שמעתתא ו פרק ג
רבינו פותח את פרקנו בקביעה שדבר שבערוה גם באופן דאין חזקה, אין עד אחד נאמן, ומטעמא שכתב בפ"א דכיון דילפינן דבר דבר מממון כל דין תורת ממון עלה וגבי ממון אפילו ליכא חזקה כלל, אין עד אחד נאמן. ומביא ראיה דבממון עד אחד אינו נאמן אפילו כשאינו מעיד נגד חזקה מדאמרינן בפרק אלו מציאות דאם מצא מציאה ובאו שנים וכל אחד מהם נותן סימנים הרי זה ספק ואינו משיב את האבידה לאף אחד מהם, ואפילו אם בא עד אחד ומעיד שהמציאה היא של אחד מהם אינו נאמן עליה ויניח המוצא את המציאה אצלו עד שיתברר הדבר בראיה ברורה או עד שיבא אליהו. הרי מבואר דאפילו במציאה שלא הוחזקה בידי אחד מהם אף על פי כן אין עד אחד נאמן עליה. ואם כן הוא הדין לענין דבר שבערוה דילפינן מממון אין עד אחד נאמן אפילו בדליכא חזקה.
ומביא הש"ש ראיה דעד אחד נאמן בדבר שבערוה באופן שאין חזקה, מתשובת המיימוני בהלכות אישות סימן ג' וזה לשונו: שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה וכאשר בא שמה הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות והראה להם ההרשאה שמינינו ראובן לקדש לו את לאה ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקידושין כשהיה לו לומר הרי את מקודשת לראובן אומרים העדים ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי. ואמרו לו העדים למה לא אמרת לראובן ונשבע השליח כסבור הייתי שאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו' וחזר מיד וקדשה לראובן שנית. ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו.
נראה לי דאינה צריכה גט מן השליח דקיימא לן נזיר [ל"א ע"א] הקדש טעות אינו הקדש והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר, עולה ואמר שלמים, אינו הקדש והוי חולין גמורים [תרומות פ"ג מ"ח], ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחרינא סומך עליו ומצי שחיט הבהמה בחוץ ולהאכיל התרומה לזרים ועד אחד נאמן באיסורין היכא דלא איתחזיק איסורא. ואע"ג דאיתחזיק לגביה איסורא, כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה וכגון האי דריש גיטין [דף ב' ע"ב] גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח. ועוד דאפילו אתחזק איסורא עד אחד מהימן היכא דהוא בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו וכן פירש רש"י בפ"ק דגיטין שם וכן משמע בריש פרק האשה רבה יבמות פ"ח ע"א, והכא מי מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן משום דבידו לגרשה.
אע"ג דבמסקנא ב"ב דף קל"ה ע"א בעל שאמר גירשתי את אשתי אינו נאמן [וקשה הרי הוי בידו לגרשה ואמאי אינו נאמן?], שאני התם דהו"ל מגו במקום עדים דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למלתא כו' אבל באומר זה בני נאמן [היינו שמעיד שיש לו בן ועי"ז פוטר את אשתו מן היבום בזה] ליכא מאן דפליג [דנאמן משום דבידו לגרשה ולפוטרה מן היבום] וכו'. א"כ בנדון זה כל שכן וכל שכן [באמרו "כל שכן וכל שכן" היינו מפני דאיכא הכא נמי רגלים לדבר שטעה שהרי מתחילה בחר העדים לקדש לראובן וכן אמר לפני חשובי הקהל שהוא שליחו של ראובן ועוד הא קיי"ל חזקה שליח עושה שליחותו. כך מבואר בתש' מוהר"ם שם] דנאמן לומר טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש.
ומדייק הש"ש דמדכתב [בתירוצו הראשון] להתיר משום דלא איתחזק איסורא לדברי העד, ואף על גב דהוי ליה דבר שבערוה אם כן משמע דאפילו בדבר שבערוה עד אחד נאמן היכא דלא אתחזק.
וכתב הש"ש: הנה מה שכתב "ועוד דאפילו אתחזק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו'" ולפמ"ש בפ"א דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו [ולא מתורת בעלים], נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה, כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא [והגמרא רוצה לחלק בין להבא ומפרע, דדוקא למפרע אינו נאמן אבל מכאן ולהבא נאמן] וכמ"ש בפ"א וה"נ אית ליה מגו דאי בעי מגרשה [וכך גם המהר"ם כוונתו שנאמן לומר טעיתי היינו משום שבידו מטעם מיגו ולא מטעם בעלים].
והקשה הש"ש על מה שנכתבה בתשובה הנזכרת שנאמן משום דלא אתחזק לדברי העד, קשיא לי כיון דדבר שבערוה מממון יליף, וגבי ממון אפילו ליכא חזקה אין עד אחד נאמן וכמ"ש בפרק א' לעיל מהאי דסימנים וסימנים ועד אחד יניח.
ולפ"ז דעיקר טעמו של מוהר"ם אינו אלא משום מיגו דבידו לגרשה א"כ לפי"ז נמצא דאע"פ שמאמינים את השליח לומר שטעה זהו דוקא לענין להתירה להמשלח בלא גט אבל השליח עצמו יהא אסור בקרובותיה דלענין זה לית ליה מיגו שהרי אף אם היה מגרשה מ"מ היה נאסר בקרובותיה וכן אם היה המשלח כהן תהא אסורה עליו דלענין זה לית ליה להשליח מיגו שהרי אף אם היה מגרשה אכתי היתה אסורה על המשלח מדין גרושה לכהן.
ואמנם מדברי הרמ"א שפסק כתשובת מוהר"ם הנ"ל וכתב בסתמא "ונאמן השליח לומר שטעה" משמע דבכל ענין אמר דהשליח נאמן ואפילו אם המשלח היה כהן, ומוכח מזה דס"ל להרמ"א דטעם היתר מוהר"ם אינו משום מיגו אלא משום דלא איתחזק איסורא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דכיון דילפינן דבר שבערוה מממון וכל דין תורת ממון לו א"כ לא יהא עד אחד נאמן אפילו בדליכא חזקה כמו בממון.
ומיישב הש"ש דהא דילפינן דבר שבערוה מממון זהו דוקא היכא שהוחזק כבר איסורא דערוה אלא שהעד בא להתיר או לאסור מכאן ולהבא אבל היכא שהדבר מסופק אצלנו אם יש כאן כלל דבר בערוה ועד אחד מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם בכה"ג לא ילפינן מממון אלא הו"ל כמו שאר איסורים דעד אחד נאמן ומש"ה בנדון דידן כיון דעפ"י דברי השליח לא איתחזק איסורא ולא היה כאן דבר שבערוה מעולם הרי זה כשאר איסורין דעד אחד נאמן.
ועל פי זה יש ליישב לשון הגמרא בריש גיטין דבעינן למימר התם דשליח המביא גט ממדינת הים לא יהא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם כיון "דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים" ולכאורה יש כאן שפת יתר, דלא הו"ל לומר כלל "כיון דאיתחזק איסורא דאשת איש" אלא הו"ל לומר בקיצור "משום דהו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים" אך לפמ"ש הש"ש אתי שפיר משום דכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש הוי ליה כדין שאר איסורין דעד אחד נאמן ולפיכך הוצרך לומר דאיתחזק איסורא דאשת איש דמשום הכי הוי ליה בכלל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים אבל לעולם היכא דאיכא דבר שבערוה דהיינו שכבר הוחזק דבר שבערוה גם לפי דברי העד אלא שעכשיו הוא בא להתיר בזה אף המוהר"ם מודה דאין עד אחד נאמן להתיר אע"ג דעיקר עדותו לא הוי כנגד חזקת איסור.
ומביא הש"ש שמצא בתשובת מוהרי"ק שכתב דבדבר שבערוה היכא דלא איתחזק איסורא עד אחד נאמן, ע"ש שכתב דמן הדין היה לנו לומר דאשה נאמנת מן התורה לומר מת בעלי אי לאו משום דאיתחזק איסורא, כלומר דרק משום דאיתחזק איסורא דאשת איש הוא דאינה נאמנת מן התורה אבל אי לאו דאיתחזק איסורא היה ראוי להאמינה אעפ"י שהוא דבר שבערוה. ומפרש מוהרי"ק הטעם משום דהכי מסתברא דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור ערוה בשעה שמעיד עליה אבל כל שלא הוחזקה באיסור ערוה לא שייך לומר בה אין דבר שבערוה פחות משנים שהרי לא הוחזקה באיסור ערוה כלל, [ולפי"ז אין חילוק בין דבר שבערוה לבין שאר איסורין אלא היכא דאיתחזק איסורא ובידו, דבשאר איסורין עד אחד נאמן בדבר שבידו ובדבר שבערוה אינו נאמן, כך משמע בתשו' מהרי"ק שם].
ועוד מוסיף המהרי"ק כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין דף ב' ע"ב דפריך אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כו' אבל הכא דאתחזיק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים משמע דאי לאו אתחזק איסורא דאשת איש לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.
ביאור הדברים דהמהרי"ק מוכיח מהא דבגיטין דף ב' הביאה הגמ' שני טעמים ביחד מוכח מכך שדבר שבערוה אינו טעם בפני עצמו אלא ביחד עם איתחזק איסורא. ברם הראשונים בסוגײן חולקים על יסוד זה וסוברים ששני הטעמים הם טעמים נפרדים וז"ל הרשב"א (ד״ה הױ דבר שבערוה) "חדא ועוד קאמר כלומר ועוד הוה ליה דבר שבערוה" וכן הובא בחידושי הר"ן וברמב"ן (ד"ה אבל הלא) כתב מפורש דלא כהמהרי"ק וז"ל "ודבר שבערוה אפילו לא איתחזק איסורא נמי אין פחות משנים וכו' ואית נוסחי דלא גרסי הכי אלא 'אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש לא' ואי גרסי' ליה ה״ג והוי דבר שבערוה וכן נמי בפרק האשה רבה ופירוש דחדא ועוד קאמרינן".
מבואר בפירוש דסבירא להו שהטעם דהױ דבר שבערוה מועיל אפילו כאשר אינו איתחזק איסורא ודלא כהמהרי"ק וכן משמע שזוהי שיטת שאר הראשונים אבל בלשון המהרי"ק מבואר שהיה גורס בסוגײן בלי "ו״ אלא ''הױ דבר שבערוה" ולכן היה מוכרח לו שטעם אחד הוא משא"כ שאר הראשונים שגרסו בסוגיין עם "ו" ולכן פירשו שחדא ועוד קאמר היינו שהם שתי טעמים נפרדים ותוס' (ד״ה הױ) ג"כ גורסים בלי "ו" כהמהרי״ק וגם לא כתבו "חדא ועוד קאמר" כשאר ראשונים ולכן למד המהרי"ק את שיטתו בדברי התוס'. [בכתב יד ונציה הוא בלי וא"ו].
והמורם מהנ"ל הוא דלשיטת שאר הראשונים משום דבר שבערוה בלבד אין ע״א נאמן אמנם לפי שיטת המהרי"ק לא סגי בהכי בלבד אלא בעינן גם לאיתחזק איסורא.
וסיים הש"ש שלדעתו נראה דגבי ממון אפילו היכא דאינו להוציא ממון מחזקתו נמי בעי שנים [דלא כהמהרי"ק] וכהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח וכן מהאי דהרא"ש רפ"ק דמציעא סימן ג' וכן מונח מדברי הרא"ש שהבאנו לעיל פ"ב שכתב דאע"ג דעד אחד נאמן לפטור משבועה מ"מ היכא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דאמרינן ביה "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" שוב לא מהני עד אחד לפטרו מן השבועה, כיון דע"י שיפטרנו מן השבועה יפטרנו ג"כ מן התשלומין ואין עד אחד קם לממון, והתם נמי אינו מעיד להוציא ממון מחזקתו אלא אדרבה עדותו באה לפטור מן התשלומין ולהחזיק את הממון ביד המוחזק ואעפ"כ כתב הרא"ש דלא מהני ביה עד אחד וא"כ כיון דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו היכא דליכא חזקה הוא הדין בדבר שבערוה לא מהני דכל דיני עדות בדבר שבערוה ילפינן מממון. מיהו גבי דבר שבערוה נראה דע"כ לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי אית ביה דבר שבערוה אבל היכא דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש ודוק.
עולה מדברי הש"ש דכמו דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו היכא דליכא חזקה, כך בדבר שבערוה לא מהני עד אחד גם בדליכא חזקה, דכל דיני עדות בדבר שבערוה מממון ילפינן – עד כאן דבריו.
ופרק זה בשמעתתא שימש לאחרונים כמים שאין להם סוף ואין מים אלא תורה ואנו נביא מקצת שבמקצת מדבריהם. בקשר לקושיית רבינו על המהרי"ק שסובר שעד אחד נאמן בדבשב''ע בלא איתחזק איסורא וכחב הטעם לדבר דכיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר. ומבואר דס''ל דאף בממון כל היכא דליכא הוצאת ממון מחזקתו ע''א נאמן בו וכדין איסורין. ותמה רבינו מהא דב''מ (כ''ח א') סימנים וסימנים וע''א, ע''א כמאן דליתא דמי ויניח והתם הא ליכא מוחזק כלל ואפ''ה ל''מ ע''א והרי דאין ע''א קם לעדות ממון כלל ואף בדליכא הוצאת ממון מחזקתו יעוי''ש. וכן הקשה בספר שער משפט (סי' ל"ג סק''א).
ויש כמה דרכים לפרוק האי תיובתא.
א] התם נחשבים שניהם מוחזקים, כי מי שמצא את האבידה שומר בשביל בעל האבידה האמיתי, ואינו רשאי להוציא את האבידה מידו אלא חייב להחזירו לבעלים האמיתיים כמו שנאמר עד דרוש אחיך אותו, ואינו דומה להיכי דליכא חזקה כלל.
ב] עוד י"ל דסימן הוי כחזקה דהא מחזירין ממון ע"פ סימנין, ובגמרא ב"מ [כ"ח] אמרו סימנין דאורייתא דכתיב והיה עמך עד דרוש אחיך אותו, וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי לאו בסימנין ע"ש, הרי דסימנין הוי כודאי. ועל כן היכי דאיכא סימנין וסימנין ועד אחד נמצא שהעד אחד רוצה להעיד נגד סימנים של חבירו אינו נאמן, דהוי כאילו בא להוציא מחזקתו, דהרי לחבירו איכא סימנים דאלים לא פחות מחזקה אבל היכי דליכא חזקה כלל ולא שום ראיה אחרת יש לומר דגם בממון עד אחד נאמן לברר. שני התירוצים נכתבו בשו"ת להורות נתן [חט"ו סי' נ"ב]. ועוד הביא שם את הראיה של רבינו שעד אחד אינו נאמן בממון אף היכי דליכא חזקה מדברי הרא"ש [ב"מ ב] דעד אחד אינו פוטר משבועה, ואם אינו יכול להשבע משלם אף דאיכא עד אחד המסייעו, ומוכח דאף דהעד אחד אינו בא להוציא מחזקה, ואדרבה הוא בא להחזיק, אפילו הכי לממון אינו קם ע"כ. וחילק בעל הלהורות נתן דכיון דכבר שבועה ואמרה תורה ואמרה תורה דמי שאינו יכול להשבע משלם, נמצא דכבר נתחייב ממון בבירור, ולכן אין העד אחד מועיל לבטל את החיוב הברור מה שכבר נתחייב ממון מה"ת, אבל היכא דליכא חזקה כלל ולא נתברר החיוב לשום צד, ודאי יש לומר דעד אחד נאמן.
ועיני ראו ולא זר בספר שערי חיים [גיטין סי' ח] שגם דחה את הראיה מסימנים וסימנים ועד אחד, בהקדם קושית הש''ש (ש''ו פט''ו) על שיטת הרמב''ם (פט''ז מהל' סנהדרין ה''ו) דע''א שהעיד באשה שהיא גרושה או זונה נאמן לאוסרה לכהן מהא דתנן בקידושין (ס"ד א') דהאב שאמר נשבית בתי ופדיתיה אינו נאמן ומ''ש מע''א המעיד על אשה שהיא זונה, ולכאורה מוכח מכאן דאין ע''א נאמן באיסור זונה לכהן ומשום דחשיב כדבשב''ע (וכן ס''ל להתוס' רי''ד בקידושין ס''ו א' ד''ה איבעיא עיי''ש).
ונראה לומר ביסוד הנאמנות דע''א איסורין דאינו נאמן לברר המציאות דחתיכה זו נבילה או חלב היא שהרי כל נאמנותו אינה אלא באיסורין וע''כ כל כוחו אינו אלא לקבוע דהך חתיכה חתיכה דאיסורא היא ועל פי נאמנותו אנו פוסקין כן אבל לברר המציאות א''א אלא עפ''י שני עדים הנאמנים לכל דבר. ולפי''ז י''ל דבאמת ל''מ ע''א גבי שבויה אף דנאמן להעיד על זונה לאסרה והיינו ע''פ מה שנתבאר במק''א דבשבויה אין עצם השביה פוסלה לכהונה אלא דמחמת השביה אנו חוששים ומסתפקים שמא נאנסה וי''ל לפ''ז דל''מ בה לאוסרה אלא נאמנות כגון זו שמתברר לנו על ידה עצם מעשה השביה ומשו''ה ע''א דכל כוחו אינו אלא לקבוע דחתיכה דאיסורא הוא ולא לברר המציאות ל''מ לגבי איסורא דשבויה דכל דלא נתברר בפנינו המציאות דנשבתה ל''ש כל דינא דשבויה שכל ענינו דמתעורר לנו ספק וחשש שמא נאנסה, ולהכי כיון דבשבויה לא הימניה רחמנא מתורת אב שפיר אינו נאמן מתורת ע''א.
