בהר - הגרי"ש שליט"א

"וַיְדַבֵּר ד' אֶל מֹשֶׁה בְּהַר סִינַי לֵאמֹר. דַּבֵּר אֶל בְּנֵי יִשְׂרָאֵל וְאָמַרְתָּ אֲלֵהֶם כִּי תָבֹאוּ אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר אֲנִי נֹתֵן לָכֶם וְשָׁבְתָה הָאָרֶץ שַׁבָּת לַד'. שֵׁשׁ שָׁנִים תִּזְרַע שָׂדֶךָ וְשֵׁשׁ שָׁנִים תִּזְמֹר כַּרְמֶךָ וְאָסַפְתָּ אֶת תְּבוּאָתָהּ. וּבַשָּׁנָה הַשְּׁבִיעִת שַׁבַּת שַׁבָּתוֹן יִהְיֶה לָאָרֶץ שַׁבָּת לַד' שָׂדְךָ לֹא תִזְרָע וְכַרְמְךָ לֹא תִזְמֹר. אֵת סְפִיחַ קְצִירְךָ לֹא תִקְצוֹר וְאֶת עִנְּבֵי נְזִירֶךָ לֹא תִבְצֹר שְׁנַת שַׁבָּתוֹן יִהְיֶה לָאָרֶץ".

"ממלכת כהנים"

יש משהו לא מובן בלשון הפסוק. קודם כל אומרת התורה "וְשָׁבְתָה הָאָרֶץ", ורק אח"כ "שֵׁשׁ שָׁנִים תִּזְרַע שָׂדֶךָ". ממה נשבות אם עוד לא עבדנו? לכאורה היתה התורה צריכה לומר קודם כל שנעבוד, ורק אחר כך שנשבות! וכבר בעל התניא עמד על הערה זו בספרו ליקוטי תורה (פרשת בהר, ד).

שאלה נוספת שואל הדעת זקנים מבעלי התוספות: חומש ויקרא נקרא "תורת כהנים", מפני שהוא עוסק בדברים שקשורים לכהנים. אם כן, למה מופיעה בו פרשת בהר, שמדברת על שמיטה, יובל ועבדים?

התשובה היא שהתורה אומרת שלכהנים לא יהיה "חלק ונחלה עם אחיו, ד' הוא נחלתו" (דברים י, ט). לכהן אין חלק בקרקע שבא"י (ואפילו יש פוסקים שאומרים שגם היום ספק אם כהן יכול לקנות קרקע), מפני שהם משרתי ד', וד' הוא זה שדואג להם. וכתב הרמב"ם בסוף הלכות שמיטה ויובל (פי"ג הל' יב-יג): "ולמה לא זכה לוי בנחלת ארץ ישראל ובביזתה עם אחיו? מפני שהובדל לעבוד את ד', לשרתו ולהורות דרכיו הישרים... ולא שבט לוי בלבד, אלא כל איש ואיש מכל באי העולם אשר נדבה רוחו אותו והבינו מדעו להבדל לעמוד לפני ד' לשרתו ולעובדו... ופרק מעל צוארו עול החשבונות הרבים אשר בקשו בני האדם, הרי זה נתקדש קדש קדשים ויהיה ד' חלקו ונחלתו לעולם ולעולמי עולמים, ויזכה לו בעה"ז דבר המספיק לו כמו שזכה לכהנים ללוים". כהנים מיועדים לתפקיד מיוחד, ואומר הרמב"ם שכל יהודי יכול להגיע לזה. ובשנת השמיטה והיובל מתקיימת ההבטחה "ואתם תהיו לי ממלכת כהנים" (שמות יט, ו), וכל בני ישראל מגיעים לדרגת הכהנים, ולכן מצווה התורה על שנת השמיטה דווקא בתורת כהנים. ולכן גם נאמר קודם "וְשָׁבְתָה הָאָרֶץ", ורק לאחר מכן "שֵׁשׁ שָׁנִים תִּזְרַע שָׂדֶךָ", כי קודם כל התורה מגדירה את המגמה, שהשנה השביעית איננה בדיעבד, לנוח מהעבודה, אלא היא התכלית מלכתחילה. המטרה היא להגיע לשיא של שנת השמיטה. צריך לדעת מה העיקר ומה טפל. והעיקר הוא "וְשָׁבְתָה הָאָרֶץ", להיות "ממלכת כהנים". שנה אחת אנו פורקים מעלינו את "החשבונות הרבים" ומתייחדים באמונה בד'. וכפי שכתוב באבות שאדם יעשה תורתו קבע ומלאכתו ארעי, שאין הכוונה לגבי הזמן שמשקיעים בכל דבר, אלא מה צריך יותר חשוב, מה המגמה.

"כי לי הארץ"

התורה אומרת "וְהָאָרֶץ לֹא תִמָּכֵר לִצְמִתֻת כִּי לִי הָאָרֶץ כִּי גֵרִים וְתוֹשָׁבִים אַתֶּם עִמָּדִי". הפירוש איננו רק כפשט המילים, שאני הבעה"ב ואתם רק גרים ותושבים. כתב הכוזרי (מאמר שני, י"ד) שמי שנמצא בא"י נמצא לפני ד', ומוסיף שהמאבק בין קין להבל היה על ארץ ישראל. וכשכתוב "ויצא קין מלפני ד'" (בראשית ד, טז) הכוונה שברח מא"י. אז כשד' מצווה "כִּי לִי הָאָרֶץ" הכוונה היא שזה מקום שד' נוכח ונמצא בו באופן קבוע ותמידי.

ולכן כתב רש"י (ויקרא כה, נה) על הפסוק "כִּי לִי בְנֵי יִשְׂרָאֵל עֲבָדִים": "שטרי קודם". מה הפירוש, שמבחינה ממונית אני שולט עליכם? יונתן בן עוזיאל מוסיף בתרגומו מילה אחת: "ארום דילי הינון בני ישראל משתעבדון לאורייתי". עם ישראל משועבד לתורה! ומי שמשועבד לתורה לא שייך שיהיה משועבד גם למשהו אחר! כמו שכותב הירושלמי (קידושין פ"ה ה"ב) שעבד לא יכול לקבל על עצמו עול מלכות שמים מפני שרק מי שיש לו רק בעלים אחד יכול לומד "ד' אחד". [אנחנו בתקופה שהרבה נוסעים לקבר של יונתן בן עוזיאל. למה נוסעים דווקא לשם? הגמרא אומרת שבזמן שהוא עסק בתורה כל עוף שהיה עובר מעליו היה נשרף, ואומר הרמב"ם במורה נבוכים שהכוונה היא שהקדושה שלו היתה מזככת את המחשבה. אנשים נוסעים ליונתן בן עוזיאל כידי להוציא ציפורים מהראש, ולהשתחרר מכל מיני דמיונות...]

יש דין שבכל דבר שבממון תנאו קיים, אם אדם מלווה לחברו בתנאי שהשביעית לא תשמט את החוב, התנאי קיים. אך ביובל לא מועיל תנאי - אם אדם מכר הקרקע בתנאי שלא תחזור ביובל - התנאי לא מועיל. מה ההבדל? כתב הר"ן (גיטין מח ע"א): "דאפילו כתב לו מוכר ללוקח על מנת שלא ישמיטנו ביובל, יובל משמט... וטעמא דמלתא משום דכתיב כי לי הארץ דרחמנא בעי שיהיו הכל יודעין בקדושתה של א"י ושיהא שלו". ומה המקור של קדושת הארץ? "כִּי לִי הָאָרֶץ". ד' קדוש, והוא יצר ארץ קדושה.

לא מהני תנאי ביובל, עי' מכות ג. וברמב"ן שם כותב הטעם, אי עביד לא מהני, ושאינו דבר שבממון. ואילו הרשב"א בב"מ עט כתב שאין אדם מתנה על מה שאינו שלו, שכן כתוב "כי לי הארץ". ובריטב"א שם: "יובל אפקעתא דמלכא משום כי לי כל הארץ, ואין להם רשות למכור". וכ"כ הריטב"א בגיטין מח. תנאי זה, אע"פ שמהני לגבי שביעית, לא מהני לגבי יובל, דרחמנא בעי שתיהדר ארעא כדמעיקרא כדי לידע שהארץ שלו. ובר"ן שם הוסיף עוד דרחמנא בעי שיהיה הכל יודעין בקדושתה של א"י ושיהא שלו. ז"א שלרשב"א הדגש לפי שאינה שלו, ולפי הר"ן בגלל קדושתה. דהיינו, קדושתה נובעת מכך שהיא לעולם לקב"ה, ומכח זה קדושתה, שהיותה לד' וקדושתה - חד הוא, ואכמ"ל.

רשב"י - קודש הקודשים

אנחנו בשיירי ל"ג בעומר, חג תורתו של רשב"י. כשרשב"י יצא מהמערה הוא ראה אנשים זורעים בשדה, וחרה אפו - 'מה זה שעוסקים בחיי שעה?!', וכל מקום שנתן עיניו בו נשרף. יצתה בת קול ואמרה: 'להחריב עולמי באתם?! חזרו למערתכם!'.

המגמה של רשבי היא להיות בקודש הקודשים, כפי שאומרים בפיוט, וכפי שכתב הרמב"ם שהבאנו "הרי זה נתקדש קדש קדשים ויהיה ד' חלקו ונחלתו לעולם ולעולמי עולמים". זו דרגתו של רשב"י. מי שאפשר להעיד עליו "נעשה אדם נאמר בעבורך", אפשר להגדירו כקודש הקודשים. ואומר הרב בעין אי"ה (שבת א, רעג) שכוונת הבת קול היא - אם אחרי כל כך הרבה שנות לימוד, אינך יכול להעלות עדיין עם תורתך את החומר, סימן שאתה צריך להתעלות יותר. אין זה עונש, אלא התעלות יתרה. ראיתי באיזה ספר שהמימרות של רשב"י לפני שחזר למערה מובאים בתור רבי שמעון, ומה שאמר אח"כ, לאחר שנתעלה יותר, מובא בשם רשב"י.

ומה זה קודש קודשים? התכלית של הקדושה היא "ונקדשתי בתוך בני ישראל" (ויקרא כב, לב), "אין קדושה פחות מעשרה" (תיקונ"ז טז ע"ב), וכותב הרב בעולת ראיה (ח"א עמ' רעא) שהתכלית של הקדושה היא לקדש את המציאות, שלא תהיה רק לתועלת האישית הפרטית של האדם, אלא גם לתועלת הרבים. בפרשת העקדה מובא שאברהם אבינו אמר לנערים שבעו עימו: "ואני והנער נלכה עד כה ונשתחוה ונשובה אליכם" (בראשית כה, ה), ומסביר הרב (עולת ראיה א עמ' פח) שלא נחשוב שאברהם, שהיה איש קדוש מורם מעם, יתנתק מהציבור. אדרבה, כמה שהוא התעלה יותר - "ונשובה אליכם", אעלה אתכם איתי! ואומר הרב בהקדמה לשיר השירים שקודש קודשים שונה מקודש, שקודש הוא קודש מנוגד לחול, וקודש קודשים פירושו שיש יכולת לקחת את החול ולהעלותו לקדושה. "ביום ההוא יהיה על מצלות הסוס קדש לד', והיה הסירות בבית ד' כמזרקים לפני המזבח. והיה כל סיר בירושלם וביהודה קדש לד' צבאות" (יד, כ-כא) - ישתמשו בחול לדבר שבקדושה. זו דרגת קודש קודשים, להפוך חושך לאור ורע לטוב. ואת זה יכול לעשות מישהו כמו רשב"י, שחוזר למערה להתעלות.

אותו תהליך עברו בני ישראל בהר סיני, שברגע ששמעו "אנכי ד'" (שמות כ, ב) היה גילוי שכינה גדול ונורא, "אתה הראת לדעת" (דברים ד, לה) ואומר רש"י (שם ד"ה הראת) שד' פתח שבעה רקיעים! ואומרים חז"ל (שבת פח ע"ב) שמייד יצתה נשמתם של ישראל. אדם לא יכול להסתכל בשמש, ק"ו שבגילוי שכינה כזה הם לא יכלו להחזיק מעמד. ומיד ד' הוריד עליהם טל של תורה והחזירם לחיים. ומי זה הוא זה שאמר שזה מה שהיה בהר סיני? כתוב במדרש בשיר השירים (ו, ג) שרשב"י דרש זאת, על הפסוק "תורת ד' תמימה משיבת נפש" (תהילים יט, ח) - התורה שנטלה את נשמתם היא שנתנה מחדש את הכח להיכנס לעולה של תורה.

ואת זה אמר רשב"י, קודש הקודשים, שבתחילה חשב שיש סתירה בין הגשמיות לרוחניות, ולבסוף ראה שהמגמה היא "נקדש שמך בעולם", לרומם את הדברים שיהיו כלי שרת לדברים שבקדושה. וכך כותב הרב באורות התורה (יא, ח): "אָמְנָם הַתּוֹרָה צְרִיכָה לְהִתְפַּשֵּׁט בְּכָל בְּחִינוֹתֶיהָ, וְאָז אוֹרָהּ מֵאִיר בְּכָל הַהַשָּׂגוֹת וּבְחִינוֹת וּמִדּוֹת רוּחַ הַקּדֶשׁ וְגִלּוּיִים וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה, וּכְשֶׁהֵם מְאִירִים בְּאוֹר הַתּוֹרָה מִתְבָּרֶכֶת הִיא הַתּוֹרָה מְאד, וְהַיֵּצֶר הָרָע בְּעַצְמוֹ הוֹלֵךְ וּמִתְעַלֶּה, מִתְקַדֵּשׁ וְנֶהְפָּךְ לְטוֹבָה, וְקָטֵיגוֹר עַצְמוֹ נַעֲשֶׂה סָנֵגוֹר וּבַדָּבָר שֶׁלּוֹקִין בּוֹ מִתְרַפְּאִין".

ובפנקסי ראי"ה (א, מ) כתב הרב: "תורת חיים, התורה מנהלת את דרכי האדם גם בחיי עולם הזה. כהנים נקבעו להורות דרכי התורה. לו היו מטמאים למתים היו מביעים הדרכות של מאיסה בעוה"ז, והוא שלא כתורה. ע"כ לנפש לא יטמא".  על תתעסק עם דברים שמביאים לך מרה שחורה, כי אז תחנך את חניכיך לכך. הכהנים, שהם "יורו משפטיך" (דברים לג, י) צריכים להתרחק מדברים שיקלקלו אותם ואת הדרכתם. [שמעתי מהרב אליהו שהכיר בירושלים מוהל גדול ות"ח שביום שישי היה יוצא ללויה בשמגר, והסביר שכל השבוע הוא שמח מהבריתות שהוא משתתף בהם, אז הוא צריך ללכת קצת לקבל חשבון נפש].

