס, ואכתי צ"ע.
תמצית העולה מהדברים.
א] נחלקו רבנן קמאי ז"ל האם הפקר בי"ד היינו רק הפקר והזוכה צריך לעשות מעשה קנין, או דילמא בי"ד מפקירים ומקנים החפץ לשני.
ב] יש להסתפק להסוברים דבי"ד גם מקנים החפץ, האם הכונה דהבי"ד הוי דעת אחרת וכדרך הדיוט המזכה לשני, או דילמא כח בי"ד אינו כפוף לגדרי הקנינים, ונפק"מ היכא דלא מועיל דעת אחרת מקנה.
ג] יש להביא בע"ה ראי' נפלאה מדברי הריטב"א ז"ל דגם להסוברים דדעת אחרת מקנה אינו מועיל מה"ת, מ"מ אחד שהקנה לולב לקטן והקטן חזר והקנה לו אינו יוצא ידי"ח מדאורייתא.
ד] יש לחדש דכונת הריטב"א ז"ל דהבי"ד עשו ב' פעולות הפקירו הלולב ולא הוי שלו אפי' מדאורייתא, ושוב הקנו לקטן מדרבנן, והוצרכו לעשות כן, דאם הלולב עדיין שייך לגדול מה"ת, אין הקטן יוצא ידי"ח אפי' מדרבנן, דהוי חסרון ב'לכם'.
ה] יש להוכיח מדברי הלח"מ ז"ל דחעוחב"ח למשנה ראשונה הפקירו בי"ד את העבד ולפיכך חייב במצות ראי', ובהכרח דכונתו ז"ל דא"צ גט שחרור דאל"כ הא פטור מראי', הא קמן דכח ביד הבי"ד להפקיר אפי' לענין שא"צ גט שחרור.
ו] צ"ע לדעת הלח"מ ז"ל, היאך חוזר ונעשה חצי עבד לאחר הרגל הא ליכא שחרור לזמן, ובע"כ לומר דהבי"ד חוזרים ומקנים אותו לאדונו, וא"כ מצינו כח בי"ד להפוך משוחרר לעבד.
ז] מצינו בכתובת בנין דכרין דע"י הפקר בי"ד יכולים להקנות דבר שלא בא לעולם וכן לדבר שלא בא לעולם, ואע"ג דהדיוט אינו יכול, אמנם להסוברים דהא דאין אדם מקנה דשלב"ע היינו משום דליכא גמירות דעת, י"ל דבתנאי בי"ד איכא גמירות דעת.
ח] בביטל הגט שלא בבי"ד דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' מבואר בדברי השיטמ"ק ז"ל דבקידשה בכסף לא בעי' לסברא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, וצ"ע א"כ היאך מועיל הפקר בי"ד לבטל הקידושין הא המעות אינם בעולם. ובע"כ דהפקר בי"ד מהני נמ להפקיע למפרע המעות ולעשותם מעות מתנה.
ט] התוס' בגיטין כתבו דהא דאפוטרופסין תורמין תבואת היתומים היינו משום הפקר בי"ד שבי"ד הפקירו והקנו התבואה לאפוטרופסין, והק' המנח"ח ז"ל דהא אצל אפוטרופסין הוי לקוח דאינו טבל אלא מדרבנן, וכשחוזר לרשות היתומים התבואה מתחייבת מדאורייתא, והיאך מהני תרומת האפוטרופסין לפטור חיוב תורה דהיתומים.
י] ותי' החזו"א ז"ל דכונת התוס' דהבי"ד מקנים התבואה מקודם מירוח עד אחר מירוח, דבכה"ג האפוטרופסין חייבים מה"ת, וצ"ע א"כ אם ירשו היתומים תבואה ממורחת לא יוכלו האפטרופסין לתרום ולפטור היתומים, והרי מתני' סתמא קתני דבכל ענין תורמים.
י"א] אמנם למאי דהוכחנו מדברי השיטמ"ק ז"ל דהפקר בי"ד מועיל אפי' למפרע, י"ל דה"ה בכה"ג דע"י הפקר בי"ד הקנו בי"ד התבואה למפרע בחיי האב לאפוטרופסין.