ויעוין בספר זכר יצחק (סי' מ''ו) שכבר עמד ביסוד זה וכתב לבאר בזה הא דכתב בתשו' הגרעק''א סוף סי' ק''ז דמש''כ הרמב''ם דהאיסור בע''א יוחזק אינו אלא למלקות אבל לא למיתה דגבי מלקות דבאין על הלאו לא בעינן אלא שיעבור על האיסור וכיון שאמרה תורה דע''א נאמן דחחיכה זו אסורה היא ע''כ בעבר ואכל לוקה אבל גבי מיתה דבעינן שיבוא על א''א וכיוצ''ב בזה ל''מ ע''א עיי''ש.
ובזה תתישב קושית הש''ש על המהרי''ק הא דסימנים וסימנים וע''א דאף אמנם דכל שאין חזקת ממון לאו ''דבר שבממון'' מיקרי וכאיסורין דמיא מ''מ הא ל''מ הנאמנות אלא לענין הממון עצמו דנאמן העד לברר דממוניה דפלוני הוא אבל אין בכוחו לברר המציאות כמות שהיא, ומעתה י''ל דכל זה כשבא הדבר לפני בי''ד שאז נאמן ע''א לברר דממוניה הוא אבל במוצא אבידה דמחויב בהשבת האבידה וקאי עליה דינא דוהיה עמך עד דרוש אחיך אותו דרשהו עם רמאי הוא או אינו רמאי לא סגי ליה להשיב האבידה אלא אם כן נתבררה לו המציאות שהוא בעל האבידה ואינו רמאי, וכיון דלגבי בירור המציאות ע''א כמאן דליתי' הרי אינו רשאי לתת האבידה לאותו שיש לו ע''א. ומעתה יש כאן נידון בבי''ד בין זה שהעד מעיד לו ובין בעל האבידה שהמוצא תופס עבורו ושוב יש כאן הוצאת ממון מחזקתו דבעי שנים.
עוד תירץ הגאון הגדול בשערי חיים דסימנים עדיפי על עד אחד דסימנים מהני להוציא ממון משא"כ עד אחד, ואם כן העד כמאן דליתא דמי מכיון שהוא מתנגש עם סימנים. נמצא שבמקרה רגיל עד אחד נאמן להחזיק כדברי המהרי"ק, אבל כאן שיש לכל אחד סימנים אין בכחו של עד אחד להכריע.
והנה הקשה רעק"א [סי' קכ"ד] דשיטת התוס' בגיטין [ב: ד"ה עד אחד נאמן באיסורין] הוא דאינו נאמן גם באיסורין היכא דאיתחזק (אא"כ הוא בידו) וא"כ עכצ"ל דבדבר שבערוה אינו נאמן גם בלא איתתזק אבל הרי מלשון הגמ' משמע דדוקא משום דאיתחזק הוי דבר שבערוה, ולזה פירשו התוס' דכוונת הגמ' משום דעכ"פ הוא בעי' בגמ' ר"פ האשה רבה ואיכא עכ"פ צד דנאמן באיסורין גם באיתחזק לפיכך הוצרך לטעם דבר שבערוה [עי' תוס' ד"ה הוי דבר שבערוה] ועכ"פ משמע מדברי התוס' דבדבר שבערוה נאמן עד אחד בלא איתחזק דאם נאמר דבדבר שבערוה אינו נאמן בכל גווני עכצ"ל דחדא ועוד קאמר ושוב לק"מ קושית התוס' אלא ע"כ דדעת התוס' דבלא איתחזק נאמן עד אחד גם בדבר שבערוה, (ולפ"ז אין חילוק לפי האמת להתוס' דגם באיסורין אינו נאמן באיתחזק וא"כ איסורין ודבר שבערוה שוין וזה תמוה קצת ויתבאר לקמן אי"ה.)
אמנם מדברי התוס' אח"כ שהקשו דאם נאמר דבאיסורין נאמן גם באיתחזק ואינו בידו למה איצטריך וספרה לה [כלומר דהא בנדה לא איתחזק איסור בנוגע לחשש שמא ראתה עוד פעם ובנוגע לחשש שמא לא טבלה הוי בידה וכמש"כ התוס' לעיל סד"ה עד אחד נאמן וכמו שפי' מהרש"א ז"ל ע"ש ולכן א"א לומר דילפינן מנדה] ותירצו דסד"א דנדה הוי דבר שבערוה. וקשה דמה בכך דהוי דבר שבערוה הא גם דבר שבערוה נאמן בלא איתחזק וכמשנ"ת לעיל.
וצפייה צפיתי בס' כתבי קה"י החדשים [סי' ד' וצירפתי גם מדבריו בקה"י חלק א' סי' ט"ו ועי' גם קה"י גיטין סי' א'] שתירץ כדלהלן: הש"ש שמעתא ו' [פ''ג] הקשה להסוברים דעד אחד נאמן בדבר שבערוה בלא איתחזק דמאי שנא מממון דאינו נאמן גם בליכא חזקה כדמוכח מההיא ב''מ דסימנים וסימנים ועד אחד יניח והרי למדין דבר דבר מממון וע"ש מש"כ לתרץ.
ונראה דהגדר כך דבין בממון ובין בדבר שבערוה אין בכח עד אחד לשנות הדין של הדבר ע"פ עדותו ולפיכך אינו נאמן נגד חזקה כיון שעד שהעיד הי' הדבר איסור ואף אם קמי שמיא גליא שאינו ערוה מ"מ כבר אסרתו תורה מחמת החזקה שגם זה אסרה תורה ונתנה לזה דין ערוה. ואם יתיר עכשיו נמצא שע"י עדותו משתנה הדין וזה אין בכחו של עד אחד (וכן איפכא כשבא לאסור, קודם שהעיד הי' היתר גמור מצד החזקה אף אם קמי שמי' גליא שהיא ערוה), אבל היכא דלא איתחזק איסור או היתר הנה אם קמי שמיא גליא שהוא היתר אין כאן ערוה כלל אלא שיש איסור להכנס בספק אבל עכ"פ אינו ערוה. נמצא שלדברי העד שהוא היתר אינו משנה כלל דין החפץ מכמות שהוא ולפיכך נאמן. (שהרי על זה גופא אם יש להאמינו או לאו נאמן עד אחד שנידון זה לא חשיב דבר שבערוה ודו"ק היטב וכה"ג כ' בתשו' מיימוני [נשים סי' ג'] דאם לפי דברי העד ליכא חזקה כלל נאמן הובא בש"ש שמעתא ו' [פר ו'] יע"ש). וכן בממון הדין כן שכל שלא משתנה דין הדבר לפי דברי העד הי' נאמן אלא דבממון גם היכא שהדבר ספק כבר יש דין על החפץ, שזה אינו בעלים שבענין הממון אנו משגיחים על הבפועל וכל שבפועל אין לאדם זה כח להוציאו כבר אינו בעלים גמור ועכ"פ הוי אינו ברשותו ואינו יכול למוכרו ולהקדישו. דבספק ממון ישנם כמה דינים כמו המוציא מחבירו עליו הראיה, יחלוקו ויהא מונח, כולם הם דינים של ממון בפועל. ונמצא דגם בספק כבר יש דין על הממון שישתנה על ידי עדותו ולכך אינו נאמן גם בליכא חזקה ונכון מאוד בעה"י והוא סברא נפלאה בעה"י.
והנה, הש"ש [שמעתא ו' פי"ט] הקשה להסוברים דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא והוא הדין איפכא דאינו נאמן לאסור באיתחזק היתרא ולפי שהעלה הוא דחזקת טהרה דאשה הוי חזקה מעלייתא אע"פ דעשוי' להשתנות ודוקא לחומר תרומה וקדשים מטמא מעת לעת למפרע. א"כ כיון דלכל אשה יש חזקת טהרה היכי נאמנת לומר שנטמאת ושראתה נדה, ואין לומר דאינה נאמנת אלא לגבי עצמה ומטעמא דשויא אנפשה תתיכה דאיסורא והבעל אסור ממילא משום לפני עור, דזה אינו דהא אמרינן בפרק קמא דשבועות הי' משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי ופירש מיד חייב וגם בשעת וסתה איכא חזקת טהרה דקיי"ל וסתות דרבנן וע"ש שהאריך ונשאר בקושיא.
ונראה דמהא מוכח דעד אחד נאמן באיסורין גם באיתחזק איסורא או היתרא, וזה מוכח מקרא גופא דאל"כ למה איצטריך קרא ד"וספרה לה" - לעצמה שנאמנת לטהר הרי בלאו הכי יש לה חזקת טהרה. ואת"ל שאינה נאמנת כלל לאסור למה צריך להאמינה לטהר? וא"כ מוכח ע"כ שנאמנת גם לאסור אע"פ שהוא נגד חזקה אלא דכל זה הוא עכ"פ נגד חזקה העשוי' להשתנות שאע"פ שחזקה העשוי' להשתנות הוי חזקה וכדהוכיח הש"ש, מ"מ נאמן עד אחד אבל נגד שאר חזקות גמורות שפיר כתבו הפוסקים ז"ל דעד אחד אינו נאמן. ועפ"ז יתיישב קו' הש"ש ש"ג פי"ג בהא דעד אחד נאמן גבי להעיד שאינו חדש לשיטת התוס' בכתובות כ"ד, והרי הוי נגד חזקת האיסור של התבואה ואע"פ שעומד להשתנות הא הוי חזקה, אבל לאור האמור ניחא, דעד אחד נאמן נגד חזקה העשויה להשתנות.
והבנת הדבר נלענ"ד דכל נאמנות עד אחד באיסורין הוא אפילו לשנות הדין של הדבר מכמות שהי' עד עכשיו וכדמוכח מהא דנאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות אע"פ שלולי עדותו הי' מצד הדין היתר ומ"מ נאמן אלא דכל נאמנות עד אחד אינו אלא כשיש ספק על מציאות המעשה דאז נאמן לברר אבל כשנדע מציאות הדבר אינו נאמן להוציא מחזקתינו ולפיכך בחזקה העשוי' להשתנות שאע"פ שמצד הדין פוסקים על הדבר כמקדם מ"מ אין לומר שהחזקה מברר שלא נשתנה כלומר שנחליט שמסתמא הדבר כמקדם אחרי שעלולה ועומדת לכך, וכן הוא סדר העולם וכל ענין החזקה בעשוי' להשתנות אינו אלא היתר או איסור אבל אינו מברר מציאות המעשה (עי' תוס' נדה ב ד"ה התם תרתי לריעותא, דיש שני חזקות אתרע ולא איתרע ותרוייהו ילפינן מנגע ואכמ"ל) וכיון שעכ"פ יש ספק בעיקר המעשה נאמן עד אחד אבל כל חזקה מעלייתא שמלבד שאנו פוסקים כדאתמול עוד אנו מחליטין שמסתמא לא נשתנה הדבר מכמות שהי' (ויש הרבה ראיות לזה ואכמ"ל כעת עי' קה"י ב''מ סי' י''א אות ג' כתובות סי' כ"ז אות ד'). ולכך אין עד אחד נאמן נגדה אחרי שאין לנו ספק ודו"ק בכ"ז.
ובזה נבין הא דעד אחד נאמן בספק טומאה ברה"י לטהר כמו שהוכיח הש"ש בסוף שמעתתא ו' מדתנן בטהרות פ"ה עד אחד אומר נטמא ועד אחד אומר לא נטמא ברה"י טמא משמע דוקא משום דמכחשי הא אם עד אחד אומר לא נטמא ואין מכחישו נאמן והתם ע"כ מיירי בדאיכא ספק בלא עדותן ע"ש.
עכ''פ כתב הש''ש דמוכח דנאמן עד אחד לטהר בשכבר יש ספק טומאה ברה"י ואילו חזקה לא מהני דבכל ספק טומאה הא יש חזקת טהרה, וצריך ביאור דלמה עדיף עד אחד מחזקה והרי עד אחד באיסורין אינו נאמן נגד חזקה (כמו שנתעורר לזה הש"ש ר"פ כ"ג). והנה ממה שאין עד אחד נאמן נגד חזקה לא מוכח דחזקה עדיף דאפי' את"ל ששוין מ"מ אין עד אחד נאמן אחרי דהחזקה קדים וכדאמרינן [יבמות פח:] דכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים ואין השני נאמן להכחישו ואע"פ דשוין הן אלא משום שזה קדים. עכ"פ מוכח דעד אחד לא עדיף מחזקה דאם היה עדיף היינו צריכים להאמין לעד אחד נגד חזקה אפילו באופן דהחזקה קדמה לעד אחד.
ולפי מה שנתבאר י"ל דבזה חלוק חזקה מעד אחד שכל ענין חזקה אינו אלא כשנסתפק האיך להתנהג בהדבר וכדמשמע מדברי הרמב"ן ז"ל [בהשמטות לגיטין סד בסופו] הביאו הר"ן ז"ל גיטין בסוגיא דשליש [ל מדפי הרי''ף] שכל ענין החזקה אינו אלא כשמסתפקין בזה הדבר ודנים עליו. וכל שבלי החזקה כבר יש לנו הלכה ברורה בהדבר שוב אין מעמידין אחזקה גם אם לא נדע המציאות כיצד הי'. ולפיכך בספק טומאה ברה"י דדינא דטמא ודאי ואין מסתפקין כלל בהלמעשה שוב אין מקום לחזקה.
אבל בעד אחד הרי כבר ביארנו דנאמן גם נגד חזקה העשוי' להשתנות אע"פ שקודם עדותו כבר הי' דין פסוק על הדבר מצד החזקה (וכתבנו שזה מוכח מנדה דאל"כ לא משכתת לה איסור נדה באופן הרגיל) ומוכח דעד אחד נאמן גם היכא שבלא עדותו כבר יש דין פסוק ולכך נאמן גם בספק טומאה ברה"י כיון שעכ"פ עצם מציאות המעשה הוי ספק נאמן עד אחד לברר הספק ובזה עדיף עד אחד אבל נגד חזקה מעלייתא אינו נאמן אחרי שכבר נתברר המציאות ג"כ ע"י החזקה ובזה אין עד אחד נאמן וכמשנ"ת וא"ש בעה"י.
והנה המתבאר מכל מה שכתבנו הוא דאע"פ דאין עד אחד נאמן נגד חזקה להתוס' [בסוגיין ריש גיטין] והרא"ש ז"ל [גיטין פ"ה סי' ח' אות ג'] מכל מקום נגד חזקה העשוי' להשתנות נאמן וכנ"ל. והנה בדבר שבערוה להסוברים דנאמן עד אחד בלא איתחזק ודוקא באיתחזק אינו נאמן מכל מקום נראה פשוט וכמעט ברור דעכ"פ נגד חזקה העשוי' להשתנות ודאי אינו נאמן כיון דהוי דבר שבערוה. וכ"ש לפי מה שבארנו לעיל דבאמת ממון ודבר שבערוה שוין והא דנאמן בלא איתחזק הוא משום דלפי דבריו אינו פועל כלום שגם מקודם הי' היתר או איסור כדבריו אבל נגד חזקה העשוי' להשתנות כיון שעכ"פ גם לפי דברי העד הי' עכ"פ דין מוחלט על הדבר והוא בא לשנותו אינו נאמן וכמו בממון וכמשנ"ת ולפיכך ודאי אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה בחזקה העשוי' להשתנות. והנה נדה שראתה פעם אחת כתבו התוס' [ב: ד''ה עד (הראשון)] דלא חשיב איתחזק איסורא בנוגע לחשש דשמא ראתה עוד דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, ויש להבין דהא עכ"פ כיון שהוחזקה ראיינית נעמידנה אחזקתה כמו שראתה אתמול כך ראתה היום שהרי יש כמה שרואין כמה ימים ואם היא אומרת שראתה יום אחד למה נאמינה נגד מה שיש להעמידה אחזקת רואית. אבל הכוונה פשוטה כיון שעכ"פ אינה בחזקת שתהא רואה כל שעה ובודאי תחדל בעוד ימים מלראות הוי תזקה העשוי' להשתנות (וזה דלא כש"ש ש"ג י"א שכתב דזה אינו חזקה להסתפק על ראי' חדשה ע"ש. ויש להעיר מהא דתשובת הר"ן ז"ל דהוחזק מקוה להיות מתמעט ע' ש"ש ש"ג פי"א). ולפיכך כתבו התוס' דעד אחד נאמן באיסורין בכה"ג וכמשנ"ת דעד אחד נאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות. אבל בתד"ה הוי דבר שבערוה שפיר כתבו דסד"א דנדה הוי דבר שבערוה ואינה נאמנת על הספירה שלא ראתה עוד אע"פ ששיטת התוס' דבדבר שבערוה בלא איתחזק נאמן עד אחד מ"מ הכא נגד חזקה העשוי' להשתנות ודאי אינה נאמנת וכמשנ"ת וא"ש היטב קושיית רעק"א ז''ל ונכון בעה"י, ע"כ דברי הקה"י.