וכתוב באורות הקודש שאם היראת שמים של האדם פוגעת בדברים שבין אדם לחברו, היא איננה אמיתית. יראת שמים לא אמורה לעמוד בניגוד לבין אדם לחברו. והגמרא מספרת שלאחר שיצא רשב"י מהמערה הוא אמר שאדם שנעשה לו נס צריך לעשות תיקון לטובת הציבור. הוא ראה שיש מקום שכהנים לא יכולים להיכנס בו משום טומאה, אז הוא המציא פטנט לבדוק האם בשטח יש מתים או לא. למה רשב"י התעסק דווקא בטהרת כהנים? כי התפקיד של הכהן הוא "יורו משפטיך ליעקב", והוא רצה שלא תהיה להם מניעה להשפיע. ובאורות כתב הרב שאם אדם רוצה להתעסק בענייני ציבור וחושב שזה מבלי שיעסוק בהתעלות הרוחנית שלו, הוא חוטא. גם כלפי עצמו וגם כלפי אחרים.

גם על יעקב כתוב שהוא תיקן מרחצאות ומטבע בשכם, ומסביר הרב באגרות שהוא תיקן דברים בענייני העולם הזה מכיוון שהוא הגיע למקום בו נחלקה מלכות בית דוד, שהדור לא האמין שתלמידי חכמים יכולים לתת עצה גם בענייני העוה"ז. הגמרא מספרת (ברכות ג ע"ב) שדוד שהיה לומד כל הלילה, ובבוקר דיברו איתו על צרכי עמך ישראל. באו לשאול דווקא אותו כי עצתו היא על פי שכל של תורה.

יום ירושלים

ידוע שצריך לעשות הכנה לכל דבר וקל וחומר למתן תורה. [אמרתי פעם למישהו שהכנה למתן תורה זה לא כמו הכנה לליל הסדר, בערב ליל הסדר אומרים שאדם לא יאכל הרבה כי צריך לאכול לתאבון, אבל בחג השבועות לא אומרים להתנזר לפני מלימוד כדי שיהיה תאבון, כי בגשמיות צריך להגיע רעב כדי שתוכל לאכול, אך ברוחניות כמה שתלמד יותר יהיה יותר תאבון, "הרחב פיך ואמלאהו - ההוא בדברי תורה כתיב" ()]. וכן ביום ירושלים, ידוע שביום העצמאות שלפני מלחמת ששת הימים אמר הרצי"ה זצ"ל את השיחה שנקראת 'מזמור י"ט', "איפה חברון שלנו? איפה יריחו שלנו? איך אפשר לשכוח את זה?". למחרת שאל אותו המנהל, ר' שמעון קליין: הכנת את השיחה? ענה לו: לא, הרגשתי תוך כדי דיבור "ותשאני רוח".

אך זה לא התחיל אז. בג' אלול תשכ"ו, חצי שנה קודם, היה היארצייט השלושים ואחד של הרב, והרצי"ה אמר ש לפני שנכנס לא"י הרג יהושע בן נון שלושים ואחד מלכים, וכמו שיש מלחמה למטה יש מלחמה למעלה. יש ביטוי בגמרא "אף כאן עומד ומשמש" (סוטה יג ע"ב), ומשנה לשנה הכהן הגדול - הראי"ה - מכניע עוד מלך ועוד מלכים. ועכשיו, בשנת השלושים ואחד הכניע שלושים ואחד מלכים. והוסיף שהגענו לשנה של "תָּשֻׁבוּ אִישׁ אֶל אֲחֻזָּתוֹ" על זה הוא דיבר חצי שנה קודם, הפלא ופלא! (ובעז"ה נפרסם את השיחה הזו, שאחרי מאמץ קיבלתי את השכתוב ממישהו).

השפ"א כותב (בהר, תרמ"ה): "פי' שהקב"ה נתן א"י לנו לנחלה כדי לקיים ושבתה הארץ שבת לה'. דכן לשון הכתוב כ"ת אל הארץ כו' ושבתה כו'. פי' שכל ביאתכם לארץ יהי' על כוונה זו והקנה הקדוש ברוך הוא לנו א"י כדי להקנותה אליו. וכמו שכ' בספרים הקדושים כמו שהקב"ה ברא יש מאין כן צריכין בנ"י לחזור היש להאין וזהו עצמו קיום היש בזה הביטול של היש. וזה הרמז להנחיל אוהבי י"ש שזה הנחלה ע"י יובלות ושמיטין שמבטלין הכל אל השורש והאין. ובזה נתקיים הנחלה בידם. וכל קיום היש ע"י יובל ושמיטה שהוא הביטול. וכ"כ אם בחקותי תלכו כו' שהוא הביטול. אז דיקא יהי' השפע בעולם גשמיכם בעתם שיהי' דבוק בשורש דכתי' לכל זמן ועת כו' כמ"ש במ"א מזה. וזהו היא בחי' עושי דברו לברר הנהגת הבורא ית' בעולם. ועי"ז זוכין בכל עת להמשיך התחדשות קדושה כמ"ש לשמוע בקול דברו".

"רב לכם שבת בהר הזה, פנו וסעו לכם ובואו הר האמורי" (דברים א, ו) כי הכניסה לארץ ישראל הוא שלב ברוחניות, עי' שפת אמת (כי תבוא תרל"ד) שתורה ניתנה ללמד אדם דעת לצאת מכוך וגשמיות, ובא"י ובמקדש הוא לקרב הגשמיות והחומר אל הקדושה. ובפרשת בהר (תרנ"א) כותב עוד שאחר שקבלו תורה נכנסו לא"י לאחר ארבעים שנה של הנהגה ניסית במדבר, ובכח זה נכנסו להרים כל הטבע אליו.

שמיטה - ביטול

הפסוק אומר (דברים יז, יא): "עַל פִּי הַתּוֹרָה אֲשֶׁר יוֹרוּךָ וְעַל הַמִּשְׁפָּט אֲשֶׁר יֹאמְרוּ לְךָ תַּעֲשֶׂה לֹא תָסוּר מִן הַדָּבָר אֲשֶׁר יַגִּידוּ לְךָ יָמִין וּשְׂמֹאל", ואומר שם רש"י: "אפילו אומר לך על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין, וכל שכן שאומר לך על ימין ימין ועל שמאל שמאל". צריך כל שכן? אם אומרים ימין שהוא שמאל צריך לשמוע כי צריך לשמוע לסנהדרין, אז דורשים שאפילו ימין שהוא שמאל, אך זה שצריך לשמוע להוראה של 'ימין שהוא ימין', למה זה מהכ"ש? הרי זה לכאורה פשט ההיגיון הבריא של האדם, שיודע שימין זו ימין!?

אלא שאומר רש"י שכשאומרים לך ימין שהוא שמאל אתה צריך לבטל דעתך, וכל שכן כשאומרים ימין שהוא ימין, אל תשמע להם כי נראה לך שהם אומרים דבר שהוא נכון, אלא כי צריך להתבטל לחכמים. לא שלא צריך להבין, אך הקיום הוא כל שכן מימין שהוא שמאל, ששם צריך לשמוע למרות שזה לא הגיוני. גם מה שנכון לעשות, אין לעשות זאת כי זה נכון, אלא כי צריך להיות ממושמעים לבית הדין, שהוא עיקר תורה שבע"פ (רמב"ם הלכות ממרים א, א). זהו גם הביטול שיש בשמיטה וביובל - אם תדעו "כִּי לִי הָאָרֶץ" אז במילא היא תהיה גם שלכם.

שבת שלום!

בדין זוטו של ים

 

לזכות כ"ק מרן אדמו"ר שליט"א

הקדמה

הקדמה

במאמר זה ננסה לברר קצת דין זוטו של ים ושתי ההתייחסויות של הרמב"ם לדין זה בשני הקשרים שונים. כל דברינו נכתבים עפ"י רבותנו שמפיהם ומפי כתבם אנו חיים. 

רמב"ם – בזוטו של ים צריך יאוש

הרמב"ם פ"ו מהל' גזילה ואבידה ה"א כתב "קורות ואבנים וכיו"ב ששטפם הנהר אם נתיאשו הבעלים מהן הרי אלו מותרין וכו' ואם אינו יודע אם נתיאשו אם לא נתיאשו חייב להחזיר". ובה"ב "לפיכך המציל מן הנהר ומזוטו ש"י ומשלוליתו של נהר וכו' אם ידע בודאי שנתיאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם לא ידע יחזיר".  

השגת הראב"ד – דברי הרמב"ם הם נגד הגמרא

ובהשגות הראב"ד א"א אלו דברי תימה הם ע"כ. וכוונת ההשגה מבוארת דבסוגיין הרי מבואר דבזוטו של ים ושלוליתו של נהר לא שייכת כלל פלוגתא דאביי ורבא דאפילו באתא ליד המוצא לפני יאוש וקודם שידע שנאבד אפילו הכי רחמנא שרייה, דומיא דדבר שיש בו סימן דלא פליגי אביי ורבא ותרווייהו סברי לאיסורא, כמו כן לא פליגי בזוטו של ים ותרווייהו סברי להיתרא. ואילו לשיטת רמב"ם דגם בזוטו של ים אינו מותר אלא אם ידע בודאי שנתייאשו הבעלים, אם כן גם שם שייכת פלוגתא דאביי ורבא, ולאביי בנטל קודם יאוש יהא אסור אפילו נתייאש אח"כ משום דבאיסורא אתא לידיה. ובנחלת דוד כתוב שזוהי קושיא עצומה על הרמב"ם.

האם לפי הרמב"ם צריך יאוש מדעת?

וברמב"ם פי"א שם ה"י כתב המוצא אבידה בזוטו של ים כו' יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזו ודאי נתייאש ממנה ע"כ. הרי מבואר שוב שהרמב"ם אינו סובר [כדברי תוספות בסוגיין ונביאם לקמן] דדין זוטו של ים הוי היתר התורה בלא שום יאוש אלא דבעינן ג"כ יאוש.

והקשה הלח"מ, מאי שנא דבפי"א כתב דבסתמא אמרינן דודאי נתיאש ובפ"ו כתב דאם אינו יודע אם נתיאשו יחזיר? ותירץ דבפי"א מדבר באופן שאין יכול להציל, ולהכי דייק וכתב 'ובשלוליתו של נהר שאינו פוסק' משא"כ בפ"ו כתב סתם 'ובשלוליתו של נהר', משום ששם מדבר באופן שיכול להציל ע"י הדחק, ולפיכך, דוקא אם ידע שנתיאש אינו חייב להחזיר אבל אם לא ידע יחזיר.

ויש לעיין האם סובר דבזה מודה אביי דסגי אף יאוש שלא מדעת או דבעינן דוקא יאוש מדעת.

מגיד משנה – לפי הרמב"ם צריך יאוש מדעת

ובנחל"ד [להלן דף כב ד"ה והרמב"ם] הביא דברי המ"מ פ"ו שם דהרמב"ם סובר דבעינן דוקא שידע שנתייאשו הבעלים בודאי אבל אי הוי יאוש שלא מדעת לא מהני. [ממה שכתב הרמב"ם 'אם ידע בודאי שנתייאש', אין הכוונה דבעינן שישמעו מפיו שנתייאש רק דבעינן שידע שהבעלים ידעו מהטביעה דאז ממילא אנן סהדי שנתייאש אבל אם לא ידע כלל מהטביעה גרע טפי דהוי ישל"מ ולא מהני ע"ש].  

 

נחלת דוד – לפי הרמב"ם בזש"י היאוש ברור כ"כ עד שגם לאביי ייאוש שלא מדעת הוי יאוש וכדברי הריטב"א לקמן

וקשה להבין מה שכתב הנחלת דוד עצמו ליישב את הרמב"ם לפי דברי הריטב"א לקמן בשמעתין גבי הא דאמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק, אייתי אריסיה תמרי ורמוני אמימר ורב אשי אכלי, מר זוטרא לא אכיל. וכתב הריטב"א שם וז"ל וכ"ת א"כ אמימר ורב אשי היכי אכל, יש לומר דמידע ידעי דמינח הוה נייחא ליה למרי בר איסק שיהנה תלמיד חכם מנכסיו ולא אתא באיסורא לידיה דרחמנא שריה מעיקרא כי אע"ג דלא ידע כי האי שהן תלמידי חכמים כדאמרינן בזוטו של ים עכ"ל. וביאר הנחלת דוד דברי ריטב"א שהוא סובר שההיתר של זוטו של ים הוא מטעם יאוש כמו שיטת רמב"ם, ואפילו הכי, לא שייך ביה יאוש שלא מדעת משום דיאוש בזוטו של ים הוא ברור כל כך עד שאפילו אביי מודה ביה דאמרינן מעיקרא הוא דמייאש.

 

קשה על הנחל"ד – למה מצריך הרמב"ם שיתייאשו בפועל?

ודברי הנחלת דוד צריכים תלמוד, דאם כן למה מצריך הרמב"ם ידע בודאי שנתייאשו הבעלים, גם בלא נתייאשו יהא מותר ואפילו לא יתייאשו לעולם, כמו לרבא דאמר יאוש של"מ הוי יאוש דמותר אפילו לא ידעו הבעלים לעולם כמו שכתב השיטה מקובצת בסוגיין בשם הריטב"א עצמו וז"ל ורבא אמר הוי יאוש כיון דלכי ידע לא סגי דלא מייאש פירוש ואפילו לא נתייאש לבסוף כלל דכיון דלית בה סימן כאבודה ממנו ומכל אדם דמי וכו' הריטב"א עכ"ל. וכך הקשה בקונטרסי שיעורים.  

 

גם באבן האזל פ"ו שם כתב דלא משמע כן בהרמב"ם פ"ו דבזוטו של ים מהני ישל"מ דהא כתב שם להדיא 'שזה ודאי שנתייאשו הבעלים ממנה', דמוכח דבעינן שכבר נתייאשו ולא סגי ביאוש שלא מדעת. ואכן א"כ צ"ע דהא בגמ' כאן קאמר 'בזוטו של ים כו"ע לא פליגי אע"ג דאית ביה סימן רחמנא שרייה, כי פליגי בדבר שאין בו סימן' דמוכח דבזוטו של ים לא שייך פלוגתא דאביי ורבא דיאוש שלא מדעת [ולכו"ע הוי יאוש ואילו להרמב"ם הא אף בזה לא מהני יאוש שלא מדעת].