בעצם הנידון של הש"ש והמהרי"ק אי דבר שבערוה בלא איתחזק חשיב דבר שבערוה ומה שמדמין אותו לממון, עי' בס' היקר ביאורי עדות [סי' ג'] שהאריך בזה מאד, ותמצית דבריו שבדין ממון בעי שנים רק כאשר נכנסים לתחומו האישי של האדם ושוללים ממנו זכות ממונו דכתיב בקרא לא יקום עד אחד "באיש" דהיינו נגד כוחו ומשפטו. ומה"ט אבידה לא חשיבא ממון אלא איסור מכח מצות השבת אבידה שהרי אין מפסידים לשום אדם ממון שיש בו כח וזכות, והא דבסימנין וסימנין וע"א יניח אמר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ''ל דהוא משום דאיכא כבר ב' טוענים על הממון והיכא דאיכא טוען על הממון הרי להעיד נגדו חשיב כבר דיני ממונות, והביאור בזה דדין טענה נמי הוי כח ודין של האדם בהממון דזכות טענה הוי כעין זכות מוחזק שמחזיק ותובע זכותו בהממון ע"י טענתו וזהו יסוד דין טענת ברי וממילא לדחות זכות טענתו של אדם בהממון חשיב שמוציאין את הממון מכח האדם והרי"ז עדות נגד האדם לדחות זכותו וכוחו בהממון וחשיב דיני ממונות ובעי שנים והוא מדוייק מהגמ' דרק בסימנין וסימנין וע"א יניח ומשמע דלולא זה אלא סתם בהשבת אבידה בעלמא מהני ע"א דאל"ה מאי קמ"ל הכא דאין כאן שום אדם לפנינו שהממון נתבע לכוחו ולזכותו שאנו צריכים להפקיע אותו ממנו דרק במוחזק או בדררא דממונא דהוי נמי כעין מוחזק דהדררא נותנת להאדם כח ודין בהממון או בטוען ברי שהטענה נותנת לו כח תביעת זכותו בהממון, התם חשיב דיני ממונות שבאים להפקיע את הממון מכח ודין האדם עליו משא"כ בהשבת אבידה שאין כאן לא מוחזק ולא דררא ולא טענה הרי אין כאן אדם לפנינו שיש לו כח תביעה בהממון אלא שאנו מסתפקים בעצמינו מיהו בעל הממון האמיתי שהבעלים האמיתיים הוא יש לו כח בהממון הרי ספק זה אינו דיני ממונות אלא דיני איסורין דאנו צריכים לברר מיהו בעל הממון משום איסור גזל והשבת אבידה ומשו"ה כשבא אחד ומברר מיהו בעל הממון נאמן כדין איסורין שהרי לדבריו שזהו בעל הממון הרי כשנותנים לו לאותו בעל הממון ממי אנו מפסידים את הממון מכוחו הרי אין כאן שום בעל כח תביעה בהממון שאנו מפקיעים מכוחו דהא לדברי העד זהו בעל הממון האמיתי וממילא אי"ז דיני ממונות שאין כאן שום אדם אשר הממון נתבע לכוחו ולזכותו שאנו מפקיעים אותו ממנו ודו"ק.
ושונה הוא דיני אישות, שם קובעים את מעמדו האישי של האדם ותמיד נחשבת קביעה זו ככניסה לתוך תחומו האישי של האדם ואין זה משנה לנו אם מוציאים מחזקה או לא, תמיד צריך שנים כדין דבר שבערוה. אבל בממון אין צריך שנים אא"כ "משתלטים" על האדם דהיינו ששוללים ממנו זכות ממונו. וא"כ צ"ב דברי המהרי"ק שבדבר שבערוה בלא איתחזק נאמן עד אחד, ומה שכתב רבינו בנידון התשובת מיימוני שהעד רק קובע שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם ולכן לא צריך שנים, אינו מובן, שהרי סוף סוף קובעים עפ"י העד את מעמדו האישי של האשה וזה נחשב ל"השתלטות" על האשה וממילא בעי שנים ע"ש בדברי ה"ביאורי עדות" אריכות נעימה בסי' ב' וג'.
קושטא קאי, נראה להעיר שהפסוק לא יקום עד אחד באיש אינו מתייחס לדבר שבערוה וילפינן דבשב"ע מממון מהפסוק על פי שני עדים יקום דבר, וא"כ נפל בנינו של ה"ביאורי עדות" שבדבר שבערוה תמיד צריך שנים כי "קמים על איש". ואין אני מחדש זאת מעצמי אלא נפל מבטי בס' אהל מרדכי [עמ' קסא במאמרו של הג"ר אריה לייב רובין זצ"ל אב"ד ווילקאמירר] שכתב דיש לנו שני למודים לדין זה דבעינן שני עדים בממון אחד מקרא דעל פי שנים עדים יקום דבר ועוד קרא דלא יקום עד אחד באיש והנה הדין דעל פי שנים עדים יקום דבר זהו דין שבממון דבעינן מצד הממון שני עדים וזה דוקא כשיש חזקה וצריכים להוציא מחזקה ולהקימם נגד החזקה וזהו שיליף מדכתיב יקום דבר אבל במקום דליכא חזקה ואז העדים לא מפקי מחזקה ואינם מקיימים דבר חדש א"כ מצד הממון לא בעי שני עדים, רק שיש עוד דין דלא יקום עד אחד באיש היינו דבמקום בעל דין לא סגי באחד אלא בעינן שני עדים.
ובזה אתי שפיר נמי דברי המהרי"ק דזה דילפינן דבר שבערוה דבר דבר מממון דבעינן שני עדים היינו דוקא בדין על פי שנים עדים יקום דבר ודין זה הוא דוקא להוציא מחזקה אבל זה דבממון אינו נאמן מטעם לא יקום עד אחד באיש להוציא מבע"ד זה לא ילפינן דבר שבערוה מממון ולהכי בממון גם שלא להוציא מחזקה בעי שנים מטעם בע"ד אבל בדבר שבערוה סגי בחד עכ"ד.
ובביאור דעת הרמב"ן [דגם ב'לא איתחזק' דבר שבערוה בעי שנים] כתב הגאון ר' אלחנן קונשטט [בס' באר אלחנן סי' כ"ט] דס"ל דהא גז"ש דדבר דבר מממון, אין זה אלא ילפותא דגם בדבר שבערוה בעינן תרי וגם היכא דלא איתחזק איסורא חשיב דבר שבערוה להצריך שנים, ולא דמי לממון, והדין נותן, שהרי אין ענין חזקת ממון דומה לענין חזקת איסור, שדין מוחזק בממון הוא משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה, וגם חזקת מ"ק להרבה מפרשים דומה לדין מוחזק וכן נוטה דעתו של הקונה"ס [כלל א' אוח ו'] עיי"ש ואין זה דומה לדין חזקת איסור שהוא משום דהעמד דבר על חזקתו דמעיקרא, וממילא לא ילפינן מהך גז"ש דדבר דבר מממון אלא דבעינן שני עדים בדבר שבערוה גם אם אין זה סותר לחזקה. והתוס' סברי דילפינן לה לגמרי מדין ממון דלא חשיב דבשב"ע אלא א"כ הוא נגד איתחזק וכמש"נ. ואפשר עוד דס"ל להתוס' דיסוד דין חזקת מרא קמא בממון הוא מדין חזקה קמייתא דאיסורין ושפיר יש ללמוד זה מזה דלא בעינן תרי אא"כ איכא חזקה.
ובאופן אחר כתב הגר"א קונשטט לבאר מחלוקת התוס' והרמב"ן שנחלקו בזה גופא אם גבי ממון בעינן שני עדים דוקא היכא דאיכא מוחזק או מרא קמא או דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן. והש"ש האריך בזה והביא שדעת המהרי"ק דגבי ממון נמי הא דבעינן תרי הוא דוקא היכא שהם באים להוציא את הממון מן המוחזק בו וכתב דה"נ גבי דבשב"ע הא דבעינן שני עדים הוא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור או חזקת היתר. והש"ש שם הוכיח דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן בממון מהא דאמרינן בב"מ דף כ"ח ע"א דסימנים וסימנים וע"א יניח והתם הא ליכא מוחזק כלל. וכתב לפ"ז דה"ה בדבשב"ע אין ע"א נאמן אף היכא דליכא חזקה ורק היכא שלדברי העד מעולם לא היה בזה דבר שבערוה נאמן עיי"ש. [ובישוב שיטת המהרי"ק מהא דסימנים וסימנים וע"א יניח שמעתי בשם הגאון ר' שמעון שקאפ זצ"ל דרק במקום שיש טענות של הבעלי דברים אמרינן להאי דינא דאין דבר שבממון פחות משנים וכגון בהך דסימנים וסימנים שאינו נאמן בזה ע"א שע"י טענות הבע"ד חשיב שפיר לדבר שבממון דבעינן שני עדים וכ"ש היכא שבאנו להוציא מן המוחזק דבעינן תרי אבל בעלמא היכא שלא באנו להוציא וגם ליכא טענות דבע"ד לא חשיב כדבר שבממון דבעינן תרי וסגי בע"א. ובשערי זבולון (לג"ר זבולון שוב גיטין עמ' ט"ו) כתב ליישב, דהא דכתב המהרי"ק דלהחזיק ממון מספיק ע"א צ"ע מאין לנו שיש כהאי נאמנות של ע"א ונראה דהכונה דבמקום שאינו בא להוציא ממון נדון כאיסורים דע"א נאמן בה, ובאיסורים איכא דינא דכשהוא מוכחש אפי' ע"י הבעלים מתבטל ולכן בסימנין וסימנין וע"א דהע"א מוכחש ע"י אחר שנותן סימן ואומר שהוא שלו, או בע"א מסייע שהוא מוכחש ע"י התובע לא מועיל ע"א באיסורים]. וזהו שנחלקו התוס' והרמב"ן אי בעינן תרי בדבשב"ע גם היכא דלא איתחזק איסורא שדעת התוס' דגם בממון נאמן ע"א היכא שלא בא להוציא וכיון דילפינן דבר דבר מממון גם בדבשב"ע לא בעינן תרי ודעת הרמב"ן דלעולם בעינן תרי בדבר שבממון וה"ה בדבר שבערוה וכמש"כ הש"ש.
ונמצא דיש לבאר שיטת הראשונים דאין ע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא בתרי אנפי, או משום דלא ילפינן דבר דבר מממון לגמרי ואף דהתם לא בעינן תרי אלא במקום חזקת ממון או חזקת מ"ק, הכא חשיב דבשב"ע אף במקום דלא איתחזק איסורא, או משום דגם בממון גופא בעינן תרי גם היכא דליכא חזקה כלל. וכן יש לבאר לשיטת הראשונים דסגי בע"א היכא דלא איחחזק איסורא בתרי אנפי, או דהוא משום דלא ילפינן דבר דבר מממון אלא היכא דאיכא חזקה דומיא דממון דאיכא מוחזק או מ"ק, ובפרט אי נימא דחזקת מ"ק הוא משום לתא דחזקה קמייתא אבל היכא דלא איתחזק איסורא לא ילפינן לה מממון והוי כשאר איסורין שנאמן בהם ע"א או דהוא משום דילפינן לה מממון להאי דינא נמי דכמו דגבי ממון ע"א נאמן היכא דליכא חזקה ה"נ בדבשב"ע ע"א נאמן היכא דלא איתחזק איסורא ועיין להלן מש"כ נפק"מ בזה.
והנה יש לדקדק בלשון הגמ' דגבי הא דבעינן תרי בדבשב"ע נקטו בלשון ד'אין דבר שבערוה פחות משנים' וגבי הא דבעינן תרי באיסורין היכא דאיתחזק איסורא אמרו בסתמא ד'אין ע"א נאמן' ולא נקטו בהאי לישנא דאינו בפחות משנים, והיה נראה לדקדק מזה דשאני דין דבשב"ע מדין איסורין במקום דאיתחזק איסורא, דגבי דבשב"ע הא דבעינן תרי יסודו הוא מדין עדות ובעינן לזה כל דיני עדות כגון קבלת עדות בב"ד ופסול עד מפי עד. אבל גבי איתחזק איסורא דבעינן תרי, אין זה מדין עדות כלל ורק דבכה"ג לא סגי במה שאומר ע"א ובעינן בירור דתרי עדים כדי לבטל להחזקת איסור.
ועפי''ז יש לבאר דברי המרדכי פ"ק דחולין [סי' תקע"ט] שכתב וז"ל תימה איך איש אחד נאמן על השחיטה הא אמרי' פרק האשה רבה דהיכא דאיתחזק איסורא עד אחד לא מהימן וכו' וי"ל כדפי' רא"ם הא דאמר עד אחד אינו נאמן היכא דאיתחזק איסורא היינו דוקא באנשים ריקים דומיא דשנים שהאמינה תורה כמו שהן ובההיא אמרינן ע"א אינו נאמן אבל בעד אחד מהימן וכשר סמכינן עילויה ואפילו אשה כדאמרי' פרק בא סימן ר' ישמעאל מוסר לאמו ורבי יהודה ור' יוסי לא פליגי אלא בשאר נשים שהן מן הרוב אבל באמו של ר' ישמעאל מודו ולהכי נמי סמכינן בשחיטה ובכהן המקריב ובטבילת נדה שאינם יודעים אלא מפי אחרים בכולהו סמכינן אעד אחד עכ"ל. ודבריו צ"ב טובא, שלא מצינו בדין עדות שיהי' חילוק בין אדם שנאמן יותר לאדם שאינו נאמן והכל תלוי אם יש לו חזקת כשרות או לא. והמוכרח מדבריו דשאני הכא גבי עדות של איסורין דלא בעינן תורת עדות כלל ורק דבעינן הוכחה מעלייתא לסלק להחזקת איסור ולזה היכא שהוא אדם כשר ונאמן סגי בזה לסלק להחזקת איסור ולא בעינן תרי משא"כ גבי ממון ודבשב"ע דבעינן בהו דין עדות ודאי דלא סגי אפילו אם יש הוכחה גדולה שהוא כשר וכדאמרינן בב"ב דף קנ"ט דגם משה ואהרן פסולים לעדות. ומבואר מזה כמש"כ לעיל, דהא דבעינן תרי במקום דאיתחזק איסורא הוא משום דבעינן הוכחה מעליא כנגד החזקת איסור ואפשר דאפי' עדים שהם פסולים כגון ב' נשים או קרובים יהיו נאמנים לעדות זו. ואפשר דשאר הראשונים שחולקים על הרא"ם סברי דהיכא דאיכא חזקת איסור בעינן עדות ממש ולא סגי בהוכחה גרידא ועיין בקצוה"ח סי' ל"ח שנחלק בזה עם הנתה"מ שכתב דבאיתחזק אף שצריך ב' עדים אבל א"צ הגדה בב"ד והקצוה"ח חולק ע"ז ועיין במשובב שם.
ואם כנים דברינו בזה יש לבאר שיטת התוס' והראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אף למאי דקיי"ל דגם באיסורין ע"א נאמן במקום דלא איתחזק איסורא, דלכאורה דא"כ מאי נפק"מ בין איסורין לדבשב"ע דהא אינו נאמן במקום דאיתתזק ונאמן היכא דלא אתחזיק. אכן לפמש"נ הרי חלוקים הם זה מזה ביסוד, דגבי איסורין הא דבעינן תרי היכא דאיחתזק הוא רק משום דבעינן הוכחה מעליא טפי ולא בעינן קבלת עדות בב"ד וכד' ואפשר שגם עדים פסולים יהיו כשרים בעדות זו וכנ"ל אבל גבי דשב"ע דבעינן תרי וילפינן לה דבר דבר מממון בזה בעינן תורת עדות ממש כדין עדות שנים בממון ודו"ק.
יש לחקור לשיטות הראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אם הוא כשאר דין ע"א באיסורין דעלמא דהוי נאמנות גרידא ולא בעינן קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' כשר או שהוא בתורת עדות ממש ובעינן תורת עדות בב"ד ושאר דיני עדות [ודוגמא לזה מצאנו בחי' רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ט מהל' רוצח הט"ו שכתב שם בסו"ד דאף דגבי עד סוטה כל הפסולים נאמנים והוי דין נאמנות גרידא מ"מ היכא שמעיד עד כשר יש בו תורת עדות ולזה אם כפר עדותו חייב בקרבן שבועת העדות עיי"ש וע"ע בתשובות רעק"א סי' קע"ט].
ואפשר שהוא תלוי במה שנתספקנו לעיל אי ילפי' לה להא מילתא דע"א נאמן בדבשב"ע בלא איתחזק מממון מגז"ש דדבר דבר או דהוא משום דליכא ילפותא לענין זה והוי כשאר איסורין דע"א נאמן בהם, דאי ילפינן מממון הרי דינו כדין ע"א בממון בלא חזקה דאפשר דבעינן בזה קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' פסול אבל אם הוא משום בכה"ג חשיב כשאר איסורין הרי פשיטא דלא בעינן בזה קבלת עדות ב"ד ושאר דיני עדות דהוא דין נאמנות גרידא עכ"ד הגר"א סורוצקין.
בקושיא של המרדכי איך סומכים על השוחט נגד חזקת איסור, ותירץ הרא"ם דבעד אחד כשר ונאמן, מאמינים לו. הקשה בפני יהושע חולין (ב) שתמה מאוד על ר"א ממיץ ז״ל דאיך פה קדוש יאמר דבר זה ולא מבעיא אי נימא דהא דאין ע״א נאמן במקום דאיתחזיק איסורא הוא דאורײתא דילפינן מלא יקום עד אחד וגו' א״כ פשיטא שאין לחלק בין סתם אנשים ובין כשרים דמקרא מלא דיבר הכתוב אלא אף אם אינן נאמנין רק מדרבנן מנלן לחלק בין סתם אנשים לכשרים ולא מצאני לחילוק זה שורש בש״ס עיי״ש.
וצפייה צפיתי בשו"ת להורות נתן [ח"ב סי' נ"ז] שיישב בטוב טעם דברי הרא"ם ממיץ ז״ל ודבריו ברורים מאוד וכראי מוצקים ושורש הדברים הוא עפ״י מה שחידש הפני יהושע ז״ל בעצמו בכתובות (כב) אהא דפירש״י שם דבאשה האומרת ברי לי שמת בעלי כלומר שאומרת שאין לבי נוקפי ונשאת דאינה יוצאת, וביאור הדבר דלעולם לא אמרה תורה למיזל בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל אם אמר ברי לי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שילך בתר החזקה דלדידיה ברי היפוך החזקה והביא שכן כתב המהרש״א יבמות (פ"ח:) עיי׳׳ש באורך ובקונטרם אחרון שם וכן החזיק סברא זו בתשו׳ החת״ס ז״ל (אהע׳׳ז ח"א סי' ע"ח) וכתב שכן מבואר גם ברשב״א יבמות (פח) עיי״ש ועיין בס׳ סדרי טהרה יו"ד (סי׳ קפ״ה סוסק״א) בזה.
ומעתה מובן היטב שיטת הר״א ממיץ ז״ל כמין חומר דהא דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא היינו רק בעד בעלמא שאין לבו סמוך ובטוח שהוא אומר אמת אלא שרוצה לסמוך על דבריו מדין עדות הנה בזה אמרינן דבמקום דאיתחזק איסורא אינו יכול לסמוך עליו דאין ע״א נאמן נגד חזקה אבל בעד כשר ומהימן לו שדע ומאמין בלבו שאינו משקר וכעין הא דרש״י כתובות (כב) שאומר ברי לי שאין לבי נוקפי הנה בכהאי גוונא אע׳׳ג דאיכא חזקת איסור מ״מ שפיר יכול לסמוך על העד דכיון שהעד נאמן עליו כמאה ואין לבו נוקפו וברי אצלו דלא כחזקת האיסיר שוב אינו חייב למיזל בתר חזקת האיסור דלא אזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל הוא אינו מסופק כי ברי לי שהעד אומר אמת והוא נאמן על עצמו ודו״ק, עכ"ד.
ויש להוסיף שאם היה צריך כאן דין עדות ממש לא היה מתקבל דברי העד אחד אפילו אם היה טוען אין לבי נוקפי ואין כאן מקום להסתפק כלל, אבל בצירוף מש"כ לעיל שאין צורך כאן לדין עדות אלא רק נאמנות גרידא, מובן היטב שעד אחד הנאמן עלינו יכול להעיד שאין כאן מקום להסתפק כלל.
ובעל ה"להורות נתן" זצ"ל בנה חידוש על חידושו וכתב בספרו הבהיר נתן פריו [הל' נדה עמ' לד] שלמרות שכתב בשו"ע [יו"ד קפ"ה] שאשה שהיא בחזקת טומאה אסור לבוא עליה עד שתאמר טבלתי, אם ברי לבעל שאשתו לא תכשילהו באיסור, מותר לבוא עליה גם בלי שהיא תגיד טבלתי, כי אין לו כלל מקום ספק.
עד אחד בדיני ממונות – מהספר זכרון אלימלך
והנה, נחלקו ראשונים בהא דאמרינן דצורבא מרבנן מהימן להחזירו אבידה בטביעות עינא, האם נאמן רק על עצמו או נאמן גם על אדם אחר. שיטת הריטב"א [גיטין דף כז] דרק על עצמו האמינו לצורבא מרבנן אבל על אדם אחר אמאי מהימן הא בא להעיד עדות ובעינן ע"פ שנים עדים יקום דבר ולא סגי בעד אחד אף כשהוא צורבא מדרבנן. אולם הר"ן [חולין צו] סבר דאדרבה אי מהימן על עצמו דנוגע בדבר הוא ודאי דמהימן על אחרים שאינו נוגע בדבר. ומהי סברת מחלוקתם?
דהנה ידוע קושית הפני יהושע ב"מ כ"ז דהקשה אמאי איצטריך כלל סימנים כדי להשיב, הרי המאבד טוען בטענת ברי דזה שלו והמוצא הוא שמא דשמא אינו שלו, וברי ושמא ברי עדיף דכל מה דפסקינן דברי ושמא לאו ברי עדיף, היינו היכא דיש מוחזק וצריך להוציא מן המוחזק אז אין ברי עדיף דהמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא דאין כאן מוחזק דהמוצא מודה דאינה שלו והמאבד טוען ברי שזה שלו, אמאי לא נימא דברי עדיף?
ותירץ הפני יהושע דבאמת מעיקר הדין כיון דכתיב בתורה השב השיבם לאחיך והמאבד טוען בטענת ברי דזה שלו היה מהימן אף בלא סימנים אלא דכתיב בתורה עד דרוש אחיך אותו ודרשינן בגמ' דרשהו מרמאי, כלומר אל תשיב לכל אדם אף דלכאורה צודק דהא טוען ברי, בכל זאת איכא גזירת הכתוב דבעינן דרשהו מרמאי ע"י סימנים. מוכח דכל מה דבעינן סימנים משום דבעי דרשהו מרמאי אבל צורבא מרבנן דאין חשש דמשקר דהא אומר אמת בכל דבריו ולכך צורבא מרבנן מהימן בטביעות עינא אף בלא סימנים וכך סבר הריטב"א. ולכן רק על עצמו מהימן אבל לאחר דבא להעיד מדין עדות בעי תרי דעל פי שנים עדים יקום דבר, דכל מה דמהימן זה כשהוא עצמו טוען טענת ברי.
והר"ן סבר דכיון שהצורבא מרבנן אינו בא להוציא ממוחזק אלא בא לברר אם שייך האי חפץ לפלוני מהני ומהימן דכל מה דבעינן על פי שנים עדים יקום דבר זה דווקא היכא דרוצה להוציא ממוחזק אבל הכא דאין מוציא ממוחזק, דהמוצא מודה דלאו שלו היא, מהני עד אחד. ובפשטות למדו האחרונים דההסבר בהר"ן דסבירא ליה דמהני שיעיד הצורבא מרבנן לאחר אף שהוא רק עד אחד משום דהר"ן סבירא ליה כשיטת המהרי"ק דסבר דהא דכתיב בתורה על פי שנים עדים יקום דבר ולא סגי באחד, זה רק כשמעיד נגד איתחזק אבל כשאינו מעיד נגד איתחזק סגי באחד. והאחרונים האריכו בענין זה, האם מהני עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק בממונות. השער המשפט [סי' ל"ג מהל' עדות ס"ק א'] הוכיח מדברי הר"ן [בתשובות הר"ן סימן ע"ה] לענין אדם שנפטר וכתב צוואה שנותן ממונו לארבע חברות ולא פירש לאיזה חברות, חברת ביקור חולים, חברת הקברנים וכו' ובא עד אחד ומעיד שהנפטר אמר לו שרוצה ליתן לחברת הקברנים, כתב הר"ן דמהני מה שמעיד מדין שודא, דהיינו דבספק אמרינן שודא דדייני פי' [כפי ראות עיני הדיינים] והכא מסתבר לדיינים דנתכוין לחברה פלונית כיון דאיכא עד אחד שאומר שהתכוין לחברה זאת. מוכח מדברי הר"ן דלא מהני עד אחד בממונות אף דליכא מוחזק ורק מדין שודא מקבלים דבריו דהא הכא ודאי נתן ממונו, רק הנידון למי התכוון וליכא מוחזק ואפילו הכי כתב הר"ן דמהני רק מדין שודא דדייני, ולא כתב דמהני מדין עדים דעד אחד נאמן בממונות כשאין מוחזק. א"כ דברי הר"ן סתרי אהדדי דלענין אבידה סבירא ליה דמהני עד אחד כשלא איתחזק איסורא, ובתשובות הר"ן בסימן ע"ה חזינן דלא מהני עד אחד אף בלא איתחזק דכתב דכל מה דנאמן התם בעד אחד למימר דנתכוין לחבורת הקברנים זה רק מטעם שודא דדייני משמע דסבירא ליה דלא מהני עד אחד אף כשאין מוציא ממוחזק.
ושמעתי מהגרי"ד פוברסקי זצ"ל ליישב דבאמת לא סבר הר"ן כמהרי"ק ועד אחד אינו נאמן בממונות אף שלא נגד איתחזק אלא דסבר דהכא בהשבת אבידה לא הוי דין בממונות אלא הוי דין באסורין של לא תוכל להתעלם דזה דין באסורין כמו חיוב בתורה לבקר חולים או לתת לקט שכחה ופאה או לוית המת. וכן השבת אבידה הוי גמילות חסדים והכא לא הוי דין תורה בממונות בהל' חושן משפט כיון שאין שני צדדים שיש ביניהם דין דברים דהרי המוצא אינו טוען נגד הצורבא מרבנן שטוען שהחפץ שייך לפלוני אלא אדרבה המוצא אומר שיתכן שכך אלא שלמוצא יש מצוה לחפש ולברר ולדרוש מי הבעלים האמיתי ואז יקיים מצות השבת אבידה ולכך לא הוי דין בממונות אלא באיסורין האם המוצא יצא ידי חובת מצות השבת אבידה אם יחזיר לאותו שהצורבא מדרבנן אומר ששיך לו, וכיון דהוי דין באסורין נאמן עד אחד דעד אחד נאמן באיסורין. ולכך כתב הר"ן לענין השבת אבידה דמהימן הצורבא מרבנן אף לאדם אחר מדין עד אחד אבל בדברי הר"ן בתשובות סימן ע"ה דהתם מיירי בדיני ממונות שיש דין ודברים בין הארבעה חברות מי יקח את הכסף וכל חברה טוענת שמגיע לה, א"כ יש דין תורה בממונות בין החברות והוי דבר שבממון ואף שאינו נגד איתחזק לא מהני מדין עד אחד דאין עד אחד נאמן בממונות אלא מהני מדין שודא דדייני.
והנה, נחלקו האחרונים בהא דחידשה הגמ' דצורבא מדרבנן מהימן בטביעות עינא אי מהימן מדאורייתא או מדרבנן, ובתשובות פרי יצחק חלק ב' סימן נ"ו האריך בענין זה ומוכיח דמהני מדאורייתא, דלכאורה אמאי בעי סימנים הרי טוען בטענת ברי שזה שלו וברי ושמא ברי עדיף אלא יש הלכה עד דרוש אחיך אותו דרשהו מרמאי ע"י סימנים אבל צורבא מרבנן דאין חשוד לשקר נאמן וכיון דילפינן זאת מעד דרוש אחיך אותו הרי שצורבא מרבנן נאמן מדאורייתא אף בלא סימנים. והנה הגאון ר' חיים מטעלז כתב בחידושיו דזה תלוי בפלוגתא דהר"ן והריטב"א אי נאמן צורבא מרבנן להעיד בהשבת אבידה על אחר, דלשיטת הר"ן דנאמן להעיד על אחר כיון דאינו מוציא ממוחזק ולכן גם נאמן הצורבא מרבנן על עצמו בטביעת עינא והכא ליכא פסול של נוגע בדבר כיון דכל הפסול של נוגע בדבר זה שמא ישקר וצורבא מרבנן ליכא חשש משקר ומהני מדאורייתא. ולשיטת הריטב"א דלא מהימן על אחר אף דליכא מוחזק אמאי מהימן הצורבא מרבנן על עצמו אלא הוי תקנת חכמים שצורבא מרבנן נאמן [עי' שיעורי ר' דוד על ב"מ כ"ג:].
ובשב בשמעתתא ש"ו פ"ג הביא את שיטת המהרי"ק דסבירא ליה דעד אחד מהימן בדבר שבערוה בלא איתחזק איסורא, והוא הדין בממונות דמהימן עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק. והקשה על שיטתו מהגמ' לקמן דף כ"ח סימנים וסימנים ועד אחד, עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח, ולשיטת המהרי"ק דסבר דעד אחד מהני בדליכא מוחזק אמאי ע"א הוי כמאן דליתא הא עד אחד מהימן. והוסיף הפרי יצחק דהא יש כלל כל מקום שהאמינה התורה לעד אחד הרי כאן שנים ולשיטת הר"ן והמהרי"ק דמהני עד אחד כשאין מוחזק וא"כ הוי כתרי דכל מקום שהאמינה התורה לעד אחד הרי כאן שנים והא בסימנים וסימנים ועדים ינתן לבעל העדים וא"כ אמאי לא ינתן לבעל העד אחד ומדוע הוא כמאן דליתא.
ובדרכי דוד ב"מ כ"ח כתב, ופלא בעיני שלא הביא את שיטת הר"ן שהרי הר"ן גם סבירא ליה כמהרי"ק שעד אחד נאמן בממונות כשאינו נגד איתחזק אלא מה דכתב הר"ן דעד אחד מהימן כשאינו נגד מוחזק זה דווקא היכא דליכא הכחשה נגדו דבא לבדו אבל היכא דאיכא הכחשה נגדו סימנים וכדו' וסימנים מהני כאנן סהדי דזה שלו כיון דאמר כל הסימנים ועד אחד נגד אנן סהדי לא מהימן. בשלמא שני עדים נגד אנן סהדי מהימנינן להו דכל מה דמהני אנן סהדי זה היכא דליכא כנגדם דבר יותר חזק אבל היכא דאיכא כנגדם עדים ודאי לא מהני אנן סהדי. ולכך כיון דהכא העד אחד בהכחשה כיון דאיכא אנן סהדי כנגדו הלכך הרי העד אחד כמאן דליתא ולכך יהא מונח. וכן כתב הקהילות יעקב [בסנהדרין סי' י"ח] דלשיטת הר"ן סימנים וסימנים ועד אחד יהא מונח כיון דאינו נאמן בהכחשה, דכל חידוש הר"ן דמהני עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק זה דווקא היכא דבא לבדו ואינו בהכחשה.
והגר"ח שמואלביץ זצ"ל בשערי חיים על גיטין סי' ו' כתב ליישב דהקצות החושן סי רנ"ט ס"ק ב' חוקר מאי הוי יותר מעליותא באיסורין - עד אחד או סימנים. ולצד דסימנים עדיפא דסימנים מהני להוציא ממון אף היכא דעד אחד לא מהימן, אפשר ליישב את קושיית השמעתתא דכיון דסימנים עדיפא לכן כשעד אחד לבדו מהימן אבל כשיש סימנים כנגדו סימנים עדיפא ודאי לא מהימן. ועיין שם דביאר עוד כמה אופנים ליישב את קושיית השמעתתא.
ולפי ביאור הגרי"י פוברסקי זצ"ל בסוגיין וכן כתב הגר"ש רוזובסקי זצ"ל סי' כ"א כ"ב וכן מוכח דסבר הגרש"ש בשערי יושר שער ו' פרק י"ד אתי שפיר, דביאר מכוח קושית השער משפט דסבירא ליה לר"ן דעד אחד מהימן כיון דהשבת אבידה הוי דין באיסורין, וכל זה דווקא היכא דליכא דין ממוני כלל ואין דין ודברים בממונות בין המוצא למאבד שהמאבד טוען ברי שזה שלו והמוצא לא מכחישו ואין ביניהם דין ודברים בדיני ממונות אלא דעל המוצא יש חיוב השבה ויש דין בהשבת אבידה דרשהו מרמאי שהוא מקיים מצות השבה רק כאשר בירר היטב מי הוא הבעלים ואינו רמאי וכיון דהוי דין באיסורין במצות השבת אבידה מהימן דעד אחד נאמן באיסורין משא"כ בסימנים וסימנים וע"א דהכא לא הוי דין באיסורין, דהכא הוי גם דיני ממונות דבא אדם אחר וטוען דזה שלו ומביא סימנים, ויש דין ממוני בין שניהם ובממונות לא סגי עד אחד ולכן העד אחד כמאן דליתיה ויהא מונח. והא דכתב הר"ן דמהימן זה שבא לבדו דאז אין זה דין בממונות אלא הוי דין באיסורין ועד אחד נאמן באיסורין.
ולפ"ז אתי שפיר אמאי לא הקשה השמעתתא על דברי הר"ן, דבאמת לשיטת הר"ן אין קשה כלל, דהר"ן כתב את דינו רק בהשבת אבידה דהוי דין באיסורין ולעולם אין עד אחד נאמן בממונות אף כשלא נגד איתחזק משא"כ לשיטת המהרי"ק דאמר כלל בדיני ממונות דכל היכא דאינו מוציא ממוחזק מהימן עד אחד וסבירא ליה דכל מה דכתיב בתורה ע"פ שנים עדים יקום דבר ולא יקום עד אחד באיש וכו' שלממון אינו קם זה דווקא היכא דרוצה להוציא ממוחזק ולדבריו שפיר הקשה השמעתתא.
עוד הקשה השב שמעתתא שם על שיטת המהרי"ק דהנה כתיב לא יקום עד אחד באיש וכו' ודרשינן לממון אינו קם אבל לשבועה קם שעד אחד יכול לחייב שבועה ונחלקו הראשונים בהא דע"א קם לשבועה האם רק לחייב שבועה עד אחד נאמן או גם לפטרו משבועה כגון במודה במקצת שהתחייב שבועה והביא עד המסייע לדבריו האם מהני לפוטרו מן השבועה או לא דשיטת הרא"ש לעיל בריש פרק שנים אוחזין סימן ג' שעד המסייע אינו פוטר משבועה והביא ראיות לדבריו ולשיטת המהרי"ק אמאי אינו פוטר משבועה הא הכא אינו מוציא ממוחזק דרוצה לפטרו מן השבועה על מה שכפר ומדוע לא מהני הע"א לפטור מן השבועה. ותירץ הקהילות יעקב בסנהדרין סי' י"א דהמודה במקצת חייב שבועה ויש כלל דכל שאינו יכול להשביע משלם כלומר דכל זמן דלא נשבע עפ"י דין תורה חייב לשלם דבי"ד פסקו שחייב שבועה וכל עוד לא נשבע, יש עליו חזקת חיוב. וא"כ כשעד מסייע רוצה לפטרו משבועה הוא מעיד נגד חוקת חיוב דאז מודה המהרי"ק דאין עד אחד נאמן היכא דאיכא נגדו חזקת חיוב.
ולשיטת הר"ן עפ"י ביאור הגרי"ד פוברסקי זצ"ל אתי שפיר דהכא הוי דין בממונות והתם מיירי באיסורין דאז עד אחד מיהמן עכ"ד הספר זכרון אליהו.