אבן האזל – בזש"י הוא מסתמא לאחר יאוש ולכן הגמרא העמידה דלא פליגי וכל מחלוקתם של אבי ורבא הוא באבידה רגילה שאין בו סימן  

וכתב האבן האזל דאין כונת הגמ' דבזוטו של ים לא שייך פלוגתא דאביי ורבא אלא רק דבזוטו של ים הוא דוחק לאוקמי שלא ידעו הבעלים עדיין כיון דלא מיירי שמצאו בשעת שטיפה רק לאחר זמן דבסתמא כבר ידעו וממילא ודאי דהוי יאוש, ולכן ניחא ליה לאוקמי בדבר שאין בו סימן דמשכחת לה בשעת אבידה דלא ידעו הבעלים והוי יאוש שלא מדעת עיי"ש  [ומש"כ 'בזוטו של ים כו"ע לא פליגי אע"ג דאית ביה סימן רחמנא שרייה' הכוונה דכו"ע לא פליגי שהרי ודאי התייאש אבל לעולם גם בזוטו של ים נחלקו אביי ורבא].

איך יפרנס הרמב"ם דברי הגמרא שמשמע ממנה שבזוטו של ים אין צריך יאוש

אכן אכתי הקשה האבן האזל מהגמ' לקמן דף כ"ב שקשה לשיטת רמב"ם: "מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב וכן תעשה לחמורו וכו' אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה הימנו ומצויה אצל כל אדם יצאתה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם ופירש"י ממנו קרא יתירה הוא לאשמועינן שאינו אבוד אלא הימנו ע"כ.

וממשיכה הגמרא, ואיסורא דומיא דהיתרא מה היתרא בין דאית בה סימן ובין דלית בה סימן שרא אף איסורא בין דאית בה סימן ובין דלית בה סימן אסורה תיובתא דרבא ופירשו התוס' וז"ל איסורא דומיא דהיתרא מה שמתיר אבודה ממנו ומכל אדם על כרחך לא איצטריך קרא בידע ומתיאש דהא אפילו במצויין אצל כל אדם מותרת ביאוש אלא לא איצטריך אלא כי לא ידע ואע"ג דלכי ידע לא מתיאש אפילו אם יש בו סימן כיון שהיא אבודה מכל אדם הכי נמי איסורא וכו' עכ"ל ולרמב"ם דגם אבודה ממנו ומכל אדם אינה מותרת אלא ביאוש איך יפרש דברי הגמרא [שקשה קושיית התוספות, שאין צורך ללמוד שזוטו ש"י מותר במקרה שהתייאש, שהרי גם באבידה רגילה מותר במקרה שהתיאש ומאי קמ"ל אלא ע"כ שמדובר שלא התייאש].

אבן האזל – לדעת הרמב"ם יש שני גדרי יאוש, א' אבידה רגילה  שאין בו סימן מחמת שחזרת האבידה אינה מצויה ב' זוטו של ים מחמת שמציאת האבידה אינה מצויה [אבודה ממנו ומכל אדם]  

והאבן האזל כתב דלדעת הרמב"ם דאף זוטו של ים הוי משום יאוש צ"ל דאיכא שני דיני יאוש, חדא נלמד מפסוק "ממנו" דזוטו של ים מותר, ועוד דין יאוש דילפינן מקרא דשמלה [עי' לקמן בדף כ"ז.] דממעט דבר שאין בו סימן.

וע"כ דגילתה התורה שני גדרי יאוש, דבדבר שאין בו סימן דילפינן משמלה הוי היאוש מחמת ד'חזרת' האבידה אינה מצויה, שכיון שאין בו סימן אי אפשר להשיבו. אבל בזוטו של ים הוי היאוש משום ד'מציאת' האבידה אינה מצויה, דאף דאם ימצאו האבידה אפשר להשיבה דיש בה סימן, מ"מ היאוש הוי מחמת האבידה עצמה דאי אפשר למוצאה וגילה הפסוק שבשני אופנים אלו מהני היאוש.

ובזה יליף שפיר איסורא דומיא דהיתירא, דמה התירא אין חילוק בין אין בו סימן או יש בו סימן והיינו דהדין יאוש בזוטו של ים דהוי מחמת מציאת האבידה הוי בכל גוני דאפי' ביש בו סימן הוי יאוש, דומיא דהכי באיסורא דהיינו באופן דהיאוש הוי רק מחמת חזרת האבידה [היכא דאינה אבודה מכל אדם] נמי משכחת איסור בין בדבר שיש בו סימן ובין בדבר שאין בו סימן [ולימוד זה מהיתרא לאיסורא אינו מתייחס לסימנים], והיינו ע"כ ביאוש שלא מדעת דאז גם באין בו סימן משכחת שאסור ומוכח דישל"מ אסור ע"ש.

 

ריטב"א – בזש"י מהני יאוש שלא מדעת

ומעתה יתברר לנו דברי הריטב"א בטו"ט ודעת. דהנה, בחידושי הריטב"א לקמן דף כ"ב כתב דבזוטו של ים דרחמנא שרייה הוי נמי רק מטעם יאוש דכל אבידה דים יאוש שלא מדעת היא דלכי ידע ודאי מייאש, ואך דבים אף אביי מודה דמהני אף יאוש שלא מדעת ע"ש וכן מבואר בריטב"א דף כ"ב.

וצ"ב מ"ש זוטו של ים משאר אבידות דכיון דסובר דלהיתר דזוטו של ים בעינן נמי יאוש כמו שאר אבידה באין בו סימן, א"כ מ"ש מהתם דלא מהני ישל"מ והכא מהני.

וכתבנו לעיל דבנחל"ד ביאר כוונת הריטב"א משום דבזוטו של ים הוא ברור כ"כ דיתיאש דבזה אף אביי מודה. אכן, בפשוטו כתב הגר"ד פוברסקי [בשיעוריו על בב"מ] שאביי דסובר דיאוש של"מ לא הוי יאוש היינו אפי' היכא דהוי ודאי שיתיאש ומשום דסובר דבעינן יאוש בפועל ורק דכונת הריטב"א היא דבזוטו של ים הוי האבידה בהחפץ, דהחפץ מצד עצמו כבר אבוד ממנו ולא דהיאוש עושהו לאבוד ממנו, ולכן בזה מודה דאף יאוש שלא מדעת נמי מהני בזה. דדוקא בדבר שאין בו סימן דמה שנעשה אבוד ממנו נגמר רק ע"י היאוש דיאושו פועל שיהא אבוד ממנו, בזה סובר אביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, דעכ"פ אין כאן יאוש בפועל שיעשהו לאבוד משא"כ בזוטו של ים דמה דנעשה אבוד ממנו הוי מחמת החפץ עצמו ולא היאוש עושהו אבוד ובעינן היאוש רק לההיתר, בזה שפיר אף לאביי מהני יאוש אפי' שלא מדעת. ועדיין קשה, מנלן שישנם שני דיני יאוש?

אכן לדברי האבן האזל מבואר היטב, שהרי יש באמת שני פסוקים לשני דיני אבידה ויאוש, דמקרא דזוטו של ים דהחפצא הוי אבוד ואין היאוש מועיל בהאבוד, בזה הוי הלימוד רק דהוי היתר ובזה אף יאוש של"מ נמי סגי. משא"כ בהדין יאוש בדבר שאין בו סימן דילפינן משמלה דהיאוש הוי מחמת חזרת האבידה, דבזה הוי הלימוד דהיאוש עושהו לאבוד, בדין יאוש זה, לא מהני ישל"מ [אכן אכתי צ"ב אליבא דרבא דגם בעלמא ישל"מ הוי יאוש מ"ט בעינן קרא לזוטו של ים].

סיכום השיטות

נתבאר בס"ד ג' שיטות בדין זוטו של ים: א' שיטת התוס' דהוי היתר ולא בעינן יאוש. ב' שיטת הריטב"א דבעינן יאוש ורק דסגי בישל"מ. ג' שיטת רמב"ם [לפי האבהא"ז] דבעינן נמי יאוש בפועל וישל"מ לא מהני.

ביאור היונת אלם – דין אבידה ודין הצלת ממון חבירו

אמנם בספר יונת אלם כתב בשיטת הרמב"ם לחלק שיש שני דיני זוטו של ים, דבפ"ו לא מהני יאוש שלא מדעת ובפי"א מהני יאוש שלא מדעת. דהנה לכאורה צ"ב, מ"ט הביא הרמב"ם דין זה דזוטו של ים ב' פעמים, גם בפ"ו וגם בפי"א? וכתב היונת אלם, דבאמת, הדין שכתב בפ"ו והדין שכתב בפי"א תרי דינים הם, ומחולקים בעיקר יסודם, שיש שני דיני אבידה, חדא, עיקר דין אבידה הנאמר בקרא דאשר תאבד ממנו ומצאתה, דזה הוי דוקא היכא שהדבר אבוד מן הבעלים דרך נפילה ואינם יודעים היכן הוא, ובאבידה זו יש חלות שם אבידה, ויש בה כל דיני אבידה הנאמר בקרא.

אבל אם הבעלים יודעים היכן הוא ורק שהחפץ עומד ליאבד אם לא יצילו, אין זה מעיקר דין אבידה ואין בה חלות אבידה כלל הנאמר בקרא, ואין זה אלא חיוב הצלת ממון חבירו מהפסד מכלל דינא המבואר לקמן [דף ל"א.] דאם ראה מים ששוטפים ובאין הרי זה גודר בפניהם שיש עליו חיוב להציל ממון חבירו מהפסד. ובזה נראה פשוט דלא הוי רק חיוב הצלת ממון אבל לית בזה דיני וחלות אבידה. וכמו כן, בכה"ג שהחפץ לפני הבעלים אלא שהולך לאיבוד, אין עליו דין אבידה כלל ואין בזה אלא מצות הצלת ממון גרידא.

וכתב, דנראה דכל היתרי אבידה כאבידת עכו"ם ופחות משו"פ וכן ההיתר דאבודה ממנו ומכל אדם שהוא ג"כ מהיתרי אבידה, לבד מיאוש, ליתא אלא באבידה דקרא. אבל בדין אבידה דהצלת ממון דלית עליה חלות שם אבידה, ליתא לכל היתרי אבידה, ודוקא יאוש מצינו דמהני אף באבידה דגזילה, מהני גם באבידה כגון זו דהצלת ממון.

ולפי"ז, מיישב היטב דברי הרמב"ם, דבאמת בזוטו של ים יש שני דינים. דבפרק ו' באמת אינו מדבר על דיני השבה כלל, אלא מדיני הצלת ממון, שמדבר על מקרה כגון שהחפץ היה לפני הבעלים אלא שהולך לאיבוד שאין בזה שם אבידה דקרא רק מצות הצלת ממון חבירו, דבזה אין באמת היתר של אבודה ממנו ומכל אדם אלא בעינן רק להיתר של יאוש, שההיתר של יאוש הרי אינו תלוי דוקא בחלות שם אבידה אלא כל שהחפץ אבוד מהבעלים מהני יאוש כמו באבידה דגזילה.

ולכן, באמת כתב שם הרמב"ם דין זה בפ"ו שמדבר שם בהל' גזילה כיון שלא שייך לדיני אבידה כלל. אכן, בפי"א מדבר מעיקר אבידה דקרא, באופן שאין החפץ לפני הבעלים דהוי אבידה ככל אבידה, שבזה ישנו היתר של אבודה ממנו ומכל אדם.

ומדויק כן ג"כ בלשון הרמב"ם, שבפרק ו' כתב הרי אלו מותרין והרי הן של מצילן וכו' לפיכך המציל וכו' והיינו דכתב לשון 'מציל' ולא לשון מוצא אבל בפי"א כתב לשון ה'מוצא' אבידה בזוטו של ים וכו' הרי זה של 'מוצאן' וכו'.

וא"כ בזה מבואר היטב, שהרמב"ם מחלק גם לענין דין יאוש שלא מדעת, דבפי"א שמדבר באופן דהוי אבידה ממש ככל אבידות ורק דהוי זוטו של ים שבזה יש היתר של אבודה ממנו ומכל אדם אלא שסובר דבעינן ג"כ יאוש בזה אף יאוש שלא מדעת נמי סגי.

אבל בפרק ו' שמדבר באופן שלא הוי אבידה ממש רק דין הצלה, שבזה אין היתר של אבודה ממנו ומכל האדם, וכל ההיתר הוי רק ע"י היאוש כמו יאוש דגזילה, בזה סובר הרמב"ם שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, שהרי פסק כאביי שבאופן שהיאוש הוא המתיר בעינן יאוש בפועל ויאוש שלא מדעת לא הוי יאוש.

ודוקא באופן שהזוטו של ים הוי אבידה, שבזה גלי קרא שבאבידה זו דלא חסר בה, הוי היאוש רק תנאי [שהמתיר הוא ה"אבודה מכל אדם"], מהני גם יאוש שלא מדעת.

ולפ"ז מבואר היטב הא דהאריך הרמב"ם ברפ"ו וכתב בזה שתי הלכות, דמה הוסיף בהלכה ב' על הלכה א'? ולדברינו ניחא, דבשתי ההלכות מדבר באופן שהבעלים עומד ורואהו ואין היתר דאבידה רק דבה"א מדבר באופן ששטפם נהר דאפשר להציל, וחידש בזה דאעפ"כ מחויב להשיב וגם יש בזה היתר דיאוש כיון שהולך לאיבוד ובכה"ג אין זה ודאי יאוש ואם אינו יודע אם נתייאשו, חייב להחזיר. ובה"ב שכתב המציל מן הנהר ומזש"י, שם מדבר באופן שאין יכול להציל וכזש"י דעלמא, וחידש בזה דאעפ"כ הואיל והבעלים רואהו אין לזה שם אבידה ואין היתר דאבודה ממנו ומכל אדם ורק מדין יאוש הוא מותר, ולזה בעינן דוקא יאוש מדעת ומש"כ אם ידע בודאי שנתייאשו הבעלים ר"ל דיודע בודאי דהבעלים יודעים משטיפת הנהר ואז באמת תלינן דודאי נתיאשו וכדאיתא בפי"א ואם לא ידע יחזיר, היינו דאם אינו יודע אי ידעי הבעלים יחזיר, כיון דישל"מ לא מהני כאן, שההיתר הוא מדין יאוש.

ולפ"ז אתי שפיר דהנה לביאור הלח"מ ק"ק אמאי הוצרך הרמב"ם לחלק הך דינא בב' פרקים הנ"ל ולא חילק בפי"א גופא בין יכול להציל לשאין יכול. אבל לפי ה'יונת אלם' ניחא, דבפי"א מיירי בדיני אבידה ושם עיקר החידוש הוא בשאין יכול להציל דההיתר הוא עצם האבודה ממנו ומכל אדם ומהני גם ישל"מ משא"כ בפ"ו שמדבר בענין הצלת ממון חבירו גרידא, חידש לב' הצדדים דביכול להציל מחוייב להשיב ויש היתר של יאוש אע"פ שהוא דין הצלה גרידא, ועוד דבשאין יכול להציל ההיתר הוא רק משום יאוש ולא משום אבוד ממנו ומכל אדם ולא יהני בזה ישל"מ.