רבינו פותח את פרקנו בקביעה שדבר שבערוה גם באופן דאין חזקה, אין עד אחד נאמן, ומטעמא שכתב בפ"א דכיון דילפינן דבר דבר מממון כל דין תורת ממון עלה וגבי ממון אפילו ליכא חזקה כלל, אין עד אחד נאמן. ומביא ראיה דבממון עד אחד אינו נאמן אפילו כשאינו מעיד נגד חזקה מדאמרינן בפרק אלו מציאות דאם מצא מציאה ובאו שנים וכל אחד מהם נותן סימנים הרי זה ספק ואינו משיב את האבידה לאף אחד מהם, ואפילו אם בא עד אחד ומעיד שהמציאה היא של אחד מהם אינו נאמן עליה ויניח המוצא את המציאה אצלו עד שיתברר הדבר בראיה ברורה או עד שיבא אליהו. הרי מבואר דאפילו במציאה שלא הוחזקה בידי אחד מהם אף על פי כן אין עד אחד נאמן עליה. ואם כן הוא הדין לענין דבר שבערוה דילפינן מממון אין עד אחד נאמן אפילו בדליכא חזקה.
ומביא הש"ש ראיה דעד אחד נאמן בדבר שבערוה באופן שאין חזקה, מתשובת המיימוני בהלכות אישות סימן ג' וזה לשונו: שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה וכאשר בא שמה הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות והראה להם ההרשאה שמינינו ראובן לקדש לו את לאה ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקידושין כשהיה לו לומר הרי את מקודשת לראובן אומרים העדים ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי. ואמרו לו העדים למה לא אמרת לראובן ונשבע השליח כסבור הייתי שאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו' וחזר מיד וקדשה לראובן שנית. ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו.
נראה לי דאינה צריכה גט מן השליח דקיימא לן נזיר [ל"א ע"א] הקדש טעות אינו הקדש והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר, עולה ואמר שלמים, אינו הקדש והוי חולין גמורים [תרומות פ"ג מ"ח], ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחרינא סומך עליו ומצי שחיט הבהמה בחוץ ולהאכיל התרומה לזרים ועד אחד נאמן באיסורין היכא דלא איתחזיק איסורא. ואע"ג דאיתחזיק לגביה איסורא, כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה וכגון האי דריש גיטין [דף ב' ע"ב] גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח. ועוד דאפילו אתחזק איסורא עד אחד מהימן היכא דהוא בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו וכן פירש רש"י בפ"ק דגיטין שם וכן משמע בריש פרק האשה רבה יבמות פ"ח ע"א, והכא מי מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן משום דבידו לגרשה.
אע"ג דבמסקנא ב"ב דף קל"ה ע"א בעל שאמר גירשתי את אשתי אינו נאמן [וקשה הרי הוי בידו לגרשה ואמאי אינו נאמן?], שאני התם דהו"ל מגו במקום עדים דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למלתא כו' אבל באומר זה בני נאמן [היינו שמעיד שיש לו בן ועי"ז פוטר את אשתו מן היבום בזה] ליכא מאן דפליג [דנאמן משום דבידו לגרשה ולפוטרה מן היבום] וכו'. א"כ בנדון זה כל שכן וכל שכן [באמרו "כל שכן וכל שכן" היינו מפני דאיכא הכא נמי רגלים לדבר שטעה שהרי מתחילה בחר העדים לקדש לראובן וכן אמר לפני חשובי הקהל שהוא שליחו של ראובן ועוד הא קיי"ל חזקה שליח עושה שליחותו. כך מבואר בתש' מוהר"ם שם] דנאמן לומר טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש.
ומדייק הש"ש דמדכתב [בתירוצו הראשון] להתיר משום דלא איתחזק איסורא לדברי העד, ואף על גב דהוי ליה דבר שבערוה אם כן משמע דאפילו בדבר שבערוה עד אחד נאמן היכא דלא אתחזק.
וכתב הש"ש: הנה מה שכתב "ועוד דאפילו אתחזק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו'" ולפמ"ש בפ"א דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו [ולא מתורת בעלים], נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה, כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא [והגמרא רוצה לחלק בין להבא ומפרע, דדוקא למפרע אינו נאמן אבל מכאן ולהבא נאמן] וכמ"ש בפ"א וה"נ אית ליה מגו דאי בעי מגרשה [וכך גם המהר"ם כוונתו שנאמן לומר טעיתי היינו משום שבידו מטעם מיגו ולא מטעם בעלים].
והקשה הש"ש על מה שנכתבה בתשובה הנזכרת שנאמן משום דלא אתחזק לדברי העד, קשיא לי כיון דדבר שבערוה מממון יליף, וגבי ממון אפילו ליכא חזקה אין עד אחד נאמן וכמ"ש בפרק א' לעיל מהאי דסימנים וסימנים ועד אחד יניח.
ולפ"ז דעיקר טעמו של מוהר"ם אינו אלא משום מיגו דבידו לגרשה א"כ לפי"ז נמצא דאע"פ שמאמינים את השליח לומר שטעה זהו דוקא לענין להתירה להמשלח בלא גט אבל השליח עצמו יהא אסור בקרובותיה דלענין זה לית ליה מיגו שהרי אף אם היה מגרשה מ"מ היה נאסר בקרובותיה וכן אם היה המשלח כהן תהא אסורה עליו דלענין זה לית ליה להשליח מיגו שהרי אף אם היה מגרשה אכתי היתה אסורה על המשלח מדין גרושה לכהן.
ואמנם מדברי הרמ"א שפסק כתשובת מוהר"ם הנ"ל וכתב בסתמא "ונאמן השליח לומר שטעה" משמע דבכל ענין אמר דהשליח נאמן ואפילו אם המשלח היה כהן, ומוכח מזה דס"ל להרמ"א דטעם היתר מוהר"ם אינו משום מיגו אלא משום דלא איתחזק איסורא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דכיון דילפינן דבר שבערוה מממון וכל דין תורת ממון לו א"כ לא יהא עד אחד נאמן אפילו בדליכא חזקה כמו בממון.
ומיישב הש"ש דהא דילפינן דבר שבערוה מממון זהו דוקא היכא שהוחזק כבר איסורא דערוה אלא שהעד בא להתיר או לאסור מכאן ולהבא אבל היכא שהדבר מסופק אצלנו אם יש כאן כלל דבר בערוה ועד אחד מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם בכה"ג לא ילפינן מממון אלא הו"ל כמו שאר איסורים דעד אחד נאמן ומש"ה בנדון דידן כיון דעפ"י דברי השליח לא איתחזק איסורא ולא היה כאן דבר שבערוה מעולם הרי זה כשאר איסורין דעד אחד נאמן.
ועל פי זה יש ליישב לשון הגמרא בריש גיטין דבעינן למימר התם דשליח המביא גט ממדינת הים לא יהא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם כיון "דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים" ולכאורה יש כאן שפת יתר, דלא הו"ל לומר כלל "כיון דאיתחזק איסורא דאשת איש" אלא הו"ל לומר בקיצור "משום דהו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים" אך לפמ"ש הש"ש אתי שפיר משום דכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש הוי ליה כדין שאר איסורין דעד אחד נאמן ולפיכך הוצרך לומר דאיתחזק איסורא דאשת איש דמשום הכי הוי ליה בכלל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים אבל לעולם היכא דאיכא דבר שבערוה דהיינו שכבר הוחזק דבר שבערוה גם לפי דברי העד אלא שעכשיו הוא בא להתיר בזה אף המוהר"ם מודה דאין עד אחד נאמן להתיר אע"ג דעיקר עדותו לא הוי כנגד חזקת איסור.
ומביא הש"ש שמצא בתשובת מוהרי"ק שכתב דבדבר שבערוה היכא דלא איתחזק איסורא עד אחד נאמן, ע"ש שכתב דמן הדין היה לנו לומר דאשה נאמנת מן התורה לומר מת בעלי אי לאו משום דאיתחזק איסורא, כלומר דרק משום דאיתחזק איסורא דאשת איש הוא דאינה נאמנת מן התורה אבל אי לאו דאיתחזק איסורא היה ראוי להאמינה אעפ"י שהוא דבר שבערוה. ומפרש מוהרי"ק הטעם משום דהכי מסתברא דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור ערוה בשעה שמעיד עליה אבל כל שלא הוחזקה באיסור ערוה לא שייך לומר בה אין דבר שבערוה פחות משנים שהרי לא הוחזקה באיסור ערוה כלל, [ולפי"ז אין חילוק בין דבר שבערוה לבין שאר איסורין אלא היכא דאיתחזק איסורא ובידו, דבשאר איסורין עד אחד נאמן בדבר שבידו ובדבר שבערוה אינו נאמן, כך משמע בתשו' מהרי"ק שם].
ועוד מוסיף המהרי"ק כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין דף ב' ע"ב דפריך אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כו' אבל הכא דאתחזיק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים משמע דאי לאו אתחזק איסורא דאשת איש לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.
ביאור הדברים דהמהרי"ק מוכיח מהא דבגיטין דף ב' הביאה הגמ' שני טעמים ביחד מוכח מכך שדבר שבערוה אינו טעם בפני עצמו אלא ביחד עם איתחזק איסורא. ברם הראשונים בסוגײן חולקים על יסוד זה וסוברים ששני הטעמים הם טעמים נפרדים וז"ל הרשב"א (ד״ה הױ דבר שבערוה) "חדא ועוד קאמר כלומר ועוד הוה ליה דבר שבערוה" וכן הובא בחידושי הר"ן וברמב"ן (ד"ה אבל הלא) כתב מפורש דלא כהמהרי"ק וז"ל "ודבר שבערוה אפילו לא איתחזק איסורא נמי אין פחות משנים וכו' ואית נוסחי דלא גרסי הכי אלא 'אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש לא' ואי גרסי' ליה ה״ג והוי דבר שבערוה וכן נמי בפרק האשה רבה ופירוש דחדא ועוד קאמרינן".
מבואר בפירוש דסבירא להו שהטעם דהױ דבר שבערוה מועיל אפילו כאשר אינו איתחזק איסורא ודלא כהמהרי"ק וכן משמע שזוהי שיטת שאר הראשונים אבל בלשון המהרי"ק מבואר שהיה גורס בסוגײן בלי "ו״ אלא ''הױ דבר שבערוה" ולכן היה מוכרח לו שטעם אחד הוא משא"כ שאר הראשונים שגרסו בסוגיין עם "ו" ולכן פירשו שחדא ועוד קאמר היינו שהם שתי טעמים נפרדים ותוס' (ד״ה הױ) ג"כ גורסים בלי "ו" כהמהרי״ק וגם לא כתבו "חדא ועוד קאמר" כשאר ראשונים ולכן למד המהרי"ק את שיטתו בדברי התוס'. [בכתב יד ונציה הוא בלי וא"ו].
והמורם מהנ"ל הוא דלשיטת שאר הראשונים משום דבר שבערוה בלבד אין ע״א נאמן אמנם לפי שיטת המהרי"ק לא סגי בהכי בלבד אלא בעינן גם לאיתחזק איסורא.
וסיים הש"ש שלדעתו נראה דגבי ממון אפילו היכא דאינו להוציא ממון מחזקתו נמי בעי שנים [דלא כהמהרי"ק] וכהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח וכן מהאי דהרא"ש רפ"ק דמציעא סימן ג' וכן מונח מדברי הרא"ש שהבאנו לעיל פ"ב שכתב דאע"ג דעד אחד נאמן לפטור משבועה מ"מ היכא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דאמרינן ביה "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" שוב לא מהני עד אחד לפטרו מן השבועה, כיון דע"י שיפטרנו מן השבועה יפטרנו ג"כ מן התשלומין ואין עד אחד קם לממון, והתם נמי אינו מעיד להוציא ממון מחזקתו אלא אדרבה עדותו באה לפטור מן התשלומין ולהחזיק את הממון ביד המוחזק ואעפ"כ כתב הרא"ש דלא מהני ביה עד אחד וא"כ כיון דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו היכא דליכא חזקה הוא הדין בדבר שבערוה לא מהני דכל דיני עדות בדבר שבערוה ילפינן מממון. מיהו גבי דבר שבערוה נראה דע"כ לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי אית ביה דבר שבערוה אבל היכא דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש ודוק.
עולה מדברי הש"ש דכמו דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו היכא דליכא חזקה, כך בדבר שבערוה לא מהני עד אחד גם בדליכא חזקה, דכל דיני עדות בדבר שבערוה מממון ילפינן – עד כאן דבריו.
ופרק זה בשמעתתא שימש לאחרונים כמים שאין להם סוף ואין מים אלא תורה ואנו נביא מקצת שבמקצת מדבריהם. בקשר לקושיית רבינו על המהרי"ק שסובר שעד אחד נאמן בדבשב''ע בלא איתחזק איסורא וכחב הטעם לדבר דכיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר. ומבואר דס''ל דאף בממון כל היכא דליכא הוצאת ממון מחזקתו ע''א נאמן בו וכדין איסורין. ותמה רבינו מהא דב''מ (כ''ח א') סימנים וסימנים וע''א, ע''א כמאן דליתא דמי ויניח והתם הא ליכא מוחזק כלל ואפ''ה ל''מ ע''א והרי דאין ע''א קם לעדות ממון כלל ואף בדליכא הוצאת ממון מחזקתו יעוי''ש. וכן הקשה בספר שער משפט (סי' ל"ג סק''א).
ויש כמה דרכים לפרוק האי תיובתא.
א] התם נחשבים שניהם מוחזקים, כי מי שמצא את האבידה שומר בשביל בעל האבידה האמיתי, ואינו רשאי להוציא את האבידה מידו אלא חייב להחזירו לבעלים האמיתיים כמו שנאמר עד דרוש אחיך אותו, ואינו דומה להיכי דליכא חזקה כלל.
ב] עוד י"ל דסימן הוי כחזקה דהא מחזירין ממון ע"פ סימנין, ובגמרא ב"מ [כ"ח] אמרו סימנין דאורייתא דכתיב והיה עמך עד דרוש אחיך אותו, וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי לאו בסימנין ע"ש, הרי דסימנין הוי כודאי. ועל כן היכי דאיכא סימנין וסימנין ועד אחד נמצא שהעד אחד רוצה להעיד נגד סימנים של חבירו אינו נאמן, דהוי כאילו בא להוציא מחזקתו, דהרי לחבירו איכא סימנים דאלים לא פחות מחזקה אבל היכי דליכא חזקה כלל ולא שום ראיה אחרת יש לומר דגם בממון עד אחד נאמן לברר. שני התירוצים נכתבו בשו"ת להורות נתן [חט"ו סי' נ"ב]. ועוד הביא שם את הראיה של רבינו שעד אחד אינו נאמן בממון אף היכי דליכא חזקה מדברי הרא"ש [ב"מ ב] דעד אחד אינו פוטר משבועה, ואם אינו יכול להשבע משלם אף דאיכא עד אחד המסייעו, ומוכח דאף דהעד אחד אינו בא להוציא מחזקה, ואדרבה הוא בא להחזיק, אפילו הכי לממון אינו קם ע"כ. וחילק בעל הלהורות נתן דכיון דכבר שבועה ואמרה תורה ואמרה תורה דמי שאינו יכול להשבע משלם, נמצא דכבר נתחייב ממון בבירור, ולכן אין העד אחד מועיל לבטל את החיוב הברור מה שכבר נתחייב ממון מה"ת, אבל היכא דליכא חזקה כלל ולא נתברר החיוב לשום צד, ודאי יש לומר דעד אחד נאמן.
ועיני ראו ולא זר בספר שערי חיים [גיטין סי' ח] שגם דחה את הראיה מסימנים וסימנים ועד אחד, בהקדם קושית הש''ש (ש''ו פט''ו) על שיטת הרמב''ם (פט''ז מהל' סנהדרין ה''ו) דע''א שהעיד באשה שהיא גרושה או זונה נאמן לאוסרה לכהן מהא דתנן בקידושין (ס"ד א') דהאב שאמר נשבית בתי ופדיתיה אינו נאמן ומ''ש מע''א המעיד על אשה שהיא זונה, ולכאורה מוכח מכאן דאין ע''א נאמן באיסור זונה לכהן ומשום דחשיב כדבשב''ע (וכן ס''ל להתוס' רי''ד בקידושין ס''ו א' ד''ה איבעיא עיי''ש).
ונראה לומר ביסוד הנאמנות דע''א איסורין דאינו נאמן לברר המציאות דחתיכה זו נבילה או חלב היא שהרי כל נאמנותו אינה אלא באיסורין וע''כ כל כוחו אינו אלא לקבוע דהך חתיכה חתיכה דאיסורא היא ועל פי נאמנותו אנו פוסקין כן אבל לברר המציאות א''א אלא עפ''י שני עדים הנאמנים לכל דבר. ולפי''ז י''ל דבאמת ל''מ ע''א גבי שבויה אף דנאמן להעיד על זונה לאסרה והיינו ע''פ מה שנתבאר במק''א דבשבויה אין עצם השביה פוסלה לכהונה אלא דמחמת השביה אנו חוששים ומסתפקים שמא נאנסה וי''ל לפ''ז דל''מ בה לאוסרה אלא נאמנות כגון זו שמתברר לנו על ידה עצם מעשה השביה ומשו''ה ע''א דכל כוחו אינו אלא לקבוע דחתיכה דאיסורא הוא ולא לברר המציאות ל''מ לגבי איסורא דשבויה דכל דלא נתברר בפנינו המציאות דנשבתה ל''ש כל דינא דשבויה שכל ענינו דמתעורר לנו ספק וחשש שמא נאנסה, ולהכי כיון דבשבויה לא הימניה רחמנא מתורת אב שפיר אינו נאמן מתורת ע''א.
ויעוין בספר זכר יצחק (סי' מ''ו) שכבר עמד ביסוד זה וכתב לבאר בזה הא דכתב בתשו' הגרעק''א סוף סי' ק''ז דמש''כ הרמב''ם דהאיסור בע''א יוחזק אינו אלא למלקות אבל לא למיתה דגבי מלקות דבאין על הלאו לא בעינן אלא שיעבור על האיסור וכיון שאמרה תורה דע''א נאמן דחחיכה זו אסורה היא ע''כ בעבר ואכל לוקה אבל גבי מיתה דבעינן שיבוא על א''א וכיוצ''ב בזה ל''מ ע''א עיי''ש.
ובזה תתישב קושית הש''ש על המהרי''ק הא דסימנים וסימנים וע''א דאף אמנם דכל שאין חזקת ממון לאו ''דבר שבממון'' מיקרי וכאיסורין דמיא מ''מ הא ל''מ הנאמנות אלא לענין הממון עצמו דנאמן העד לברר דממוניה דפלוני הוא אבל אין בכוחו לברר המציאות כמות שהיא, ומעתה י''ל דכל זה כשבא הדבר לפני בי''ד שאז נאמן ע''א לברר דממוניה הוא אבל במוצא אבידה דמחויב בהשבת האבידה וקאי עליה דינא דוהיה עמך עד דרוש אחיך אותו דרשהו עם רמאי הוא או אינו רמאי לא סגי ליה להשיב האבידה אלא אם כן נתבררה לו המציאות שהוא בעל האבידה ואינו רמאי, וכיון דלגבי בירור המציאות ע''א כמאן דליתי' הרי אינו רשאי לתת האבידה לאותו שיש לו ע''א. ומעתה יש כאן נידון בבי''ד בין זה שהעד מעיד לו ובין בעל האבידה שהמוצא תופס עבורו ושוב יש כאן הוצאת ממון מחזקתו דבעי שנים.
עוד תירץ הגאון הגדול בשערי חיים דסימנים עדיפי על עד אחד דסימנים מהני להוציא ממון משא"כ עד אחד, ואם כן העד כמאן דליתא דמי מכיון שהוא מתנגש עם סימנים. נמצא שבמקרה רגיל עד אחד נאמן להחזיק כדברי המהרי"ק, אבל כאן שיש לכל אחד סימנים אין בכחו של עד אחד להכריע.
והנה הקשה רעק"א [סי' קכ"ד] דשיטת התוס' בגיטין [ב: ד"ה עד אחד נאמן באיסורין] הוא דאינו נאמן גם באיסורין היכא דאיתחזק (אא"כ הוא בידו) וא"כ עכצ"ל דבדבר שבערוה אינו נאמן גם בלא איתתזק אבל הרי מלשון הגמ' משמע דדוקא משום דאיתחזק הוי דבר שבערוה, ולזה פירשו התוס' דכוונת הגמ' משום דעכ"פ הוא בעי' בגמ' ר"פ האשה רבה ואיכא עכ"פ צד דנאמן באיסורין גם באיתחזק לפיכך הוצרך לטעם דבר שבערוה [עי' תוס' ד"ה הוי דבר שבערוה] ועכ"פ משמע מדברי התוס' דבדבר שבערוה נאמן עד אחד בלא איתחזק דאם נאמר דבדבר שבערוה אינו נאמן בכל גווני עכצ"ל דחדא ועוד קאמר ושוב לק"מ קושית התוס' אלא ע"כ דדעת התוס' דבלא איתחזק נאמן עד אחד גם בדבר שבערוה, (ולפ"ז אין חילוק לפי האמת להתוס' דגם באיסורין אינו נאמן באיתחזק וא"כ איסורין ודבר שבערוה שוין וזה תמוה קצת ויתבאר לקמן אי"ה.)
אמנם מדברי התוס' אח"כ שהקשו דאם נאמר דבאיסורין נאמן גם באיתחזק ואינו בידו למה איצטריך וספרה לה [כלומר דהא בנדה לא איתחזק איסור בנוגע לחשש שמא ראתה עוד פעם ובנוגע לחשש שמא לא טבלה הוי בידה וכמש"כ התוס' לעיל סד"ה עד אחד נאמן וכמו שפי' מהרש"א ז"ל ע"ש ולכן א"א לומר דילפינן מנדה] ותירצו דסד"א דנדה הוי דבר שבערוה. וקשה דמה בכך דהוי דבר שבערוה הא גם דבר שבערוה נאמן בלא איתחזק וכמשנ"ת לעיל.
וצפייה צפיתי בס' כתבי קה"י החדשים [סי' ד' וצירפתי גם מדבריו בקה"י חלק א' סי' ט"ו ועי' גם קה"י גיטין סי' א'] שתירץ כדלהלן: הש"ש שמעתא ו' [פ''ג] הקשה להסוברים דעד אחד נאמן בדבר שבערוה בלא איתחזק דמאי שנא מממון דאינו נאמן גם בליכא חזקה כדמוכח מההיא ב''מ דסימנים וסימנים ועד אחד יניח והרי למדין דבר דבר מממון וע"ש מש"כ לתרץ.
ונראה דהגדר כך דבין בממון ובין בדבר שבערוה אין בכח עד אחד לשנות הדין של הדבר ע"פ עדותו ולפיכך אינו נאמן נגד חזקה כיון שעד שהעיד הי' הדבר איסור ואף אם קמי שמיא גליא שאינו ערוה מ"מ כבר אסרתו תורה מחמת החזקה שגם זה אסרה תורה ונתנה לזה דין ערוה. ואם יתיר עכשיו נמצא שע"י עדותו משתנה הדין וזה אין בכחו של עד אחד (וכן איפכא כשבא לאסור, קודם שהעיד הי' היתר גמור מצד החזקה אף אם קמי שמי' גליא שהיא ערוה), אבל היכא דלא איתחזק איסור או היתר הנה אם קמי שמיא גליא שהוא היתר אין כאן ערוה כלל אלא שיש איסור להכנס בספק אבל עכ"פ אינו ערוה. נמצא שלדברי העד שהוא היתר אינו משנה כלל דין החפץ מכמות שהוא ולפיכך נאמן. (שהרי על זה גופא אם יש להאמינו או לאו נאמן עד אחד שנידון זה לא חשיב דבר שבערוה ודו"ק היטב וכה"ג כ' בתשו' מיימוני [נשים סי' ג'] דאם לפי דברי העד ליכא חזקה כלל נאמן הובא בש"ש שמעתא ו' [פר ו'] יע"ש). וכן בממון הדין כן שכל שלא משתנה דין הדבר לפי דברי העד הי' נאמן אלא דבממון גם היכא שהדבר ספק כבר יש דין על החפץ, שזה אינו בעלים שבענין הממון אנו משגיחים על הבפועל וכל שבפועל אין לאדם זה כח להוציאו כבר אינו בעלים גמור ועכ"פ הוי אינו ברשותו ואינו יכול למוכרו ולהקדישו. דבספק ממון ישנם כמה דינים כמו המוציא מחבירו עליו הראיה, יחלוקו ויהא מונח, כולם הם דינים של ממון בפועל. ונמצא דגם בספק כבר יש דין על הממון שישתנה על ידי עדותו ולכך אינו נאמן גם בליכא חזקה ונכון מאוד בעה"י והוא סברא נפלאה בעה"י.
והנה, הש"ש [שמעתא ו' פי"ט] הקשה להסוברים דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא והוא הדין איפכא דאינו נאמן לאסור באיתחזק היתרא ולפי שהעלה הוא דחזקת טהרה דאשה הוי חזקה מעלייתא אע"פ דעשוי' להשתנות ודוקא לחומר תרומה וקדשים מטמא מעת לעת למפרע. א"כ כיון דלכל אשה יש חזקת טהרה היכי נאמנת לומר שנטמאת ושראתה נדה, ואין לומר דאינה נאמנת אלא לגבי עצמה ומטעמא דשויא אנפשה תתיכה דאיסורא והבעל אסור ממילא משום לפני עור, דזה אינו דהא אמרינן בפרק קמא דשבועות הי' משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי ופירש מיד חייב וגם בשעת וסתה איכא חזקת טהרה דקיי"ל וסתות דרבנן וע"ש שהאריך ונשאר בקושיא.
ונראה דמהא מוכח דעד אחד נאמן באיסורין גם באיתחזק איסורא או היתרא, וזה מוכח מקרא גופא דאל"כ למה איצטריך קרא ד"וספרה לה" - לעצמה שנאמנת לטהר הרי בלאו הכי יש לה חזקת טהרה. ואת"ל שאינה נאמנת כלל לאסור למה צריך להאמינה לטהר? וא"כ מוכח ע"כ שנאמנת גם לאסור אע"פ שהוא נגד חזקה אלא דכל זה הוא עכ"פ נגד חזקה העשוי' להשתנות שאע"פ שחזקה העשוי' להשתנות הוי חזקה וכדהוכיח הש"ש, מ"מ נאמן עד אחד אבל נגד שאר חזקות גמורות שפיר כתבו הפוסקים ז"ל דעד אחד אינו נאמן. ועפ"ז יתיישב קו' הש"ש ש"ג פי"ג בהא דעד אחד נאמן גבי להעיד שאינו חדש לשיטת התוס' בכתובות כ"ד, והרי הוי נגד חזקת האיסור של התבואה ואע"פ שעומד להשתנות הא הוי חזקה, אבל לאור האמור ניחא, דעד אחד נאמן נגד חזקה העשויה להשתנות.
והבנת הדבר נלענ"ד דכל נאמנות עד אחד באיסורין הוא אפילו לשנות הדין של הדבר מכמות שהי' עד עכשיו וכדמוכח מהא דנאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות אע"פ שלולי עדותו הי' מצד הדין היתר ומ"מ נאמן אלא דכל נאמנות עד אחד אינו אלא כשיש ספק על מציאות המעשה דאז נאמן לברר אבל כשנדע מציאות הדבר אינו נאמן להוציא מחזקתינו ולפיכך בחזקה העשוי' להשתנות שאע"פ שמצד הדין פוסקים על הדבר כמקדם מ"מ אין לומר שהחזקה מברר שלא נשתנה כלומר שנחליט שמסתמא הדבר כמקדם אחרי שעלולה ועומדת לכך, וכן הוא סדר העולם וכל ענין החזקה בעשוי' להשתנות אינו אלא היתר או איסור אבל אינו מברר מציאות המעשה (עי' תוס' נדה ב ד"ה התם תרתי לריעותא, דיש שני חזקות אתרע ולא איתרע ותרוייהו ילפינן מנגע ואכמ"ל) וכיון שעכ"פ יש ספק בעיקר המעשה נאמן עד אחד אבל כל חזקה מעלייתא שמלבד שאנו פוסקים כדאתמול עוד אנו מחליטין שמסתמא לא נשתנה הדבר מכמות שהי' (ויש הרבה ראיות לזה ואכמ"ל כעת עי' קה"י ב''מ סי' י''א אות ג' כתובות סי' כ"ז אות ד'). ולכך אין עד אחד נאמן נגדה אחרי שאין לנו ספק ודו"ק בכ"ז.
ובזה נבין הא דעד אחד נאמן בספק טומאה ברה"י לטהר כמו שהוכיח הש"ש בסוף שמעתתא ו' מדתנן בטהרות פ"ה עד אחד אומר נטמא ועד אחד אומר לא נטמא ברה"י טמא משמע דוקא משום דמכחשי הא אם עד אחד אומר לא נטמא ואין מכחישו נאמן והתם ע"כ מיירי בדאיכא ספק בלא עדותן ע"ש.
עכ''פ כתב הש''ש דמוכח דנאמן עד אחד לטהר בשכבר יש ספק טומאה ברה"י ואילו חזקה לא מהני דבכל ספק טומאה הא יש חזקת טהרה, וצריך ביאור דלמה עדיף עד אחד מחזקה והרי עד אחד באיסורין אינו נאמן נגד חזקה (כמו שנתעורר לזה הש"ש ר"פ כ"ג). והנה ממה שאין עד אחד נאמן נגד חזקה לא מוכח דחזקה עדיף דאפי' את"ל ששוין מ"מ אין עד אחד נאמן אחרי דהחזקה קדים וכדאמרינן [יבמות פח:] דכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים ואין השני נאמן להכחישו ואע"פ דשוין הן אלא משום שזה קדים. עכ"פ מוכח דעד אחד לא עדיף מחזקה דאם היה עדיף היינו צריכים להאמין לעד אחד נגד חזקה אפילו באופן דהחזקה קדמה לעד אחד.
ולפי מה שנתבאר י"ל דבזה חלוק חזקה מעד אחד שכל ענין חזקה אינו אלא כשנסתפק האיך להתנהג בהדבר וכדמשמע מדברי הרמב"ן ז"ל [בהשמטות לגיטין סד בסופו] הביאו הר"ן ז"ל גיטין בסוגיא דשליש [ל מדפי הרי''ף] שכל ענין החזקה אינו אלא כשמסתפקין בזה הדבר ודנים עליו. וכל שבלי החזקה כבר יש לנו הלכה ברורה בהדבר שוב אין מעמידין אחזקה גם אם לא נדע המציאות כיצד הי'. ולפיכך בספק טומאה ברה"י דדינא דטמא ודאי ואין מסתפקין כלל בהלמעשה שוב אין מקום לחזקה.
אבל בעד אחד הרי כבר ביארנו דנאמן גם נגד חזקה העשוי' להשתנות אע"פ שקודם עדותו כבר הי' דין פסוק על הדבר מצד החזקה (וכתבנו שזה מוכח מנדה דאל"כ לא משכתת לה איסור נדה באופן הרגיל) ומוכח דעד אחד נאמן גם היכא שבלא עדותו כבר יש דין פסוק ולכך נאמן גם בספק טומאה ברה"י כיון שעכ"פ עצם מציאות המעשה הוי ספק נאמן עד אחד לברר הספק ובזה עדיף עד אחד אבל נגד חזקה מעלייתא אינו נאמן אחרי שכבר נתברר המציאות ג"כ ע"י החזקה ובזה אין עד אחד נאמן וכמשנ"ת וא"ש בעה"י.
והנה המתבאר מכל מה שכתבנו הוא דאע"פ דאין עד אחד נאמן נגד חזקה להתוס' [בסוגיין ריש גיטין] והרא"ש ז"ל [גיטין פ"ה סי' ח' אות ג'] מכל מקום נגד חזקה העשוי' להשתנות נאמן וכנ"ל. והנה בדבר שבערוה להסוברים דנאמן עד אחד בלא איתחזק ודוקא באיתחזק אינו נאמן מכל מקום נראה פשוט וכמעט ברור דעכ"פ נגד חזקה העשוי' להשתנות ודאי אינו נאמן כיון דהוי דבר שבערוה. וכ"ש לפי מה שבארנו לעיל דבאמת ממון ודבר שבערוה שוין והא דנאמן בלא איתחזק הוא משום דלפי דבריו אינו פועל כלום שגם מקודם הי' היתר או איסור כדבריו אבל נגד חזקה העשוי' להשתנות כיון שעכ"פ גם לפי דברי העד הי' עכ"פ דין מוחלט על הדבר והוא בא לשנותו אינו נאמן וכמו בממון וכמשנ"ת ולפיכך ודאי אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה בחזקה העשוי' להשתנות. והנה נדה שראתה פעם אחת כתבו התוס' [ב: ד''ה עד (הראשון)] דלא חשיב איתחזק איסורא בנוגע לחשש דשמא ראתה עוד דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, ויש להבין דהא עכ"פ כיון שהוחזקה ראיינית נעמידנה אחזקתה כמו שראתה אתמול כך ראתה היום שהרי יש כמה שרואין כמה ימים ואם היא אומרת שראתה יום אחד למה נאמינה נגד מה שיש להעמידה אחזקת רואית. אבל הכוונה פשוטה כיון שעכ"פ אינה בחזקת שתהא רואה כל שעה ובודאי תחדל בעוד ימים מלראות הוי תזקה העשוי' להשתנות (וזה דלא כש"ש ש"ג י"א שכתב דזה אינו חזקה להסתפק על ראי' חדשה ע"ש. ויש להעיר מהא דתשובת הר"ן ז"ל דהוחזק מקוה להיות מתמעט ע' ש"ש ש"ג פי"א). ולפיכך כתבו התוס' דעד אחד נאמן באיסורין בכה"ג וכמשנ"ת דעד אחד נאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות. אבל בתד"ה הוי דבר שבערוה שפיר כתבו דסד"א דנדה הוי דבר שבערוה ואינה נאמנת על הספירה שלא ראתה עוד אע"פ ששיטת התוס' דבדבר שבערוה בלא איתחזק נאמן עד אחד מ"מ הכא נגד חזקה העשוי' להשתנות ודאי אינה נאמנת וכמשנ"ת וא"ש היטב קושיית רעק"א ז''ל ונכון בעה"י, ע"כ דברי הקה"י.