ומקור דברי הרמב"ם הוא מברייתא דף כ"ד המציל מן הארי וכו' ומזש"י וכו' ובכל מקום שהרבים מצויים שם הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשים מהן. וכבר נדחק הרא"ש אמאי קתני בזש"י טעמא דיאוש וכתב דמפני שהבעלים מתיאשים קאי רק אמקום שרבים מצויים [ולא על זש"י]. ובאמת דאף לשיטת הרמב"ם דהתירא דזש"י מדין יאוש קשה, מאי דימתה הברייתא דין זש"י לדין רבים מצויים, דברבים מצויים ההיתר הוא משום יאוש מדעת ואילו בזש"י היאוש הוא רק תנאי ומהני אף שלא מדעת.

אכן לביאור היונת אלם א"ש, שהברייתא מדברת באופן דהבעלים עומד ורואהו שאין בזה היתר אבידה אלא דין הצלה. וזהו מקור דברי הרמב"ם דבזש"י כה"ג בעינן דוקא יאוש מדעת כמו רבים מצויים, ע"כ ביאורו הנפלא של היונת אלם והביאוהו כמה אחרונים. אבל עי' בשיעורי רבי שמואל [עמ' קכ"ט והלאה] שהשיג עליו והוכיח מהרמב"ם שלא כדבריו עיי"ש.

 

סתירה בגמרא

ובאמת, יש סתירה בדברי הגמרא, דבדף כ"ב ב' קאמר ר' יוחנן משום ר' ישמעאל בן יהוצדק דאבידה ששטפה נהר מותרת משום דיליף מיתורא דקרא ד"ממנו" ומשמע דאין זה מדין יאוש אלא גזירת הכתוב והלכה מיוחדת. ואילו לקמן בשמעתין דף כ"ד א קאמר גמרא וכן היה ר' שמעון בן אלעזר אומר המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר, המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובבל מקום שהרבים מצוין שם, הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן ע"כ. הרי דהיתרא דזוטו של ים אינו מגזה"כ אלא מדין יאוש.

 

שני דיני יאוש – א' מקרא ד"ממנו" שאין מצות השבה באבודה מכל אדם ב' שיכול לזכות בזה

ואשקוטה ואביטה בס' קונטרסי שיעורים [שיעור ט"ז] אחרי שהקשה סידרה של קושיות כולל זו שעכשיו העלינו מסתירת הסוגיות, ייסד  ששתי הלכות מיוחדות ישנן בזוטו של ים: א' דין הנלמד מקרא דממנו שהוא מיותר דבאבודה ממנו ומכל אדם אין כאן כלל מצות השבת אבידה ואינו חייב להשיב אפילו במקום שהבעלים לא נתייאשו ואפילו עומד וצווח, ומהלכה זו מדבר ר' יוחנן משום ר' ישמעאל בן יהוצדק והא דקאמר מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת, כוונתו מותרת מדין מצות השבת אבידה שעליה מדבר הפסוק. אבל מכל מקום אסור ליטלה לעצמו מדין גזל שהרי הוא ממון חבירו אלא מניחה במקום שהוא.

ואין זה דוחק לומר שהלשון מותרת אינו אלא משום אבידה שהרי מצינו בהא דקאמר הש"ס [פרק הגוזל ומאכיל ב"ק דף קי"ג ב] דאמר רב חמא בר גורי' אמר רב מנין לאבידת הכנעני שהיא מותרת וכן הוא לשון הרמב"ם בפ' י"א מגו"א ה' ג' אבידת עכו"ם מותרת ופירש הב"ח ביו"ד סי' קמ"ו והובא בש"כ שם ס"ק א' דאינה מותרת אלא מדין אבידה אבל אי אפשר לזכות באבידת עכו"ם עד שיתייאשו הבעלים. ונוכל לפרש גם המותרת בזוטו של ים דאינו אלא מדין אבידה.

דין ב' - באם נתייאשו הבעלים הרי היא של מוצאה דזוכה בה מדין יאוש ומזה מדברת הברייתא דר' שמעון בן אלעזר. ותדע דלא נקט שם הלשון מותרת כדנקט ר' ישמעאל בן יהוצדק אלא קתני הרי אלו שלו ועל זה מסיק הטעם מפני שהבעלים מתיאשין מהן דאילו מקרא דממנו אינה אלא מותרת אבל אינה יכול לזכות בה. ודייק רמב"ם משני המימרות אלו בש"ס דשתי הלכות נפרדות הן בזוטו של ים.

וראיה ברורה לדברינו דשיטת הרמב"ם הוא דאבידה אסורה למוצא אפילו במקום שהתורה מיעטה מכל דיני השבת אבידה מהא דכתב הרמב"ם שם פ' י"א ה' י"א וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא סגרה והלך לו השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה אבד ממונו לדעתו ואעפ"י שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ועיין קצוה"ח סי' רמ"א בשם שו"ת ב"ח סי' צ"ז דודאי מצא הרמב"ם דרשה זו בתוספתא או בירושלמי. הרי להדיא דהתורה פטרה ממצות השבה אפילו הכי אסור ליטלה לעצמו וסובר הרמב"ם דהכי נמי הוא בזוטו של ים.

והשתא יתורץ הרמב"ם כמין חומר, דלכך נקיט לדינא דזוטו של ים בפ' ו' דמיירי מדיני גזילה משום דבזוטו של ים יש בו דין גזל דלא נתמעט אלא ממצות השבה. ומה שכתב רמב"ם שם ואם לא ידע יחזיר כוונתו יחזיר מדין גזל. תדע דלא כתב חייב להחזיר גם הא לא מיירי עדיין ממצות השבת אבידה עד פ' י"א שמתחיל שם בה' א' דהשבת אבידה מצות עשה.

ויתורץ בפשיטות מה שמבואר בסוגיין דבזוטו של ים לא שייכא פלוגתא דאביי ורבא משום דכיון דלא נתחייב בהשבה אין זה מיקרי באיסורא אתא לידיה, דטעמא דבאיסורא אחא לידיה כתבו התוס' ב"ק דף סו א משום דכבר נתחייב בהשבה ובזוטו של ים דמיעט מהשבה מקרא דממנו פרט לזוטו של ים, אם כן ודאי קני לה ביאוש דאח"כ אע"ג דבא לידו קודם יאוש ומכל שכן לשיטת המלחמות לקמן דף כ"ו בהא דאמר רבא ראה סלע שנפלה וכו' ואע"ג דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב יעוי"ש שכתב דדוקא נטלה על מנת להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר של בעל האבידה וידו כיד הבעלים ולא מהני יאוש בבית הבעלים ואם כן בזוטו של ים דאינו שומר אבידה הרי היא כמונחת בקרקע וקונה ביאוש דאח"כ. וכמו כן כתב במחנה אפרים ה' זכיה מהפקר סי' ו' ליישב מה שקשה על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי דמבואר בגמרא דהרי אלו שלו ולרמב"ם הא אבידה מדעת אינו הפקר ותירץ המח"א דהגמרא מיירי בנתייאש אח"כ ולא שייך באיסורא אתא לידיה עכת"ד הקונטרסי שיעורים וע"ש מה שהאריך עוד כדרכו בקודש ועי' במשנת יעבץ [חו"מ סי' ל"ח], ובחי' רבי פסח פרוסקין בסוגייתנו, 'שם דרך' שיעור נ"ג, שיעורי עיון התלמוד, ספר אהלי יעקב, ועוד ועוד.

 

סיימתי ל"ב בעומר התשע"ה

ברוך הנותן ליעף כח ואין אונים עצמה ירבה

פה גבעת זאב החדשה

הגר"א וייס שליט"א תשע"ה

במהות הגניבה

"לא תגנבו דכתב רחמנא למה לי, לכדתניא לא תגנב על מנת למיקט, לא תגנב על מנת לשלם תשלומי כפל " (ב"מ ס"א ע"ב).

הרי לן מדברי הגמ' דאף הגונב שאין כונתו לקפח את חבירו בממונו ולהנות מממון זולתו גנב הוא, ועובר בלאו בין אם כונתו להטיב לו בתשלומי כפל ובין אם כונתו על מנת למיקט. וחז"ל למדו הלכה זו מעיקר הלאו דלא תגנובו שהרי לאסור את הגניבה ידעינן מאונאה ורבית.

ונחלקו הראשונים בביאור כונת "על מנת למיקט" בשני תחומים שונים: במהות הגניבה וכונתה, ואבאר.

רש"י פירש "למיקט. לצער" ובפירוש על מנת לשלם תשלומי כפל כתב "שרוצה להנותו ויודע בו שלא יקבל".

הרי לן דבכל ענין הוי גנב בין אם מתכוין להנות את חבירו ובין אם מתכוין לצערו.

ומאידך כתב הרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב):

"אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".

ויש לעיין בדברי הרמב"ם שלא התייחס לדין גונב על מנת לצער את חבירו. ונראה ברור דהרמב"ם פירש ע"מ למיקט, שגנב בדרך שחוק ולא על מנת לצער את חבירו. וכך נרמז בבהגר"א (סימן שמ"ח סק"ג).

ובשו"ע כתב את שני הפירושים בחדא מחתא, וז"ל (סימן שמ"ח ס"א):

"אסור לגנוב אפילו כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב אפילו דרך שחוק ואפילו על מנת להחזיר או כדי לשלם תשלומי כפל או כדי לצערו הכל אסור כדי שלא ירגיל עצמו בכך". הרי שכתב דאסור לגנוב בדרך שחוק או כדי לצער את חבירו.

ועוד מבואר בלשון הרמב"ם שלא גרס בגמ' "ע"מ לשלם תשלומי כפל" אלא "על מנת לשלם", וגם בזה אימץ השו"ע את שני הפירושים, וכתב "ע"מ להחזיר או לשלם תשלומי כפל".

הרי שנחלקו בביאור רצון הגנב כאשר גונב הוא על מנת למיקט וע"מ לשלם.

ועוד נחלקו הראשונים במהות הגניבה בגונב על מנת למיקט האם מיירי במי שמתכוין לעכב ממון חבירו אצלו או במי שמתכוין להשיבו וכל רצונו רק לצערו או לצחק בו.

וז"ל השיט"מ (ד"ה על מנת למיקט):

"על מנת למקט. יש מפרשים דמיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגנבה בידו אלא הוא גונב כדי לצערו. ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך. לכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו".

ובריטב"א החדשים מובא בשם ר"ת דמעשים בכל יום שגונבים על מנת למיקט כאשר אין דעת הגנב לעכב ממון חבירו בידו, עי"ש.

וצ"ב במאי פליגי, ועוד צ"ב במה שנראה תימה לומר דמעשים בכל יום שנהגו לגנוב על מנת למיקט.

וראיתי ברבים מן האחרונים שהבינו את שיטה בתרייתא דכל שהוא מתכוין להחזיר את הגניבה לבעליה וכל כונתו לצערו אין בזה איסור ואין זה בכלל גניבה ובהכי פליגי הני תרי לישנא.

ולדידי תימה לומר כן, דמה אם גונב על מנת לשלם גנב הוא אף שכל כונתו להטיב ולהנות לנגנב בתשלומי כפל, ק"ו בגונב על מנת למיקט ולצער שגנב הוא אף שכונתו להחזיר לאח"ז. ואף לשיטת הרמב"ם שלא כתב ע"מ לשלם כפל קשה דמ"מ נתרבה דגנב חייב אף כשדעתו לשלם ומאי שנא גונב ע"מ למיקט.

וגם תימה לומר דמעשים בכל יום שעושים כך, ואטו ברשיעא ובשופטני עסקינן.

ומשו"כ נלענ"ד דלא נחלקו אלא במי שגונב ע"מ למיקט לרגעים ואין דעתו לעכב ממון חבירו בידו כלל, וכל כונתו לצערו לרגע או לשחק בו לרגעים ובכה"ג נחלקו אם יש בזה בכלל דין גנב, דשמא אין במעשה זה כל מהות וענין גניבה ואף שבפועל יש כאן קנין יד וקנין הגבהה, מ"מ אפשר שמצד מהות הענין והמעשה אין זה בכלל גניבה.

אבל כאשר מעכב את ממון חבירו בידו כדרך הגנבים פשוט הדבר דאף אם כונתו להשיבו או לשלם תמורתו לאחר זמן בכלל גניבה הוא, והרי זה בכלל מה שאמרו דהגונב ע"מ לשלם הוי גנב.

והנה נסתפק הקצות (סימן שמ"ח סק"א) אם הגונב ע"מ למיקט חייב באונסין ככל גנב וגזלן או שמא אין כאן אלא עבירת גניבה, אבל אינו חייב באונסין. וסתם ולא פירש מה שרש הספק דכיון שניתנה הלכה דגנב הוא מהי"ת לפוטרו מחיוב אונסין. וע"כ צריך לומר דיש מקום לפרש דהגונב ע"מ למיקט אין בו דין גניבה אלא איסור גניבה בלבד. ובין אם מדובר באיסור דאורייתא ובין אם נניח דהוי איסור דרבנן (וכמבואר לקמן אות ב').

ובמנחת חינוך (מצוה נ"ד) נקט דאף אם נניח שפטור מאונסין מ"מ פשוט דחייב כפל. וגם בזה יש לתהות ולתמוה, דממ"נ אם יש בו דין גניבה יתחייב באונסין ואם אין בו דין גניבה למה חייב לשלם כפל. וראיתי שביד המלך על הרמב"ם שם אכן נקט דכשם שפטור מאונסים כך פטור מכפל, עי"ש.

והנה כתב רש"י בסנהדרין (ע"ב ע"א) דגזלן חייב באונסין מידי דהוי אשואל שכל הנאה שלו, וראיתי בערך שי (סימן שמ"ח) שכתב לפי דבריו דגונב ע"מ למיקט אינו חייב באונסין כיון שאין לו הנאה בדבר, עי"ש.

ולענ"ד אין זה תלוי בפועל אם נהנה או לא אלא עיקר דין גנב ודמיונו לשואל דכשם שהחפץ נמצא תח"י השואל לצרכיו ולהנאתו, כך הגנב שנטל את של חבירו שלא על דעתו ולטובתו אלא לדעת עצמו, ובזה הוי כאילו כל הנאה שלו, ופשוט בעיני דכיון שהגונב ע"מ למיקט גנב הוא הוי בכלל כל הנאה שלו.

ויתירא מזה כתב החזו"א (ב"ק סי' כ' אות ד') דגונב ע"מ למיקט חייב באחריות משום דנהנה מן הגניבה למיקט לחבירו, עי"ש.