בעצם הנידון של הש"ש והמהרי"ק אי דבר שבערוה בלא איתחזק חשיב דבר שבערוה ומה שמדמין אותו לממון, עי' בס' היקר ביאורי עדות [סי' ג'] שהאריך בזה מאד, ותמצית דבריו שבדין ממון בעי שנים רק כאשר נכנסים לתחומו האישי של האדם ושוללים ממנו זכות ממונו דכתיב בקרא לא יקום עד אחד "באיש" דהיינו נגד כוחו ומשפטו. ומה"ט אבידה לא חשיבא ממון אלא איסור מכח מצות השבת אבידה שהרי אין מפסידים לשום אדם ממון שיש בו כח וזכות, והא דבסימנין וסימנין וע"א יניח אמר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ''ל דהוא משום דאיכא כבר ב' טוענים על הממון והיכא דאיכא טוען על הממון הרי להעיד נגדו חשיב כבר דיני ממונות, והביאור בזה דדין טענה נמי הוי כח ודין של האדם בהממון דזכות טענה הוי כעין זכות מוחזק שמחזיק ותובע זכותו בהממון ע"י טענתו וזהו יסוד דין טענת ברי וממילא לדחות זכות טענתו של אדם בהממון חשיב שמוציאין את הממון מכח האדם והרי"ז עדות נגד האדם לדחות זכותו וכוחו בהממון וחשיב דיני ממונות ובעי שנים והוא מדוייק מהגמ' דרק בסימנין וסימנין וע"א יניח ומשמע דלולא זה אלא סתם בהשבת אבידה בעלמא מהני ע"א דאל"ה מאי קמ"ל הכא דאין כאן שום אדם לפנינו שהממון נתבע לכוחו ולזכותו שאנו צריכים להפקיע אותו ממנו דרק במוחזק או בדררא דממונא דהוי נמי כעין מוחזק דהדררא נותנת להאדם כח ודין בהממון או בטוען ברי שהטענה נותנת לו כח תביעת זכותו בהממון, התם חשיב דיני ממונות שבאים להפקיע את הממון מכח ודין האדם עליו משא"כ בהשבת אבידה שאין כאן לא מוחזק ולא דררא ולא טענה הרי אין כאן אדם לפנינו שיש לו כח תביעה בהממון אלא שאנו מסתפקים בעצמינו מיהו בעל הממון האמיתי שהבעלים האמיתיים הוא יש לו כח בהממון הרי ספק זה אינו דיני ממונות אלא דיני איסורין דאנו צריכים לברר מיהו בעל הממון משום איסור גזל והשבת אבידה ומשו"ה כשבא אחד ומברר מיהו בעל הממון נאמן כדין איסורין שהרי לדבריו שזהו בעל הממון הרי כשנותנים לו לאותו בעל הממון ממי אנו מפסידים את הממון מכוחו הרי אין כאן שום בעל כח תביעה בהממון שאנו מפקיעים מכוחו דהא לדברי העד זהו בעל הממון האמיתי וממילא אי"ז דיני ממונות שאין כאן שום אדם אשר הממון נתבע לכוחו ולזכותו שאנו מפקיעים אותו ממנו ודו"ק.
ושונה הוא דיני אישות, שם קובעים את מעמדו האישי של האדם ותמיד נחשבת קביעה זו ככניסה לתוך תחומו האישי של האדם ואין זה משנה לנו אם מוציאים מחזקה או לא, תמיד צריך שנים כדין דבר שבערוה. אבל בממון אין צריך שנים אא"כ "משתלטים" על האדם דהיינו ששוללים ממנו זכות ממונו. וא"כ צ"ב דברי המהרי"ק שבדבר שבערוה בלא איתחזק נאמן עד אחד, ומה שכתב רבינו בנידון התשובת מיימוני שהעד רק קובע שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם ולכן לא צריך שנים, אינו מובן, שהרי סוף סוף קובעים עפ"י העד את מעמדו האישי של האשה וזה נחשב ל"השתלטות" על האשה וממילא בעי שנים ע"ש בדברי ה"ביאורי עדות" אריכות נעימה בסי' ב' וג'.
קושטא קאי, נראה להעיר שהפסוק לא יקום עד אחד באיש אינו מתייחס לדבר שבערוה וילפינן דבשב"ע מממון מהפסוק על פי שני עדים יקום דבר, וא"כ נפל בנינו של ה"ביאורי עדות" שבדבר שבערוה תמיד צריך שנים כי "קמים על איש". ואין אני מחדש זאת מעצמי אלא נפל מבטי בס' אהל מרדכי [עמ' קסא במאמרו של הג"ר אריה לייב רובין זצ"ל אב"ד ווילקאמירר] שכתב דיש לנו שני למודים לדין זה דבעינן שני עדים בממון אחד מקרא דעל פי שנים עדים יקום דבר ועוד קרא דלא יקום עד אחד באיש והנה הדין דעל פי שנים עדים יקום דבר זהו דין שבממון דבעינן מצד הממון שני עדים וזה דוקא כשיש חזקה וצריכים להוציא מחזקה ולהקימם נגד החזקה וזהו שיליף מדכתיב יקום דבר אבל במקום דליכא חזקה ואז העדים לא מפקי מחזקה ואינם מקיימים דבר חדש א"כ מצד הממון לא בעי שני עדים, רק שיש עוד דין דלא יקום עד אחד באיש היינו דבמקום בעל דין לא סגי באחד אלא בעינן שני עדים.
ובזה אתי שפיר נמי דברי המהרי"ק דזה דילפינן דבר שבערוה דבר דבר מממון דבעינן שני עדים היינו דוקא בדין על פי שנים עדים יקום דבר ודין זה הוא דוקא להוציא מחזקה אבל זה דבממון אינו נאמן מטעם לא יקום עד אחד באיש להוציא מבע"ד זה לא ילפינן דבר שבערוה מממון ולהכי בממון גם שלא להוציא מחזקה בעי שנים מטעם בע"ד אבל בדבר שבערוה סגי בחד עכ"ד.
ובביאור דעת הרמב"ן [דגם ב'לא איתחזק' דבר שבערוה בעי שנים] כתב הגאון ר' אלחנן קונשטט [בס' באר אלחנן סי' כ"ט] דס"ל דהא גז"ש דדבר דבר מממון, אין זה אלא ילפותא דגם בדבר שבערוה בעינן תרי וגם היכא דלא איתחזק איסורא חשיב דבר שבערוה להצריך שנים, ולא דמי לממון, והדין נותן, שהרי אין ענין חזקת ממון דומה לענין חזקת איסור, שדין מוחזק בממון הוא משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה, וגם חזקת מ"ק להרבה מפרשים דומה לדין מוחזק וכן נוטה דעתו של הקונה"ס [כלל א' אוח ו'] עיי"ש ואין זה דומה לדין חזקת איסור שהוא משום דהעמד דבר על חזקתו דמעיקרא, וממילא לא ילפינן מהך גז"ש דדבר דבר מממון אלא דבעינן שני עדים בדבר שבערוה גם אם אין זה סותר לחזקה. והתוס' סברי דילפינן לה לגמרי מדין ממון דלא חשיב דבשב"ע אלא א"כ הוא נגד איתחזק וכמש"נ. ואפשר עוד דס"ל להתוס' דיסוד דין חזקת מרא קמא בממון הוא מדין חזקה קמייתא דאיסורין ושפיר יש ללמוד זה מזה דלא בעינן תרי אא"כ איכא חזקה.
ובאופן אחר כתב הגר"א קונשטט לבאר מחלוקת התוס' והרמב"ן שנחלקו בזה גופא אם גבי ממון בעינן שני עדים דוקא היכא דאיכא מוחזק או מרא קמא או דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן. והש"ש האריך בזה והביא שדעת המהרי"ק דגבי ממון נמי הא דבעינן תרי הוא דוקא היכא שהם באים להוציא את הממון מן המוחזק בו וכתב דה"נ גבי דבשב"ע הא דבעינן שני עדים הוא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור או חזקת היתר. והש"ש שם הוכיח דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן בממון מהא דאמרינן בב"מ דף כ"ח ע"א דסימנים וסימנים וע"א יניח והתם הא ליכא מוחזק כלל. וכתב לפ"ז דה"ה בדבשב"ע אין ע"א נאמן אף היכא דליכא חזקה ורק היכא שלדברי העד מעולם לא היה בזה דבר שבערוה נאמן עיי"ש. [ובישוב שיטת המהרי"ק מהא דסימנים וסימנים וע"א יניח שמעתי בשם הגאון ר' שמעון שקאפ זצ"ל דרק במקום שיש טענות של הבעלי דברים אמרינן להאי דינא דאין דבר שבממון פחות משנים וכגון בהך דסימנים וסימנים שאינו נאמן בזה ע"א שע"י טענות הבע"ד חשיב שפיר לדבר שבממון דבעינן שני עדים וכ"ש היכא שבאנו להוציא מן המוחזק דבעינן תרי אבל בעלמא היכא שלא באנו להוציא וגם ליכא טענות דבע"ד לא חשיב כדבר שבממון דבעינן תרי וסגי בע"א. ובשערי זבולון (לג"ר זבולון שוב גיטין עמ' ט"ו) כתב ליישב, דהא דכתב המהרי"ק דלהחזיק ממון מספיק ע"א צ"ע מאין לנו שיש כהאי נאמנות של ע"א ונראה דהכונה דבמקום שאינו בא להוציא ממון נדון כאיסורים דע"א נאמן בה, ובאיסורים איכא דינא דכשהוא מוכחש אפי' ע"י הבעלים מתבטל ולכן בסימנין וסימנין וע"א דהע"א מוכחש ע"י אחר שנותן סימן ואומר שהוא שלו, או בע"א מסייע שהוא מוכחש ע"י התובע לא מועיל ע"א באיסורים]. וזהו שנחלקו התוס' והרמב"ן אי בעינן תרי בדבשב"ע גם היכא דלא איתחזק איסורא שדעת התוס' דגם בממון נאמן ע"א היכא שלא בא להוציא וכיון דילפינן דבר דבר מממון גם בדבשב"ע לא בעינן תרי ודעת הרמב"ן דלעולם בעינן תרי בדבר שבממון וה"ה בדבר שבערוה וכמש"כ הש"ש.
ונמצא דיש לבאר שיטת הראשונים דאין ע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא בתרי אנפי, או משום דלא ילפינן דבר דבר מממון לגמרי ואף דהתם לא בעינן תרי אלא במקום חזקת ממון או חזקת מ"ק, הכא חשיב דבשב"ע אף במקום דלא איתחזק איסורא, או משום דגם בממון גופא בעינן תרי גם היכא דליכא חזקה כלל. וכן יש לבאר לשיטת הראשונים דסגי בע"א היכא דלא איחחזק איסורא בתרי אנפי, או דהוא משום דלא ילפינן דבר דבר מממון אלא היכא דאיכא חזקה דומיא דממון דאיכא מוחזק או מ"ק, ובפרט אי נימא דחזקת מ"ק הוא משום לתא דחזקה קמייתא אבל היכא דלא איתחזק איסורא לא ילפינן לה מממון והוי כשאר איסורין שנאמן בהם ע"א או דהוא משום דילפינן לה מממון להאי דינא נמי דכמו דגבי ממון ע"א נאמן היכא דליכא חזקה ה"נ בדבשב"ע ע"א נאמן היכא דלא איתחזק איסורא ועיין להלן מש"כ נפק"מ בזה.
והנה יש לדקדק בלשון הגמ' דגבי הא דבעינן תרי בדבשב"ע נקטו בלשון ד'אין דבר שבערוה פחות משנים' וגבי הא דבעינן תרי באיסורין היכא דאיתחזק איסורא אמרו בסתמא ד'אין ע"א נאמן' ולא נקטו בהאי לישנא דאינו בפחות משנים, והיה נראה לדקדק מזה דשאני דין דבשב"ע מדין איסורין במקום דאיתחזק איסורא, דגבי דבשב"ע הא דבעינן תרי יסודו הוא מדין עדות ובעינן לזה כל דיני עדות כגון קבלת עדות בב"ד ופסול עד מפי עד. אבל גבי איתחזק איסורא דבעינן תרי, אין זה מדין עדות כלל ורק דבכה"ג לא סגי במה שאומר ע"א ובעינן בירור דתרי עדים כדי לבטל להחזקת איסור.
ועפי''ז יש לבאר דברי המרדכי פ"ק דחולין [סי' תקע"ט] שכתב וז"ל תימה איך איש אחד נאמן על השחיטה הא אמרי' פרק האשה רבה דהיכא דאיתחזק איסורא עד אחד לא מהימן וכו' וי"ל כדפי' רא"ם הא דאמר עד אחד אינו נאמן היכא דאיתחזק איסורא היינו דוקא באנשים ריקים דומיא דשנים שהאמינה תורה כמו שהן ובההיא אמרינן ע"א אינו נאמן אבל בעד אחד מהימן וכשר סמכינן עילויה ואפילו אשה כדאמרי' פרק בא סימן ר' ישמעאל מוסר לאמו ורבי יהודה ור' יוסי לא פליגי אלא בשאר נשים שהן מן הרוב אבל באמו של ר' ישמעאל מודו ולהכי נמי סמכינן בשחיטה ובכהן המקריב ובטבילת נדה שאינם יודעים אלא מפי אחרים בכולהו סמכינן אעד אחד עכ"ל. ודבריו צ"ב טובא, שלא מצינו בדין עדות שיהי' חילוק בין אדם שנאמן יותר לאדם שאינו נאמן והכל תלוי אם יש לו חזקת כשרות או לא. והמוכרח מדבריו דשאני הכא גבי עדות של איסורין דלא בעינן תורת עדות כלל ורק דבעינן הוכחה מעלייתא לסלק להחזקת איסור ולזה היכא שהוא אדם כשר ונאמן סגי בזה לסלק להחזקת איסור ולא בעינן תרי משא"כ גבי ממון ודבשב"ע דבעינן בהו דין עדות ודאי דלא סגי אפילו אם יש הוכחה גדולה שהוא כשר וכדאמרינן בב"ב דף קנ"ט דגם משה ואהרן פסולים לעדות. ומבואר מזה כמש"כ לעיל, דהא דבעינן תרי במקום דאיתחזק איסורא הוא משום דבעינן הוכחה מעליא כנגד החזקת איסור ואפשר דאפי' עדים שהם פסולים כגון ב' נשים או קרובים יהיו נאמנים לעדות זו. ואפשר דשאר הראשונים שחולקים על הרא"ם סברי דהיכא דאיכא חזקת איסור בעינן עדות ממש ולא סגי בהוכחה גרידא ועיין בקצוה"ח סי' ל"ח שנחלק בזה עם הנתה"מ שכתב דבאיתחזק אף שצריך ב' עדים אבל א"צ הגדה בב"ד והקצוה"ח חולק ע"ז ועיין במשובב שם.
ואם כנים דברינו בזה יש לבאר שיטת התוס' והראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אף למאי דקיי"ל דגם באיסורין ע"א נאמן במקום דלא איתחזק איסורא, דלכאורה דא"כ מאי נפק"מ בין איסורין לדבשב"ע דהא אינו נאמן במקום דאיתתזק ונאמן היכא דלא אתחזיק. אכן לפמש"נ הרי חלוקים הם זה מזה ביסוד, דגבי איסורין הא דבעינן תרי היכא דאיחתזק הוא רק משום דבעינן הוכחה מעליא טפי ולא בעינן קבלת עדות בב"ד וכד' ואפשר שגם עדים פסולים יהיו כשרים בעדות זו וכנ"ל אבל גבי דשב"ע דבעינן תרי וילפינן לה דבר דבר מממון בזה בעינן תורת עדות ממש כדין עדות שנים בממון ודו"ק.
יש לחקור לשיטות הראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אם הוא כשאר דין ע"א באיסורין דעלמא דהוי נאמנות גרידא ולא בעינן קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' כשר או שהוא בתורת עדות ממש ובעינן תורת עדות בב"ד ושאר דיני עדות [ודוגמא לזה מצאנו בחי' רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ט מהל' רוצח הט"ו שכתב שם בסו"ד דאף דגבי עד סוטה כל הפסולים נאמנים והוי דין נאמנות גרידא מ"מ היכא שמעיד עד כשר יש בו תורת עדות ולזה אם כפר עדותו חייב בקרבן שבועת העדות עיי"ש וע"ע בתשובות רעק"א סי' קע"ט].
ואפשר שהוא תלוי במה שנתספקנו לעיל אי ילפי' לה להא מילתא דע"א נאמן בדבשב"ע בלא איתחזק מממון מגז"ש דדבר דבר או דהוא משום דליכא ילפותא לענין זה והוי כשאר איסורין דע"א נאמן בהם, דאי ילפינן מממון הרי דינו כדין ע"א בממון בלא חזקה דאפשר דבעינן בזה קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' פסול אבל אם הוא משום בכה"ג חשיב כשאר איסורין הרי פשיטא דלא בעינן בזה קבלת עדות ב"ד ושאר דיני עדות דהוא דין נאמנות גרידא עכ"ד הגר"א סורוצקין.
בקושיא של המרדכי איך סומכים על השוחט נגד חזקת איסור, ותירץ הרא"ם דבעד אחד כשר ונאמן, מאמינים לו. הקשה בפני יהושע חולין (ב) שתמה מאוד על ר"א ממיץ ז״ל דאיך פה קדוש יאמר דבר זה ולא מבעיא אי נימא דהא דאין ע״א נאמן במקום דאיתחזיק איסורא הוא דאורײתא דילפינן מלא יקום עד אחד וגו' א״כ פשיטא שאין לחלק בין סתם אנשים ובין כשרים דמקרא מלא דיבר הכתוב אלא אף אם אינן נאמנין רק מדרבנן מנלן לחלק בין סתם אנשים לכשרים ולא מצאני לחילוק זה שורש בש״ס עיי״ש.
וצפייה צפיתי בשו"ת להורות נתן [ח"ב סי' נ"ז] שיישב בטוב טעם דברי הרא"ם ממיץ ז״ל ודבריו ברורים מאוד וכראי מוצקים ושורש הדברים הוא עפ״י מה שחידש הפני יהושע ז״ל בעצמו בכתובות (כב) אהא דפירש״י שם דבאשה האומרת ברי לי שמת בעלי כלומר שאומרת שאין לבי נוקפי ונשאת דאינה יוצאת, וביאור הדבר דלעולם לא אמרה תורה למיזל בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל אם אמר ברי לי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שילך בתר החזקה דלדידיה ברי היפוך החזקה והביא שכן כתב המהרש״א יבמות (פ"ח:) עיי׳׳ש באורך ובקונטרם אחרון שם וכן החזיק סברא זו בתשו׳ החת״ס ז״ל (אהע׳׳ז ח"א סי' ע"ח) וכתב שכן מבואר גם ברשב״א יבמות (פח) עיי״ש ועיין בס׳ סדרי טהרה יו"ד (סי׳ קפ״ה סוסק״א) בזה.