ואפשר בדקות הענין לפי מה שיש לדקדק בלשון הגמ' (בסנהדרין שם) דגנב חייב באונסין משום דאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסין. והוסיף בזה רש"י דכיון דכל הנאה שלו בדין הוא שיהיה ברשותו גם לחובה ולא רק לזכות, ואם הגניבה ברשותו להנאתו ושימושו אוקמיא רחמנא ברשותו גם להתחייב באונסין. וזה גדר קנין גניבה וגזילה, דכשם שעצם ומהות הגניבה מעין קנין הוא מצד הגנב שנוהג כאילו קנה את החפץ להשתמש בו להנאתו אוקמיה רחמנא ברשותו והוי כקנינו גם לחיוב אונסין.

ולפי"ז נראה דבגונב ע"מ למיקט יש חסרון ודופי בקנין גניבה, דאין כונתו כשאר גנבים המתכונים לקנות את הגניבה שתח"י, להנות ממנו לעשות בו שימוש. דזה תמצית ויסוד דין הגנב, דכשם שהלוקח או המקבל מתנה קונה דבר לשימושו כך גם הגונב והגוזל משל חבירו קונה ממנו דבר לשימושו, ובכך אוקמא רחמנא ברשותיה להתחייב. משא"כ בגונב ע"מ למיקט שכונתו להקניט ולצער את חבירו אבל אין כונתו לקנות את של חבירו לשימושו, אפשר דבכה"ג לא אוקמי' רחמנא ברשותיה.

ובדרך זה יש פשר לדברי המנ"ח דלגבי חיוב כפל שאינו אלא מעין עונש על מעשה הגניבה פשוט דאם הגונב ע"מ למיקט עובר בלאו ד"לא תגנובו" פשוט שחייב בתשלומי כפל.

אמנם בעיקר הדבר היה נראה לכאורה פשוט דגונב ע"מ למיקט גנב הוא לכל דבר ואף להתחייב באונסין.

ולהלכה כתב הערוך השלחן (סימן שמ"ח ס"ג) דהגונב ע"מ למיקט פטור מאונסין אך החזו"א (ב"ק סימן כ' אות ה') כתב בפשיטות שחייב באונסין כנ"ל.

ב

אם אסור מה"ת או מדרבנן

הנה כתב הרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב):

"אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך. איזה הוא גנב, זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעין, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואין וכן כל כיוצא בזה, אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן, לפיכך ליסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב אף על פי שהבעלים יודעין בשעה שגנב".

ולשון זה מעתיק גם הבית יוסף בשלחנו הערוך (שם) דאין האיסור אלא "כדי שלא ירגיל עצמו בכך".

ויש שלמדו מלשון זה דכל איסור זה אינו אלא מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא, וגזירת חכמים היא שלא ירגיל עצמו בכך. כך כתב בשו"ת חוט המשולש להגר"ח מוולוז'ין (ח"א סימן י"ז ד"ה ומה שכתב), וז"ל: "הרמב"ם הרי כתב להדיא ריש הלכות גניבה דע"מ למיקט אסור משום שלא ירגיל עצמו בכך והיינו דרבנן". ועיין בלחם משנה שם שכתב מדעתיה ומטעם אחר דלשיטת הרמב"ם אין זה אלא אסמכתא ולא לאו גמור, עי"ש.

אך בשו"ע הרב (הלכות גזילה וגניבה ס"ג ובקו"א שם סק"ב) נקט דהוי לאו גמור וכתב דדרך הרמב"ם לפרש טעמא דקרא וציין כיוצא בזה מש"כ הרמב"ם עוד באיסור להשהות בביתו מדה חסרה (פ"ז ה"ג מגניבה), וכ"כ בחסד דוד על התוספתא ב"ק סוף פ"י).

ויש מן הפוסקים שקבעו חידושי הלכה על סמך דברי הרמב"ם והשו"ע, עיין ב"ח (סימן שנ"ט) דהגוזל ע"מ לשלם אין בו איסור דלא חיישינן שירגיל עצמו לגזול בפרהסיא. ועיין שם בש"ך (סק"ג) שכתב דדברי הב"ח דוחק, עי"ש.

ובאמת יש בזה לשונות סותרות ברמב"ם, ומדבריו בסהמ"צ (ל"ת רמ"ז) משמע דהוי לאו דאורייתא, ועוד מבואר שם שפירש ע"מ למיקט לצער חבירו כמו שפירש רש"י בב"מ, אך בהל' גניבה (פ"א ה"א – ב') משמע להדיא דאין בזה לאו גמור מה"ת שהרי בהלכה א' כתב "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה", ושוב כתב בהלכה ב' "אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".

הרי שבהלכה ב' לא כתב דעובר בל"ת אלא דאסור לגנוב, וכשם שבפחות משו"פ שאינו עובר בלאו מה"ת לכאורה כך גם בדרך שחוק וע"מ להחזיר ולשלם, ודו"ק בכ"ז.

ג

והנה ראיתי מי שהקשה על המבואר בשו"ע (שמ"ח סעיף א') דהגונב דרך שחוק הוי גנב, מהמבואר בדברי הרמ"א או"ח (סימן תרצ"ו סעיף ח') "וכן בני אדם החוטפים זה מזה דרך שמחה, אין בזה משום לא תגזול ונהגו כך, ובלבד שלא יעשו דבר שלא כהוגן על פי טובי העיר". הרי דכל שעשה בדרך שמחה אין בו משום לא תגזול, ונדחק בזה טובא.

ותמיהני, מה ענין דרך שחוק לדרך שמחה, ועד כאן לא הקילו בזה אלא משום שמחת פורים בהדי שמחה של מצוה ומשום שכך נהגו וגדול המנהג, ומה זה ענין לגונב מחבירו בדרך שחוק. ונראה עוד עפ"י המבואר בדרכי משה (שם סק"ד) שיש שרצו ללמוד ממה שהקילו לחטוף זמ"ז בשמחת פורים דכמו כן יש להקל בלבישת כלאים מדרבנן ודחה הדרכ"מ "ולאו מילתא היא דממון ניתן למחילה דהפקר בית דין הפקר מה שאין כן באיסור".

הרי לן תרי טעמי להקל בשמחת פורים אי משום דממון ניתן למחילה וכיון שכך נהגו יש לנו להניח באומדנא שדעתם למחול, ועוד דכיון שכך נהגו עפ"י חכמים הפקר בי"ד הפקר, אך אין זה ענין כלל להלכה פשוטה דגם הגונב בדרך שחוק גנב הוא.

וכל זה פשוט וברור.

 

ב

בענין מעשה גניבה

חידש הקצוה"ח בסי' שמ"ח ס"ק ב' דאין הגנב חייב אלא כשעשה מעשה גניבה ולא כאשר קנה את הגניבה בלא מעשה כגון כשנכנסה לחצירו מעצמה או ע"י אחר והוא התכוין לקנותה ולגוזלה, ודייק זאת מלשון רש"י בב"מ י' ע"ב שכתב "שנכנסה לחצירו ונעל הדלת לגוזלה" הרי שאינו חייב אלא משום שנעל את דלת חצירו על מנת לגנוב עי"ש וכ"כ רש"י בב"מ נ"ו ובגיטין ע"ז ע"א, וכ"ה בתוס' (ב"ק ס"ה ע"א ד"ה אין לי) דחייב אם הכישה במקל ונכנסה לחצירו, עי"ש.

והנה צריך ביאור בגדר זה של מעשה גניבה מה פשר מעשה זה ומנא לן דבעינן מעשה כדי להתחייב, ואף שמוכח כן מדברי רש"י מנ"ל לרש"י ד"ז כיון דחצר קונה בכ"מ אף כשנכנס מעצמו לתוך החצר, וכיון דחיוב גניבה תלוי בקנין כמבואר בב"ק ע"ט ע"א במשנה ובגמ', מנא להו דבעינן גם מעשה כדי להתחייב.

ויש לחקור עוד גם אם בעינן שהמעשה יהא חלק מהקנין ויהא מועיל לקנין או שצריך מלבד קנין גניבה עוד מעשה ואף שאין המעשה שייך כלל לקנין, דבדברי רש"י יש ללמוד דבעינן נעילת הדלת כדי שיהא חצר משתמר ויועיל לקנין ובפרט לרש"י לשיטתו בעירובין (צ"ב ע"ב) דעומד בצדו היינו דוקא כשעומד בתוך בתוך החצר א"כ אפשר דמיירי כשעומד חוץ לחצר וע"י נעילת הדלת נעשה משתמר וחל בזה הקנין. ואין לדחות דא"כ אזלא לן הוכחת הקצוה"ח דבעינן בכלל מעשה גניבה כיון דצריך נעילת דלת לגוף חלות הקנין דעדיין יש לדייק למה יש לרש"י לפרשו באופן שעומד בחוץ וצריך נעילת דלת כדי שיהא משתמר ולא פירש כשמשתמר בלא נעילה או כשעומד בחצר ול"צ משתמר ובכלל למה צריך כאן להשמיענו אופן השימור וע"כ דצריך מעשה אך אפשר דרק מעשה דמהני לקנין מחייב את הגנב.

וכן נראה עוד מדברי הקצות בסי' רמ"ג ס"ק י' שביאר דבקנין ד' אמות אין כלל נפ"מ בגניבה דממ"נ אם הכניסו לתוך ד' אמותיו הרי קנה מדין משיכה דמהני בסימטא אף ללא קנין ד' אמות (וד"א ג"כ לא מהני ברה"ר אלא בסימטא) ואם לא הכניסו אלא שנכנס לבד לתוך ד' אמותיו הרי ממילא אין כאן מעשה גניבה ואינו חייב עליו ולכן לא הביאו דין ד"א בגניבה עי"ש. ובנתיבות שם ס"ק י"ב דחה דבריו דאף בד"א שייך מעשה גניבה שלא יועיל מדין משיכה כגון עשיית גדר סביב הדבר או סילוק אחרים ממנו וכדו' עי"ש, ונראה דס"ל להקצות דמעשה בעלמא שאין מועיל לגוף הקנין לא מהני ג"כ לחיובי גניבה וגזילה אלא מעשה דמהני לקנין כגון עשיית החצר למשתמרת כדי שיקנה או הכנסת גוף הדבר לחצר לקנותו בחצר או ד' אמות כנ"ל.

אך אין להוכיח ד"ז מדברי הקצות דבאמת אין נראה כונתו כלל דבעינן מעשה קנין אלא מעשה גניבה בעלמא וכל מעשה המחזק את אחיזתו בחפץ ומסלקו מן הבעלים הוי מעשה לענין זה אלא דכיון דלא שכיח שיעשה מחיצה וכדו' בסימטא או שאר מעשים שצייר הנתיבות מובן שלא הביאו הפוסקים דין ד"א בגניבה כיון שאם עשה עיקר המעשה דהיינו הכנסה לרשותו חייב משום משיכה ואם לא עשה מעשה כלל פטור כנ"ל.

והנה אף התוס' בב"ק ס"ה ע"א ד"ה אין לי ציירו קנין חצר בגניבה באופן שעשה מעשה דכתבו "שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה לגגו חצירו וקרפיפו" עי"ש. וצ"ב להבין למה רש"י ותוס' נקטו שני אופנים שונים במעשה גניבה אף שמדברי שניהם משמע דבעינן מעשה מסויים, ובגוף דברי התוס' כבר תמה הרש"ש וכן הגרא"ז באבן האזל סוף פ"ב מה' גניבה הט"ז דלפי"ד לא צריך כלל לקנין חצר דכיון שהכישה במקל ונכנסה לחצירו הלא קונה במשיכה כמבואר בב"ק נ"ו ע"ב ובקידושין כ"ב ע"ב, ואיך למדו בב"מ י' ע"ב קנין חצר מגניבה.

וראיתי בקובץ שיעורים שכתב בזה דאין משיכה אלא לחצירו הראוי לקנין ולכן שפיר מוכח מזה דחצר קונה. ולא הבנתי דהלא משיכה מהני אף לסימטא אף שבודאי אין בו קנין חצר דאין קנין משיכה צריך כלל רשות הראוי לקנין אלא רשות בעלמא ואטו לא יהני משיכה לחצר שאינה משתמרת, אתמהה, ואפשר דכונתו דאי לא חידשה תורה דחצירו כידו לא היה משיכה קונה ומועילה שהרי לא משך לתוך ידו וחזקתו.

וי"ל דאין כונת התוס' שהכישה במקל ונכנסה לחצירו ע"י הכשה זאת, אלא שהכישה מחצירו של בעה"ב ואח"כ נכנסה מעצמה לתוך גגו וחצירו וכן יש לפרש בלשונם "שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה (מעצמה) לגגו, וא"כ אין כאן קנין משיכה דבודאי אינו קונה במשיכה אלא אם הכישה לתוך חצירו וכניסתה לרשותו היתה ע"י מעשיו והכשתו ולא כאשר הכשתו רק גרמה שתלך ממקומה ואח"כ פנתה מעצמה לתוך חצירו, וע"כ דהקנין הוא רק מדין קנין חצר, כך נראה בביאור דבריהם. ולפי"ז יצא לנו דין חדש, דאף אם אין מעשה הגניבה כלל בהחזקת הדבר וחיזוק תפיסת הגנב בו אלא הוצאת הדבר מרשות הבעלים ג"כ חשוב מעשה גניבה כדי לחייב את הגנב, ואפשר דבזה נחלקו רש"י והתוס' דלרש"י צריך מעשה של חזקה ותפיסה בדבר הנגנב ולא מעשה הוצאה מרשות הבעלים ולתוס' אדרבא בעינן דוקא מעשה הוצאה והפסד לבעלים ולא מעשה שמשמעותו חיזוק תפיסת הגנב כשאין במעשה זה הוצאה מרשות הבעלים.

והנה יש לחקור בכלל בהגדרת גזילה וגניבה אם הוא הוצאת הדבר מרשות הבעלים או החזקת ממון חברו תחת ידו שלא כדין. ובאבן האזל פ"ג הט"ז מה' גניבה עורר בזה ותלה זאת במחלוקת אמוראי בכתובות ל"א ע"ב אם חייב בגניבה במשיכה לרה"ר בגניבה דשיטת רבינא שם דאף דאין משיכה קונה ברה"ר במקח וממכר ומתנה, לענין גנב להתחייב באונסין קונה אף ברה"ר כמבואר בתוס' שם ד"ה וברשות דלענין גניבה עיקר הדבר הוא הוצאה מרשות הבעלים (אך צ"ב בכלל למה צריך קנין כיון שהוציאו מרשות הבעלים, ונראה דזה פשוט דאינו חייב באונסין אלא ע"י קנין דכל חיוב האחריות הוא תוצאה של קנין כמ"ש התוס' בב"ק נ"ו ע"ב אלא דיש עדיין לחקור אם בעינן שיוציאנו מרשות הבעלים ויקנהו או בכל מקום שקנאו והחזיקו תח"י נתחייב עליו כנ"ל) אך בב"מ צ"ט כתבו התוס' גם לענין משיכה בשומרים דאפשר דמהני ברה"ר, ואפשר דגם בשומרים עיקר חיובן משום הוצאה מרשות ושמירת הבעלים, אך יותר נראה דכיון דלא בעינן קנין גמור אלא קנין מסויים מהני קנינו אף ברה"ר.

ונראה עוד דנחלקו בזה הקצה"ח ונתיבות וחזו"א, דהקצות בסימן ל"ד ס"ק ג' ס"ל דאין איסור גזילה וגניבה אלא מרשות הבעלים ולא כשגונבו מרשות הגנב דבכה"ג אין בו איסור גזל ואינו מתחייב באונסין ובנתיבות הסכים לדבריו עי"ש אך החזו"א בב"ק סי' ט"ז ס"ק ז' הסיק דהוי גנב גמור ומתחייב באונסין ואינו פטור אלא מכפל ודו"ה מגזה"כ עי"ש בדבריהם וכן ס"ל להאו"ש בפ"א מה' גניבה ובאמת מבואר כך גם בקרית ספר פ"ו מה' גניבה דרק מכפל פטור הגונב מן הגנב ולא מאונסין קרן עי"ש. ותמצית הדברים נראה דאם יסוד גדרי גניבה וגזילה הם הוצאה מרשות הבעלים אין הגונב מן הגנב גנב כלל אבל אם מהות הגו"ג הוא בהחזקת ממון חבירו תח"י שלא כדין אף הגונב מהגנב הוי בכלל גנב. ובזה נחלקו רש"י ותוס' דלרש"י בעינן מעשה בהחזקת הגניבה ע"י הגנב ולכן נקט מעשה נעילת דלת ואף שאין הנעילה מועלת כלל לקנין החצר מ"מ היא מאלמת את תפיסת הגנב וחזקתו בחפץ וזה מהות הגזל אבל התוס' ס"ל דמהות הגזל הוא בהוצאה מרשות הבעלים ולכן נקטו מעשה הכשה במקל להוציאו מחצר הבעלים. (ועיין מנחת אשר ב"ק סימן ל"ז).

(ומתחלה רציתי לומר דבאמת היכא שמוציאו בפועל מרשות הבעלים ומכניסו לרשותו בפועל ובמציאות לא בעינן קנין כלל דזה גופא הוי מעשה הגזילה ובעינן קנין רק כאשר הוציאו לרה"ר וכדו' כעין הסוגיא בב"ק שם נ"ו ע"א או ברשות הבעלים דמחייב בהגבהה כמבואר שם ע"ט ע"א אבל כאשר מכניסו לרשותו מיד חייב אף אם אין בזה גדרי קנין כמו בחצר שאינו משתמרת או מהלכת וכדו' אך חזרתי בי דא"כ איך ילפינן קנין חצר מאם המצא תמצא בידו וכו' כיון דשם לא בעינן קני כיון שמכניסו לרשותו ממש ועוד דמבואר להדיא בטור סימן שמ"ח דאינו חייב אלא בחצר המשתמרת, אך ראיתי באבן האזל בפ"ג ה"ב מגניבה שכתב כן בשיטת הרמב"ן עי"ש וצ"ב לפי"ד איך ילפינן קנין חצר עי"ש וצ"ע).

ובמנ"ח מצוה נ"ד רצה לומר בדרך אחר דבגנב חייב אף בקנה את הגניבה בחצר שאינה משתמרת עפי"ד הקצות בסי' ר' ס"ק ב' שכתב עפי"ד השיט"מ דבדעת אחרת מקנה לא צריך כלל חצר המשתמרת משום דאסור לזכות בו משום בעלות המקנה ולא כמ"ש הרמ"א דצריך שישתמר לדעת המקנה עי"ש, ולפי"ז כתב במנ"ח דאף בגנב לא צריך חצר משתמרת כיון שהחפץ משתמר ע"י בעלות הבעלים שאין אחר יכול לקחתו משום איסור גזל עי"ש. (ואין לדחות דבריו מדברי הטור שהבאתי לעיל דהמנ"ח בנה יסודו רק על דברי הקצוה"ח שכתב כן רק לשיטת השיט"מ וההג"מ ולא כדברי הפוסקים עי"ש).

ולענ"ד אין הדברים דומין זל"ז ובגנב לכו"ע לא מהני כשאין החצר משתמר לדעתו דעד כאן לא נחלקו הרא"ש והשיט"מ אלא אם צריך שישתמר לקונה במציאות או במה שמשתמר לו ע"י דעת המוכר ובעלותו ג"כ חשוב משתמר אבל לכו"ע אינו קונה אלא אם החפץ משומר לו ובשבילו, דהשט"מ ס"ל דכיון דבעלות המוכר מונעת מכל אדם אחר לזכות בו ומשמרתו למען הקונה שהקנהו לו ולו מותר לזכות בו חשוב משומר לו וקונה ע"י החצר והרא"ש ס"ל דצריך שישתמר במציאות על ידו או ע"י המוכר דהוי כשלוחו ומשמרו למענו (ובדברי יחזקאל סי' נ"ח ביאר שיטת הרא"ש בדרך אחר דס"ל דמה שאחרים אינם יכולים לזכות משום בעלות המקנה אינו חשוב משומר בשביל הקונה דאף אם לא הקנהו לו אסור לאחרים לזכות בו עי"ש ותירץ בזה קושית הקצות מב"מ). אבל בגנב דאין לו שום זכות יתר על אחרים וכמו שהוא משומר מאחרים ע"י בעלות הבעלים ואיסור גזילה כמו"כ הוא משומר מן הגנב ולא למענו בודאי אינו קונה בחצר שאינה משתמרת, והמנ"ח גם כתב שם דיש לחלק, ולענ"ד נכון ופשוט כמו שכתבתי.

ב

אך עדיין אינו מבואר מנין הוציאו רש"י ותוס' חידוש זה דבעינן דוקא מעשה כדי להתחייב, ונראה לכאורה דהכריחו זאת מדין טוען טענת גנב דחייב כפל בשבועה, ולכאורה תמוה למה צריך לזה חידוש וגזה"כ ולמה חייב רק בשבועה ולמה לא נחייבנו מדין גנב ממש כיון שכופר במה שתחת ידו וגונבו לעצמו וכעין זה הקשה הראב"ד על שיטת הרמב"ם בפ"ד מהלכות גניבה ה"י שכתב דשומר שגנב מביתו כגון שגנב טלה מן העדר וסלע מן הכיס חייב כפל ככל גנב והשיג הראב"ד ד"זה אינו כלום" עי"ש ובמ"מ ביאר קושית הראב"ד דאין בשומר חיוב כפל אלא בטוען טענת גנב ולא בגונב ממש דאל"כ למה צריך דוקא שבועה להתחייב כפל בטוען טענת גנב עי"ש. (וצ"ב בשיטת הראב"ד מה שנא אחר הגונב מן השומר דחייב כפל כמבואר במשנה ר"פ המפקיד לשומר הגונב מרשותו כיון דהוי כ"בית האיש" דרשות השומר הוי כרשות המפקיד כמבואר גם בתורעק"א בב"ק שם ובקצות ר"ס שמ"ט וצ"ל דאף דרשות השומר הוי גם כבית האיש לגבי אחרים מ"מ הוי בעיקרו רשות השומר וכאשר מוציא מהעדר או מהכיס אינו כמוציא מרשות לרשות דגם קודם היה הכל ברשותו והוי כמוציא מיד ימין ליד שמאל ואין זה גניבה).

ואף דקושי' זו יש  לתרץ דכיון דסו"ס חייב בשבועת השומרין א"כ כל זמן שלא נשבע אלא טען בלבד לא נגמרה כפירתו וגניבתו דשמא יחזור בו ע"י השבועה וגם לא נגמר כונתו והשלמת דעתו בגניבה עד שלא ישבע משא"כ כשגנב ממש והוציאו ממקומו והשתמש בו הוי גנב אף שלא נשבע אך בעיקר הדבר באמת קשה מאד למה צריך גזה"כ בטוען טע"ג בשבועה דחייב כפל ולמה אין חיוב כפל בטוען טענת אבד וע"כ דאין בזה דין גנב כשיטת הראב"ד.

וכבר עמדו ע"ז באמרי משה  בסי' ל"ב ובאבן האזל שם ותמצית דבריהם לפי"ד הקצוה"ח הנ"ל דבעינן מעשה בגניבה ולכן בטוען טע"ג שאין בו מעשה כלל אלא טענה בלבד אין בו דיני גניבה לולי גזה"כ עי"ש, ונראה גזה גופא המקור דאין דין גניבה אלא במעשה גניבה מדאיצטריך קרא לרבות טוען ט"ג לכפל ולא מחייבינן מדין גנב וע"כ דאין בו דין גנב כיון שלא עשה מעשה אלא טענה בלבד, אך יש לדון בזה דצריך קרא ללמד דיני טוען ט"ג כגון דאינו חייב כפל אלא בשבועה ופטור טוען טענת אבד דכולהו ילפינן מהנהו קראי אך עצם הדין דטוען ט"ג חייב כפל אין בו חידוש כיון דהוי גנב אך מפשטות הסוגיא משמע דאף זה הוי חידוש וגזה"כ, וז"פ. (ושיטת הראב"ד הוא דאין חיוב גניבה כלל בשומר הגונב מרשותו על כן צריך קרא לטטע"ג אך להרמב"ם דשומר חייב בגנב ממש ע"כ צריך קרא משום דלא עשה מעשה, ואפשר דזה הוי גם סברת הראב"ד דכיון דרשותו הוי כרשות הבעלים אין כאן "מעשה גניבה" כנ"ל).

ועוד אפשר דמקור הדין הוא ממה דצריך קרא ד"וכחש" לרבות הכופר בפקדון דהוי גזלן וחייב באונסין (בב"ק בדף ק"ה ע"ב) הרי דמסברא לא היינו מחייבין אותו מדין גנב כיון שאין בו מעשה, ובאמת הקשו רבים מהא דכופר בפקדון הוי גזלן על דברי הקצות דבעינן מעשה, ועיין באמר"מ שם שחידש מכח קושי' זו דרק לענין כפל בעינן מעשה אך לא להתחייב בקרן (וביאר בזה באופן נפלא את הסוגיא בענין טוען טע"ג עי"ש) ואף דלענ"ד זה מתקבל גם בסברא שהרי חיוב אונסין הוא תוצאה של קנין גזילה כמבואר בכמ"ק דקונה להתחייב באחריות וא"כ כפוף הוא לגדרי קנין שאין צריך מעשה בשום מקום משא"כ כפל שהוא קנס אפשר שקנסה תורה רק על מעשה הגניבה ולא על הקנין שאינו אלא מחשבה בעלמא, אך מדברי הקצות בעצמו סימן רמ"ג שהבאתי לעיל מבואר דאף להתחייב באונסין בעינן מעשה דשם לא מדובר כלל מכפל אלא מקנין ד"א בגניבה וגזילה ואף הנתיבות שם הסכים לעצם היסוד הרי שלא חילקו בין גנב לגזלן בזה וגם הוי דוחק לפרש דרש"י ותוס' נקטו מעשה רק משום כפל (אף דבקרא דאם המצא תמצא מדובר בחיוב כפל).

אך נראה כנ"ל דאפשר דמזה גופא דבעינן קרא דוכחש דכופר בפקדון הוי גזלן למדנו דבעי בגזילה (ולא רק בגניבה להתחייב בכפל כנ"ל) מעשה גניבה ולכן לא היינו מחייבין כופר בפקדון באונסין לולי שחידשה זאת התורה כנ"ל.

ומאז אמרתי דאפשר דב' חידושי הקצה"ח הנ"ל ממקור אחד יוצאים דכיון דחידש דהגדרת מושג גו"ג הוא ההוצאה מרשות הבעלים ולא החזקת הממון תח"י (וגונב מהגנב פטור אף מקרן) לכן אין דין גו"ג אלא במעשה ההוצאה משא"כ כשהבהמה נכנסה מעצמה לרשותו דאז הרי לא הוציא מרשות הבעלים, אך באמת יש לדחות דאף שלא הוציאו בכה"ג "מרשות" הבעלים בפועל מ"מ לענין גזילה וגניבה נראה פשוט דאין האיסור הוצאה "מביתו וחצירו" אלא מרשותו במושגי קנין וע"י שמתכוין לקנות החפץ בזה מוציאו מרשות הבעלים ע"י קניני הגניבה שקונה בהחפץ, ואף לשיטת המאור בר"פ שור שנגח שאין חסרון "ברשות" משום קניני גזילה כידוע אלא משום העדר שליטת הבעלים מ"מ זה רק כשמתכוין לגוזלו ומעכב מן הבעלים לקחתו אבל כ"ז שאינו גוזלו פשוט דנחשב ברשות הבעלים לענין קנין אף שהוא ברשות אחרים ואח"כ אף במתכוין לגוזלו ללא מעשה יש כאן הוצאה מרשות הבעלים וע"כ דיש מקור אחר ליסוד זה "דמעשה גזילה" ולכן נראה יותר כמו שנתבאר לעיל.

ג

אך באמת לולי דמסתפינא מסתפקנא טובא בכל יסוד זה דבעינן מעשה בגניבה וגזילה, דמלבד מה שנראה לפרש לשונות הראשונים בדרך אחר נראה עוד מכמה דברי הראשונים דלא סברי כלל דבעינן מעשה בגו"ג ואבאר דברי.

הנה הארכתי שם בדברים למצוא מקור ומוצא לגדר זה דמעשה גזילה ודנתי דאפשר דידעי' יסוד זה מדאיצטריך קרא דטט"ג הוי גנב וחייב כפל ולולי גזה"כ לא היה נעשה גנב וע"כ דבעינן מעשה גניבה ולפיכך לא היה טט"ג נעשה גנב כיון שלא עשה מעשה גניבה לולי גזה"כ, אך באמת נראה דאין זה נכון דאף אם מסברא נעשה גזלן בלא מעשה כלל כיון שהוא מחזיק תח"י ממון חבירו נראה דמ"מ אינו נעשה בכך גנב להתחייב בכפל, דכבר כתבתי במק"א דשאני גנב מגזלן ביסוד גדרו דכל המזיק ומפסיד חבירו הוי גזלן ואף המזיק והכובש שכר שכיר וכדו' (אך צ"ע בדברי רש"י בב"מ כ"ו ע"ב דרק הנוטל הוי גזלן ואכמ"ל) אבל אינו נעשה גנב אלא במעשה מסוים שהוא הוצאת דבר מרשות חבירו בהחבא וצנעא ורק במעשה זה נעשה גנב להתחייב בכפל וא"כ אף אם לא בעינן מעשה בגזילה מ"מ לא היה טט"ג נעשה גנב להתחייב בכפל ע"י טענתו בלבד כיון שאין כאן מעשה גנב ואין זה דומה להמוציא דבר מבית הבעלים בצנעא. (וראיתי באמרי משה סי' ל"ב שכתב בדעת הרשב"א דרק בגנב צריך מעשה ולא בגזלן, אך מדברי הקצות מבואר להדיא דאינו נעשה גזלן אלא במעשה. ובאמת אין ביאור האמר"מ עולה יפה בדברי הרשב"א דמבואר להדיא בדבריו שם (כתובות ל"ד) דאף לחייבו כפל ל"צ מעשה דו"ק היטיב בדבריו. ועיין לקמן אות ג' – ד' בביאור דברי הרשב"א).