ומעתה מובן היטב שיטת הר״א ממיץ ז״ל כמין חומר דהא דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא היינו רק בעד בעלמא שאין לבו סמוך ובטוח שהוא אומר אמת אלא שרוצה לסמוך על דבריו מדין עדות הנה בזה אמרינן דבמקום דאיתחזק איסורא אינו יכול לסמוך עליו דאין ע״א נאמן נגד חזקה אבל בעד כשר ומהימן לו שדע ומאמין בלבו שאינו משקר וכעין הא דרש״י כתובות (כב) שאומר ברי לי שאין לבי נוקפי הנה בכהאי גוונא אע׳׳ג דאיכא חזקת איסור מ״מ שפיר יכול לסמוך על העד דכיון שהעד נאמן עליו כמאה ואין לבו נוקפו וברי אצלו דלא כחזקת האיסיר שוב אינו חייב למיזל בתר חזקת האיסור דלא אזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל הוא אינו מסופק כי ברי לי שהעד אומר אמת והוא נאמן על עצמו ודו״ק, עכ"ד.
ויש להוסיף שאם היה צריך כאן דין עדות ממש לא היה מתקבל דברי העד אחד אפילו אם היה טוען אין לבי נוקפי ואין כאן מקום להסתפק כלל, אבל בצירוף מש"כ לעיל שאין צורך כאן לדין עדות אלא רק נאמנות גרידא, מובן היטב שעד אחד הנאמן עלינו יכול להעיד שאין כאן מקום להסתפק כלל.
ובעל ה"להורות נתן" זצ"ל בנה חידוש על חידושו וכתב בספרו הבהיר נתן פריו [הל' נדה עמ' לד] שלמרות שכתב בשו"ע [יו"ד קפ"ה] שאשה שהיא בחזקת טומאה אסור לבוא עליה עד שתאמר טבלתי, אם ברי לבעל שאשתו לא תכשילהו באיסור, מותר לבוא עליה גם בלי שהיא תגיד טבלתי, כי אין לו כלל מקום ספק.
עד אחד בדיני ממונות – מהספר זכרון אלימלך
והנה, נחלקו ראשונים בהא דאמרינן דצורבא מרבנן מהימן להחזירו אבידה בטביעות עינא, האם נאמן רק על עצמו או נאמן גם על אדם אחר. שיטת הריטב"א [גיטין דף כז] דרק על עצמו האמינו לצורבא מרבנן אבל על אדם אחר אמאי מהימן הא בא להעיד עדות ובעינן ע"פ שנים עדים יקום דבר ולא סגי בעד אחד אף כשהוא צורבא מדרבנן. אולם הר"ן [חולין צו] סבר דאדרבה אי מהימן על עצמו דנוגע בדבר הוא ודאי דמהימן על אחרים שאינו נוגע בדבר. ומהי סברת מחלוקתם?
דהנה ידוע קושית הפני יהושע ב"מ כ"ז דהקשה אמאי איצטריך כלל סימנים כדי להשיב, הרי המאבד טוען בטענת ברי דזה שלו והמוצא הוא שמא דשמא אינו שלו, וברי ושמא ברי עדיף דכל מה דפסקינן דברי ושמא לאו ברי עדיף, היינו היכא דיש מוחזק וצריך להוציא מן המוחזק אז אין ברי עדיף דהמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא דאין כאן מוחזק דהמוצא מודה דאינה שלו והמאבד טוען ברי שזה שלו, אמאי לא נימא דברי עדיף?
ותירץ הפני יהושע דבאמת מעיקר הדין כיון דכתיב בתורה השב השיבם לאחיך והמאבד טוען בטענת ברי דזה שלו היה מהימן אף בלא סימנים אלא דכתיב בתורה עד דרוש אחיך אותו ודרשינן בגמ' דרשהו מרמאי, כלומר אל תשיב לכל אדם אף דלכאורה צודק דהא טוען ברי, בכל זאת איכא גזירת הכתוב דבעינן דרשהו מרמאי ע"י סימנים. מוכח דכל מה דבעינן סימנים משום דבעי דרשהו מרמאי אבל צורבא מרבנן דאין חשש דמשקר דהא אומר אמת בכל דבריו ולכך צורבא מרבנן מהימן בטביעות עינא אף בלא סימנים וכך סבר הריטב"א. ולכן רק על עצמו מהימן אבל לאחר דבא להעיד מדין עדות בעי תרי דעל פי שנים עדים יקום דבר, דכל מה דמהימן זה כשהוא עצמו טוען טענת ברי.
והר"ן סבר דכיון שהצורבא מרבנן אינו בא להוציא ממוחזק אלא בא לברר אם שייך האי חפץ לפלוני מהני ומהימן דכל מה דבעינן על פי שנים עדים יקום דבר זה דווקא היכא דרוצה להוציא ממוחזק אבל הכא דאין מוציא ממוחזק, דהמוצא מודה דלאו שלו היא, מהני עד אחד. ובפשטות למדו האחרונים דההסבר בהר"ן דסבירא ליה דמהני שיעיד הצורבא מרבנן לאחר אף שהוא רק עד אחד משום דהר"ן סבירא ליה כשיטת המהרי"ק דסבר דהא דכתיב בתורה על פי שנים עדים יקום דבר ולא סגי באחד, זה רק כשמעיד נגד איתחזק אבל כשאינו מעיד נגד איתחזק סגי באחד. והאחרונים האריכו בענין זה, האם מהני עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק בממונות. השער המשפט [סי' ל"ג מהל' עדות ס"ק א'] הוכיח מדברי הר"ן [בתשובות הר"ן סימן ע"ה] לענין אדם שנפטר וכתב צוואה שנותן ממונו לארבע חברות ולא פירש לאיזה חברות, חברת ביקור חולים, חברת הקברנים וכו' ובא עד אחד ומעיד שהנפטר אמר לו שרוצה ליתן לחברת הקברנים, כתב הר"ן דמהני מה שמעיד מדין שודא, דהיינו דבספק אמרינן שודא דדייני פי' [כפי ראות עיני הדיינים] והכא מסתבר לדיינים דנתכוין לחברה פלונית כיון דאיכא עד אחד שאומר שהתכוין לחברה זאת. מוכח מדברי הר"ן דלא מהני עד אחד בממונות אף דליכא מוחזק ורק מדין שודא מקבלים דבריו דהא הכא ודאי נתן ממונו, רק הנידון למי התכוון וליכא מוחזק ואפילו הכי כתב הר"ן דמהני רק מדין שודא דדייני, ולא כתב דמהני מדין עדים דעד אחד נאמן בממונות כשאין מוחזק. א"כ דברי הר"ן סתרי אהדדי דלענין אבידה סבירא ליה דמהני עד אחד כשלא איתחזק איסורא, ובתשובות הר"ן בסימן ע"ה חזינן דלא מהני עד אחד אף בלא איתחזק דכתב דכל מה דנאמן התם בעד אחד למימר דנתכוין לחבורת הקברנים זה רק מטעם שודא דדייני משמע דסבירא ליה דלא מהני עד אחד אף כשאין מוציא ממוחזק.
ושמעתי מהגרי"ד פוברסקי זצ"ל ליישב דבאמת לא סבר הר"ן כמהרי"ק ועד אחד אינו נאמן בממונות אף שלא נגד איתחזק אלא דסבר דהכא בהשבת אבידה לא הוי דין בממונות אלא הוי דין באסורין של לא תוכל להתעלם דזה דין באסורין כמו חיוב בתורה לבקר חולים או לתת לקט שכחה ופאה או לוית המת. וכן השבת אבידה הוי גמילות חסדים והכא לא הוי דין תורה בממונות בהל' חושן משפט כיון שאין שני צדדים שיש ביניהם דין דברים דהרי המוצא אינו טוען נגד הצורבא מרבנן שטוען שהחפץ שייך לפלוני אלא אדרבה המוצא אומר שיתכן שכך אלא שלמוצא יש מצוה לחפש ולברר ולדרוש מי הבעלים האמיתי ואז יקיים מצות השבת אבידה ולכך לא הוי דין בממונות אלא באיסורין האם המוצא יצא ידי חובת מצות השבת אבידה אם יחזיר לאותו שהצורבא מדרבנן אומר ששיך לו, וכיון דהוי דין באסורין נאמן עד אחד דעד אחד נאמן באיסורין. ולכך כתב הר"ן לענין השבת אבידה דמהימן הצורבא מרבנן אף לאדם אחר מדין עד אחד אבל בדברי הר"ן בתשובות סימן ע"ה דהתם מיירי בדיני ממונות שיש דין ודברים בין הארבעה חברות מי יקח את הכסף וכל חברה טוענת שמגיע לה, א"כ יש דין תורה בממונות בין החברות והוי דבר שבממון ואף שאינו נגד איתחזק לא מהני מדין עד אחד דאין עד אחד נאמן בממונות אלא מהני מדין שודא דדייני.
והנה, נחלקו האחרונים בהא דחידשה הגמ' דצורבא מדרבנן מהימן בטביעות עינא אי מהימן מדאורייתא או מדרבנן, ובתשובות פרי יצחק חלק ב' סימן נ"ו האריך בענין זה ומוכיח דמהני מדאורייתא, דלכאורה אמאי בעי סימנים הרי טוען בטענת ברי שזה שלו וברי ושמא ברי עדיף אלא יש הלכה עד דרוש אחיך אותו דרשהו מרמאי ע"י סימנים אבל צורבא מרבנן דאין חשוד לשקר נאמן וכיון דילפינן זאת מעד דרוש אחיך אותו הרי שצורבא מרבנן נאמן מדאורייתא אף בלא סימנים. והנה הגאון ר' חיים מטעלז כתב בחידושיו דזה תלוי בפלוגתא דהר"ן והריטב"א אי נאמן צורבא מרבנן להעיד בהשבת אבידה על אחר, דלשיטת הר"ן דנאמן להעיד על אחר כיון דאינו מוציא ממוחזק ולכן גם נאמן הצורבא מרבנן על עצמו בטביעת עינא והכא ליכא פסול של נוגע בדבר כיון דכל הפסול של נוגע בדבר זה שמא ישקר וצורבא מרבנן ליכא חשש משקר ומהני מדאורייתא. ולשיטת הריטב"א דלא מהימן על אחר אף דליכא מוחזק אמאי מהימן הצורבא מרבנן על עצמו אלא הוי תקנת חכמים שצורבא מרבנן נאמן [עי' שיעורי ר' דוד על ב"מ כ"ג:].
ובשב בשמעתתא ש"ו פ"ג הביא את שיטת המהרי"ק דסבירא ליה דעד אחד מהימן בדבר שבערוה בלא איתחזק איסורא, והוא הדין בממונות דמהימן עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק. והקשה על שיטתו מהגמ' לקמן דף כ"ח סימנים וסימנים ועד אחד, עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח, ולשיטת המהרי"ק דסבר דעד אחד מהני בדליכא מוחזק אמאי ע"א הוי כמאן דליתא הא עד אחד מהימן. והוסיף הפרי יצחק דהא יש כלל כל מקום שהאמינה התורה לעד אחד הרי כאן שנים ולשיטת הר"ן והמהרי"ק דמהני עד אחד כשאין מוחזק וא"כ הוי כתרי דכל מקום שהאמינה התורה לעד אחד הרי כאן שנים והא בסימנים וסימנים ועדים ינתן לבעל העדים וא"כ אמאי לא ינתן לבעל העד אחד ומדוע הוא כמאן דליתא.
ובדרכי דוד ב"מ כ"ח כתב, ופלא בעיני שלא הביא את שיטת הר"ן שהרי הר"ן גם סבירא ליה כמהרי"ק שעד אחד נאמן בממונות כשאינו נגד איתחזק אלא מה דכתב הר"ן דעד אחד מהימן כשאינו נגד מוחזק זה דווקא היכא דליכא הכחשה נגדו דבא לבדו אבל היכא דאיכא הכחשה נגדו סימנים וכדו' וסימנים מהני כאנן סהדי דזה שלו כיון דאמר כל הסימנים ועד אחד נגד אנן סהדי לא מהימן. בשלמא שני עדים נגד אנן סהדי מהימנינן להו דכל מה דמהני אנן סהדי זה היכא דליכא כנגדם דבר יותר חזק אבל היכא דאיכא כנגדם עדים ודאי לא מהני אנן סהדי. ולכך כיון דהכא העד אחד בהכחשה כיון דאיכא אנן סהדי כנגדו הלכך הרי העד אחד כמאן דליתא ולכך יהא מונח. וכן כתב הקהילות יעקב [בסנהדרין סי' י"ח] דלשיטת הר"ן סימנים וסימנים ועד אחד יהא מונח כיון דאינו נאמן בהכחשה, דכל חידוש הר"ן דמהני עד אחד כשאינו מוציא ממוחזק זה דווקא היכא דבא לבדו ואינו בהכחשה.
והגר"ח שמואלביץ זצ"ל בשערי חיים על גיטין סי' ו' כתב ליישב דהקצות החושן סי רנ"ט ס"ק ב' חוקר מאי הוי יותר מעליותא באיסורין - עד אחד או סימנים. ולצד דסימנים עדיפא דסימנים מהני להוציא ממון אף היכא דעד אחד לא מהימן, אפשר ליישב את קושיית השמעתתא דכיון דסימנים עדיפא לכן כשעד אחד לבדו מהימן אבל כשיש סימנים כנגדו סימנים עדיפא ודאי לא מהימן. ועיין שם דביאר עוד כמה אופנים ליישב את קושיית השמעתתא.
ולפי ביאור הגרי"י פוברסקי זצ"ל בסוגיין וכן כתב הגר"ש רוזובסקי זצ"ל סי' כ"א כ"ב וכן מוכח דסבר הגרש"ש בשערי יושר שער ו' פרק י"ד אתי שפיר, דביאר מכוח קושית השער משפט דסבירא ליה לר"ן דעד אחד מהימן כיון דהשבת אבידה הוי דין באיסורין, וכל זה דווקא היכא דליכא דין ממוני כלל ואין דין ודברים בממונות בין המוצא למאבד שהמאבד טוען ברי שזה שלו והמוצא לא מכחישו ואין ביניהם דין ודברים בדיני ממונות אלא דעל המוצא יש חיוב השבה ויש דין בהשבת אבידה דרשהו מרמאי שהוא מקיים מצות השבה רק כאשר בירר היטב מי הוא הבעלים ואינו רמאי וכיון דהוי דין באיסורין במצות השבת אבידה מהימן דעד אחד נאמן באיסורין משא"כ בסימנים וסימנים וע"א דהכא לא הוי דין באיסורין, דהכא הוי גם דיני ממונות דבא אדם אחר וטוען דזה שלו ומביא סימנים, ויש דין ממוני בין שניהם ובממונות לא סגי עד אחד ולכן העד אחד כמאן דליתיה ויהא מונח. והא דכתב הר"ן דמהימן זה שבא לבדו דאז אין זה דין בממונות אלא הוי דין באיסורין ועד אחד נאמן באיסורין.
ולפ"ז אתי שפיר אמאי לא הקשה השמעתתא על דברי הר"ן, דבאמת לשיטת הר"ן אין קשה כלל, דהר"ן כתב את דינו רק בהשבת אבידה דהוי דין באיסורין ולעולם אין עד אחד נאמן בממונות אף כשלא נגד איתחזק משא"כ לשיטת המהרי"ק דאמר כלל בדיני ממונות דכל היכא דאינו מוציא ממוחזק מהימן עד אחד וסבירא ליה דכל מה דכתיב בתורה ע"פ שנים עדים יקום דבר ולא יקום עד אחד באיש וכו' שלממון אינו קם זה דווקא היכא דרוצה להוציא ממוחזק ולדבריו שפיר הקשה השמעתתא.
עוד הקשה השב שמעתתא שם על שיטת המהרי"ק דהנה כתיב לא יקום עד אחד באיש וכו' ודרשינן לממון אינו קם אבל לשבועה קם שעד אחד יכול לחייב שבועה ונחלקו הראשונים בהא דע"א קם לשבועה האם רק לחייב שבועה עד אחד נאמן או גם לפטרו משבועה כגון במודה במקצת שהתחייב שבועה והביא עד המסייע לדבריו האם מהני לפוטרו מן השבועה או לא דשיטת הרא"ש לעיל בריש פרק שנים אוחזין סימן ג' שעד המסייע אינו פוטר משבועה והביא ראיות לדבריו ולשיטת המהרי"ק אמאי אינו פוטר משבועה הא הכא אינו מוציא ממוחזק דרוצה לפטרו מן השבועה על מה שכפר ומדוע לא מהני הע"א לפטור מן השבועה. ותירץ הקהילות יעקב בסנהדרין סי' י"א דהמודה במקצת חייב שבועה ויש כלל דכל שאינו יכול להשביע משלם כלומר דכל זמן דלא נשבע עפ"י דין תורה חייב לשלם דבי"ד פסקו שחייב שבועה וכל עוד לא נשבע, יש עליו חזקת חיוב. וא"כ כשעד מסייע רוצה לפטרו משבועה הוא מעיד נגד חוקת חיוב דאז מודה המהרי"ק דאין עד אחד נאמן היכא דאיכא נגדו חזקת חיוב.
ולשיטת הר"ן עפ"י ביאור הגרי"ד פוברסקי זצ"ל אתי שפיר דהכא הוי דין בממונות והתם מיירי באיסורין דאז עד אחד מיהמן עכ"ד הספר זכרון אליהו.
ע"ע בס' וזאת ליעקב פ' שופטים [עמ' שלט] מש"כ בזה.
נעזרתי בס' הבהיר שמעתא מבוארת. חן חן למחבר הספר שליט"א.