ובסימן ס"ד בספרי שם כתבתי עוד דגם ממה דצריך קרא דכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אין להכריח דצריך מעשה גזילה דכבר כתב הרא"ש לבאר בדרך אחר מה דהו"א שלא יהא הכופר בפקדון נעשה גזלן כיון דבהיתרא אתי לידי' עי"ש, וא"כ לא נדע שורש ומקור לכל גדר זה של מעשה גזילה.

ד

ולכאורה יש להוכיח דלא בעינן כלל מעשה גזילה מדברי הגמ' ורש"י לקמן קי"ח ע"א ד"ה פרה רבוצה, דמבואר שם דלר"א דקרקע נגזלת נעשה גזלן אף על פרת חבירו הרבוצה בתוך החצר וקני' באגב והגזלן לא משכה כמבואר שם ברש"י, הרי דנעשה גזלן על הפרה אף שלא עשה בה מעשה כלל אלא קנאה בקנין אגב, ודוחק גדול הוא לומר דכיון דעשה מעשה בשדה ועל ידי מעשה זה קנה גם את הפרה בקנין אגב הו"ל כאילו עשה מעשה גזילה בפרה, דאף דנתחדשה הלכה בגדרי קנין דקנין בשדה מהני אף לפרה מדין אגב מהי"ת לומר כן לגבי מעשה גזילה והלא לא עשה מעשה גזילה בפרה ואם הלכתא הוא דאינו נעשה גזלן אלא במעשה איך יעשה גזלן על הפרה.

ואף אם נדחוק דכיון שקונה את הפרה אגב השדה הוי מעשה הגניבה בשדה כמעשה בגוף הפרה. יש להעיר בדברי הקצות לשיטתו דבסי' רע"ה סק"א ביאר שיטת רש"י דקנה באגב ולא בחצר משום דחצר גזולה אינו קונה דגזלן אפילו לקנין גזילה כיון דאין לו בחצר זכות ואם בעינן מעשה גניבה ע"כ צ"ל דמיירי בקנה באגב קנה בחצר אין כאן מעשה גניבה בפרה, ודו"ק. ועוד דהקצות כתב שם עוד להוכיח דהיכא דליכא דעת אחרת מקנה צריך ציבורין מדאמרו שם דבהמת חבירו היתה רבוצה בחצירו הרי דצריך ציבורין, ולשיטתו דצריך מעשה גניבה אין מזה ראיה דאפשר דצריך שתהא הבהמה רבוצה בחצירו דאם אין בהמת הגזילה בחצר זה כלל בודאי אין מסתבר שיהא מעשה הקנין בחצר נחשב כמעשה גזילה בבהמה וז"פ ודו"ק בזה.

ועוד יש להעיר בדברי הקצות דבסי' ל"ד ס"ק ג' הוכיח שיטתו דגונב מה"ג לא הוי גנב כלל מדברי רבה דאיתבר ממילא משלם זוז והלא קנאו מחדש ע"י חצירו כשנתייקר ועומד על ד' ונעשה עליו גנב ולמה לא ישלם ד', אלא ע"כ דאין דין גניבה אלא במוציא מרשות הבעלים עי"ש. (והארכנו בזה במק"א). ולפי"ד דצריך מעשה גניבה איך יעשה גנבס מחדש ולא מעשה גניבה מחודש ודבריו נראין כסותרים אלו את אלו.

ועוד יש להעיר מדברי התוס' בב"מ כ"ו ע"ב ד"ה אינו עובר שהקשו מאי שנא הכובש שכר שכיר דהוי גזלן מהנוטל אבידה ע"מ להחזירה ונמלך עליה לגוזלה דאינו עובר אלא בהשב תשיבם, הרי דסברי דאף ללא מעשה נעשה גזלן, אך באמת נראה לכאורה דאף אם אינו נעשה גזלן להתחייב באונסין אלא במעשה מ"מ עובר בלאו אף ללא מעשה, אך באמת נבוך אני בזה כיון שאין יסוד דברי הקצות מבוררים בסברא ולא גלה לנו הקצות מה גדר מעשה זה ולכאורה יש לטעון דאם אינו נעשה גזלן ה"ה דאינו עובר בל"ת וכמוש"כ הקצות בסי' ל"ד סק"ג דגונב מה"ג אינו עובר בל"ת כיון שאינו נעשה גזלן בזה, אך לפי מה שכתבתי בכמ"ק דכל המפסיד ממון חבירו עובר בל"ת ואף במזיק ובכובש ש"ש דאינם נעשין גזלנים על חפץ מסויים כלל בודאי מסתבר דהגזלן שלא ע"י מעשה עובר כע"פ בלאו, וצ"ע בזה.

ה

ובשו"ת דבר אברהם ח"א סי' כ"ג אות כ"א דן כנגד הקצות מדברי הרשב"א בכתובות ל"ד ע"ב, וכ"ה באומר"מ שם כך באמת יש לעיין טובא בדברי הראשונים שם ואבאר את מה שיש לעיין בד"ז.

הנה במה דאיתא שם דאם גנב וטבח בשבת פטור מכפל ודו"ה משום דקלבד"מ דנו הראשונים דהלא נתחייב בגניבה קודם שחילל את השבת בטביחה, וכתבו הריטב"א והרא"ה (בשיט"מ) דמיירי שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצירו וטבחה ע"מ לגוזלה ונמצא דחיוב גניבה ושבת באין כאחד וקלב"מ, ולכאורה תמוה הלא בודאי הקדים מחשבה למעשה כטבען של בנ"א דסוף מעשה במחשבה תחלה וא"כ מעשה שהחליט בלבו לגנוב בהמה זו ולטבחה לעצמו נעשה עליו גזלן כיון שהיא בחצירו וכבר נתחייב בגניבה לפי שבא לידי איסור שבת, ולכאורה יש בזה ראי' לדברי הקצות דבעינן מעשה גזילה ובמחשבה בלבד אינו נעשה גנב ורק במעשה הטביחה שהוא כמעשה גניבה כיון שיש בה הפסד ממון הבעלים נעשה גנב.

אך בשיט"מ שם כתב בשם הרשב"א סגנון אחר, דמיירי בבהמת חבירו רבוצה בחצירו ונתכוין לגונבה ולזכות בה בטביחה דאי נתכוין לזכות בה לפני כן כבר נעשה עליו גזלן וקדם איסור גניבה לאיסור שבת, ומדבריו מבואר דלא כשיטת הקצות דהרי כתב להדיא דמשעה שתכוין לזכות בבהמת חבירו הרבוצה בחצירו כבר נעשה עליו גזלן אף שלא עשה בה מעשה כלל.

אמנם דברי הרשב"א הם לכאורה משוללי הבנה דהלא משעה שהחליט לשוחטו בגניבה כבר נעשה גנב, ומלשונו נראה דהגנב נתכוין בפירוש שלא יעשה עליו גנב ולא יזכה בו עד שעת הטביחה, אך זה תמוה וכי גנב יכול להתמות ולהתכוון שלא יעשה גנב עד לאחר זמן וכי גנב צריך כונת קנין והלא פשוט דאי"צ כונה לזכות אלא כונת גזילה וא"כ משעה שהחליט בדעתו לגונבו ולטובחו נעשה עליו גנב בע"כ ומה זה שכתב הרשב"א שנתכוין לגונבו ולזכות בו בטביחה.

(והנה ראיתי טועים בכונת הקצות בסי' רצ"א סק"ד שכתב דהגוזל משל חבירו ולא ידע שיש בו זהב וכדומה פטור מאונסין דכיון דאין הגזלן חייב אלא במשיכה הראויה לקנין וכה"ג לא קנה במקח וממכר ה"ה דאינו קונה להתחייב. והנתיבות שם חלק עליו וחילק בין קנין גזילה לקנין גמור דלוקח. והבינו רבים דלדעת הקצות צריך גם בגזלן קנין גמור וכונת קנין. אך באמת פשוט אף לדעת הקצות דלא בעינן בגזלן כונת גזילה ולא כונת קנין אלא דס"ל דכמו דלא מהני משיכה זו לקנין כיון שאינו יודע מה בידו ה"ה דאינו נעשה גזלן בכך דאין זה משיכה הראויה לקנין והרי זה כאילו לא משך את הזהב כלל כיון שאינו יודע שיש בידו זהב, וז"פ).

ו

ע"כ נראה בזה, דאף דלא בעינן בהכרח מעשה גזילה מהלכתא, מ"מ אינו נעשה גזלן אלא בהחלטת הגזילה בידו ובמחשבה בעלמא אינו נעשה גזלן וגם בדברים אינו נעשה גזלן ובעינן שתוחלט הגזילה בידו החלטה אלימתא כגון ע"י מעשה (וכדמצינו בכמ"ק שאין דרגת הדיבור כמעשה) ובדין כופר בפקדון נתחדש דגם ע"י כפירה בבי"ד נעשה גזלן דזה הוי גזילה מוחלטת אבל כשנכנסה בהמת חבירו לחצירו ונתכוין לגוזלה אינו נעשה גזלן בכך ואפשר דאפילו כשאמר שהוא מתכוין לגזול עדיין אינו נעשה גזלן אם לא שתבעו הבעלים את שלהם והוא כפר. וכן אם הוא מעכב את ממון חבירו תחת ידו באלמות ובחוזק נעשה בכך גזלן כמבואר ברמב"ם בפ"א בגזילה ה"ד דהמעכב ממון חבירו בידו בתוף ואלמות הוי עושק ועיין בב"מ ס"א ע"א דעשק וגזל כחד הם אלא לעבור עליו בשתים נאמרו, אבל בדיבור ומחשבה אינו נעשה גזלן אם לא שתבעוהו הבעלים וכפר כנ"ל, ויסוד הדבר דאין מחשבת האדם גדר מוחלט ולפעמים רצונותיו משתנים משעה לשעה, ועוד דגזלן אחד מכ"ד אבות נזיקין הוא ובמשיכה לבד אינו מזיק לחבירו ואינו נעשה גזלן אלא בענין מוחלט יותר ממחשבה ודיבור כמבואר.

וכיון דלא בעינן מעשה בעצם לעשותו גזלן אלא כדי שיהא בזה גדר מסויים של שם גזל בענין מוחלט ניחא טפי דע"י שהוא עושה מעשה בשדה וע"י קונה את הפרה הרבוצה בו נעשה גזלן גם על הפרה דגזילה זו גמורה ומוחלטת היא ודו"ק.

ואפשר שזה גם ביאור דברי הראשונים בכתובות ל"ד, דכשהחליט לטבוח לעצמו עדיין אינו נעשה גזלן עד שיטבח בפועל דאפשר שימלך בדעתו ולא יטבח בסוף, והרשב"א מוסיף בזה דאם היה מתכוין לגוזלה לפני הטביחה היה נעשה גזלן מיד דס"ל להרשב"א דבאמת נעשה גזלן ע"י מחשבה בלבד אם גמר בדעתו בכונה גמורה לגזול ממון חבירו שברשותו ולעכבו לעצמו, (ולא כמ"ש הקצות דאינו נעשה גזלן במחשבה כלל), אבל כשהחליט לטבוח לעצמו אינו נעשה גזלן עד שיעשה כן בפועל וגרע מהחלטה לעכב הממון לעצמו כיון שכל ענין הגזילה שהחליט עליו הוא הטביחה לעצמו אינו נעשה גזלן עד שיטבח וזה כונת הרשב"א שהתכוין לגונבה ולזכות בה בטביחה. (ודוגמא רחוקה מאוד לסברא זו מה שכתב הטו"א בחגיגה דאף בתרומה שחל במחשבה אם חשב להפריש אינו חל עד שיפריש בפועל והארכתי בזה במנחת אשר פסחים סי' ס"ו, ואף שנידון זה רחוק מאוד יש בו כדי לסבר את האוזן, ודו"ק).

ובאמת אפשר דאף הקצות לא התכוין לחדש דיש גדר מעשה גזילה מה"ת דהרי לא מצינו מקור ושורש להלכתא דא, אלא עיקר דבריו להוכיח דאינו נעשה גזלן וגנב במחשבה בלבד ובעינן מעשה או אופן אחר של החלטת ענין הגזילה כמבואר, ולפיכך כתבו הראשונים בגניבה שע"י חבירו דמיירי בעשה מעשה, ולפי"ז אפשר דלק"מ על הקצות מהא דפרת חבירו רבוצה בחצירו דמעשה הקנין שהוא עושה בחצירו הוי החלטת גזילה גם לגבי הפרה רבוצה בו ואפשר דה"ה דאי"צ מעשה גניבה מחודש בגניבה שברשותו כיון שכבר החליטן בידו בגזילה ואין סתירה בין דברי הקצות בסי' ל"ד לדבריו בסי' שמ"ח, ודו"ק בכ"ז.

ז

ועוד יש לדון ביסוד זה, דלכאורה נחלקו בו המגיד משנה והכס"מ דהנה כתב הרמב"ם בפ"ד מגניבה ה"י דהגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס הוי גנב והראב"ד כתב ד"אין זה כלום" ובמ"מ ביאר כונת הראב"ד דממה דבעי שבועה בטט"ג מוכח דשומר אינו נעשה גנב ולאחר שנדחק המגיד לישב דעת הרמב"ם כתב דלא מצא לו שום טענה, אך הכס"מ כתב לישב דעת הרמב"ם דשאני טט"ג שהפקדון מונח במקומו מהנוטל טלה מן העדר שנטל אחת מתוך כל השאר בדרך גניבה עי"ש, וע"כ לא ס"ל להמגיד משנה דבעינן מעשה בגניבה דא"כ לק"מ קושי' הראב"ד דבטט"ג ליכא מעשה כלל ולפיכך אינו גנב אלא מגזה"כ משא"כ בגונב סלע מן הכיס וטלה מן העדר אלא ע"כ לא ס"ל להמ"מ שיטת הקצות הנ"ל, ואף שיש לדחוק דשאני שומר דלא שייך בו מעשה גניבה כיון שידו כיד הבעלים ורשותו כרשותם, יותר נראה לענ"ד דנטילת סלע מתוך הכיס ע"מ להחביאו ולהבריחו מן הבעלים הוי מעשה גניבה אף בשומר והמ"מ ע"כ לא ס"ל כלל דבעינן מעשה גניבה.

(ובסברת הראב"ד בגוף הדין דלא נעשה גנב נראה דס"ל דכיון דהוא מחויב שמירה ותשלומי החפץ מדין שומר אינו נעשה גזלן וגנב דגם דינו כשומר מחייבתו כלפי הבעלים בממון זה שתח"י וכל חיוביו בממון זה מדין שומר הן, ושומר אינו נעשה גזלן ודו"ק בזה).

ובדעת הכס"מ נראה לכאורה כסברת הקצות דשאני טט"ג דלא עשה מעשה גניבה מהגונב טלה מן העדר שעשה מעשה גניבה, אך אפשר דלא ס"ל דבעינן מעשה ודרך גניבה אלא בשומר דכיון דרשותו כרשות הבעלים אם לא עשה מעשה דרך גניבה אין במעשיו שום גדר וענין גניבה ואין זה דומה למי שנכנסה בהמת חבירו לתוך חצירו שלא ברשות ושלא מדעת הבעלים ודו"ק בכ"ז.

והנה אף שהארכתי בכל ענין זה ובפרטיו לבי חוכך בכל ראית הקצות מלשון רש"י (כשהוא גם כעין דברי התוס' והמאירי כמבואר) דאפשר דלא נקטו הראשונים באופן שעשה מעשה אלא כדי שיתברר בפני הבי"ד שנתכוין לגזול דאם לא עשה מעשה גזילה איך נתחייבנו בדין ובמה יעידו עדים, ואין מזה ראיה דבעינן מעשה בעצם דין גנב וגזלן, וצ"ע.

 

לזכר הגר"י הוטנר זצ"ל

הרב שטיינברגר - מקור ראשון

"ראש הישיבה" האמריקני הראשון. הרב הוטנר

הרב יצחק הוטנר היה הרבגוני, הססגוני, המורכב והמרתק ביותר בין ענקי התורה של הדור האחרון. מדובר באיש אשכולות. רק מפני שחי רוב ימיו בארה"ב, ואף בארץ ישראל גזר על עצמו ריחוק מסוים, לא התפרסם דיו; אך השפעתו על ה"מבינים" – אניני הטעם שבאנשי החינוך התורני שהיו מתלמידיו או מבאי ביתו – הייתה אדירה. בספריו, "פחד יצחק" על המועדים, הוא יסד למעשה תחום ומקצוע תורני חדש – "הלכות דעות וחובת הלבבות", כפי שכינה אותן המחבר. מדובר בשילוב ייחודי של למדנות ישיבתית עם הגות חסידית, שזור ברעיונות מהקבלה וההיסטוריוסופיה. הספרים הם קלאסיקה, לחם חוקם של בעלי מוחין. אף הם, כמחברם בחייו, שייכים בעיקר למעריכי איכויות ולא להמון.

הרב הוטנר המשיל את עצמו לאדם הראשון שלפי המדרש עפרו נצבר מארבע כנפות תבל. במקרה שלו מגוון זה התבטא בכמה מובנים: בפיצול ובמקורות השפעה גיאוגרפיים; ברוחב אופקים, כישרונות וידיעות – לרבות השכלה כללית; באישיות רבת הפנים והממגנטת (מבקריו יאמרו גם מסובכת ומלאת סתירות); ובעיקר כמחנך כריזמטי מאין כמוהו שהטביע חותם בל יימחה על תלמידים ומעריצים מכל קצות הקשת.

מנהיג בכל תחנה

הולדתו לפני כמאה שנה בוורשה לאב סוחר אמיד ולמדן ליטאי, ולאם ממשפחת חסידי גור; חינוכו בישיבת סלובודקה כבן טיפוחיו של ה"סבא". הוא עלה עם הישיבה לחברון בתרפ"ב ועבר עִמה לירושלים אחר פרעות תרפ"ט, שם התקרב מאוד לרב קוק (כלת הרב, אשת הרב צבי יהודה, הייתה דודניתו) – אך בד בבד התקשר עם שאר גדולי ירושלים וליטא. הוא למד קבלה ספרדית אצל החכם אלפאנדרי וקבלת הגר"א אצל בעל ה"לשם"; עבר לברלין ורכש השכלה (בבית המדרש לרבנים מיסודו של הרב הילדסהיימר, ויש אומרים אף באוניברסיטת הומבולדט); חזר לארץ וכשנישא גלה לארה"ב. שם ייסד את בית מדרש "גור אריה", וכשזה התאחד עם ישיבת "רבנו חיים ברלין" התמנה לראשה. עם שחרורו משבי המחבלים בירדן, לאחר חטיפת ארבעת המטוסים באלול תש"ל, הוא הקים ישיבה ובהמשך 'כולל' גבוה בירושלים, ועשה מחצית מזמנו כאן עד פטירתו בתש"מ.

לא רק כתלמיד, אלא גם כמתבונן מהצד קשה שלא להיסחף לסופרלטיבים על אודותיו, למרות שכאיש תקיף ודעתן לא היה חף מחסרונות. מדובר בעילוי אמיתי של פעם ששילב עולמות רבים באישיותו. כבר בנעוריו שלט בש"ס בעיון. יחד עם זאת הוא השתלם בקבלה, בתנ"ך, במחשבה, בחסידות ובמוסר. הוא שפתח את כתבי המהר"ל מפראג לעולם הישיבות הליטאי. הרב היה דובר שש שפות ומצוי במכמני התרבות הכללית – הן הקלאסית והן של התקופה. כמו כן היה בקי במדעי היהדות ובהיסטוריה, התמצא בהוויות העולם והרבה בנסיעות (הוריו האמידים סייעו לו וטיפחוהו מבחינה כלכלית ורגשית. ספרו הראשון, "תורת הנזיר" על הרמב"ם, שהוציא בגיל 25, מומן על ידם. הספר זכה להסכמת שלושה מגדולי התקופה: הרב קוק, ה"אחיעזר" מווילנא וה"דבר אברהם" מקובנא). לחלוחית הנשמה החסידית המשיכה לפעמו ולצקת להט לעולמו הרגשי. שילובים אלו הביאוהו לימים לא רק למעמד של ראש ישיבה מוביל אלא גם הפכו אותו לסמכות על בתחומי המחשבה, ההשקפה ההיסטוריוסופית והפנימיות של עולם הישיבות הליטאי ומעבר לו.

כאיש "רנסנס", התברך בחריפות מוחין ובכושר ביטוי בקודש ובחולין; בחוש הומור מבריק; ביכולות שיחה ונאום מתובלות בניחוחות דשנים של פולקלור, אמרות כנף ואנקדוטות; בכתיבה רהוטה, לרבות פרוזה ושירה בשפה עשירה (בעברית מעין "עגנונית"); בחוש מוזיקלי (הלחין ניגונים יפהפיים) ובסקרנות אינטלקטואלית בלתי נדלית. היה אדם תוסס מאוד בעל אישיות דומיננטית (מבקריו, רובם כאלו שלא יכלו לרדת לסוף דעתו, יאמרו: שתלטנית), שופעת יצירתיות ושמחת חיים אדירה (ה"סבא" מסלובודקה אמר עליו עוד בבחרותו: יצחק וורשווער היה מרקיד גם את העצב בכבודו ובעצמו…). הוא הפך למנהיג טבעי בכל תחנות חייו. הוא אהב את החיים ודאג כאב לתלמידיו – אהבם והשתעשע עמם. היה איש רעים, נון קונפורמיסט מקורי בכל תחום, לרבות סגנון אישי בהתנהלות יומיומית. עם זאת לא קם פרקליט רהוט ומעמיק ממנו לתפארת העבר, ודובר להסברת הרלוונטיות של ערכי המסורת וחיי תורה ויראה בעידן המודרני.

ד"ר הלל גולדברג, ממתעדי התקופה ביהדות ארה"ב, מגדירו כ"ראש הישיבה האמריקני" הראשון. באישיותו המרתקת ובשליטתו באנגלית ובהווי (וכנראה גם בזכות מצבו הכלכלי האיתן) הצליח לעניין את ה"בויס" האמריקנים של שנות הארבעים בהוויות אביי ורבא. אלו יכלו להזדהות איתו הרבה יותר מאשר עם רבנים פליטים קשי יום, דוברי יידיש. רוב תלמידיו הגדולים הגיעו מבתים רחוקים מתורה.

גם התלמידים שהעמיד ייצגו קשת רחבה במיוחד, החל מראשי ישיבות קלאסיות כרב יעקב ויינברג בבולטימור; "גדולים" בני ברקים כרב אליהו ויינטרויב, מחוג ה"חזון איש"; דמות בוהמיינית כר' שלמה קרליבך; מחזירים בתשובה כרב נוח ויינברג מ"אש התורה"; זקן משגיחי המוסר, הרב וולבה; ראש ישיבה אינטלקטואל כרב אהרן ליכטנשטיין; מייסד האולפנות הרב בהר"ן – ועד אנשי אקדמיה כפרופ' דוד הרטמן ופרופ' דוד הלבני. אפילו פרופ' ריצ'רד רובנסטיין, הרקונסטרוקציונר ששנה ופירש, המשיך לראות ברב הוטנר את מורו ורבו.

גם חוג הסובבים אותו מעיד על פסיפס מעניין ועל אחדותיות (שכנראה ספג עוד אצל הרב קוק). הוא קשור היה לקרובו הרצי"ה קוק, לרמ"צ נריה, ראש ישיבות בני עקיבא, ולראשי ישיבות ההסדר הרח"י גולדויכט והרב ישעיה הדרי.

ר' חיים של עולם האגדה

בפרשנותו למהר"ל, לר' צדוק ועוד הוא השפיע על הפילוסופים היהודים הדתיים הגדולים בצרפת. אחר מלחמת ששת הימים הוא התקרב לאדמו"ר מסאטמר (ונפרד במקביל מהחברותא עם האדמו"ר מלובביטש, כנראה בגלל זיהוי הנטיות המשיחיות), והחל לכהן כחבר מועצת גדולי התורה של אגודת ישראל.

הוא נקט עמדה והיה מעורב בשלל סוגיות בהלכה, בהשקפה ובחיים הציבוריים שעולות על סדר יום היהדות בכל אתר. לעת זקנה הפך למעין ראש ישיבה – אדמו"ר (כולל לבוש ו"טישים" במועדים).

למרות האישיות האקסטרוברטית לכאורה, הרב הוטנר גזר על עצמו הסתגרות יחסית ב"מגדל השן" התורני. מעולם לא דיבר בציבור. הרוצה לשומעו – שיתכבד, במחילה, לבוא אל שיעוריו ("מאמרים") הנמסרים לפני המועדים בבית מדרשו. פגישה ביחידות אינה מתאפשרת בקלות אלא ליחידי סגולה ולמקורבים. השפעתו אינה המונית. היא עוברת דרך צינורות סמויים, באמצעות תלמידים שנהיים למחנכים, בחינת 'טופח על מנת להטפיח'. אלו שאותגרו על ידו וחוו את הגירויים התורניים האינטלקטואליים העוצמתיים כגדיים היו אחר כך לתיישים שהמשיכו הן את שיטתו והן את סגנונו.

על ספריו "פחד יצחק" אמר שמה שר' חיים סולובייצ'יק מבריסק תרם ללמדנות האנליטית הקונספטואלית בגמרא הוא זכה לעשות לאגדה ול"הלכות דעות וחובות הלבבות". ה"מאמרים" (הפרקים) בספריו הם דוגמת "שיעור כללי" בריסקאי, אלא שהסוגיה כאמור היא של עולמות רוחניים טמירים מעבר לדם שפיר ושליה. אגב, במקביל ללימודי האגדה והמחשבה לא הזניח את הלמדנות ההלכתית והמשיך למסור שיעורים ו"לדבר בלימוד" עם המוכשרים שבין תלמידיו.

שיטתו מסתכמת בתפיסה שהעולם וההשכלה אינם אלא סעיף בקוסמוס התורני הכולל ומקיף את הכול. הוא ראה את התורה עליונה על הכול והיה חף מכל רגשי נחיתות לעומת האקדמיה וההשכלה. התלמיד חכם הוא מלך, ועם ישראל, המסייעים לו והדבקים בו הם הפמליה. אין לך הנאה ומיצוי החיים כמו הפנמת תובנה זו ויישומה ביום יום. הוא שלל את הסגפנות, ודבק בתפיסה החז"לית שאין לך דבר שנברא לבטלה שלא ניתן לניצול לקדושה ולהתגדלות האדם.

רבים ראו בו "מלך" – תמצית גדלות האדם הסלובודקאית. היו לו כאמור גם מבקרים, שלא התחברו לגינונים ולהנהגות ה"מלכותיות" שלו. הרב הוטנר לא כל כך הסתדר עם אנשים בינוניים ואפורים. המילייה שלו הורכב בעיקר משני סוגים: מאלו שהעריצוהו ללא עוררין והלכו אחריו בעיניים עצומות או מעילויים שיכלו להבין ולהעריך את ייחודיותו.

מעמדו של רב

מושגים רבים בסוגיית המלכות, שיאים למי שאמרם, מודגמים ב"מאמר" האחרון שהשמיע סמוך לפטירתו, בנושא חנוכה. מאמר זה טרם ראה אור, ולהלן הרעיון המרכזי שבו.

הרמב"ם, בתחילת הלכות חנוכה, רואה את נס חנוכה גם בעובדה שחזרה המלכות לישראל עד החורבן. ותמוה, הלא המלכות נלקחה מהחשמונאים על ידי הורדוס. האם גם מלכות העבד האדומי היא סימן ברכה? והלא במהלכה הוא רצח את אדוניו ואת חכמי ישראל (בבא בתרא ג ע"ב)?

תירץ הרב הוטנר על פי ספר "עשרה מאמרות" (של הרמ"ע מפאנו, מובא ב"מגן אברהם" אורח חיים, סוף סימן נו) שמזמנו של הלל הנשיא, מצאצאי דוד, נקבע הכלל "מאן מלכי רבנן". כהונת הלל מתחילה ממש עם עליית הורדוס, ועליו דרשו "'לא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו', אלו הלל ובניו הנשיאים". כהונת הנשיא עוברת מכאן ואילך בירושה כמלכות ומסמנת ממדים חדשים גם בהלכות רבנות לעתיד.

נמצא שבזכות החשמונאים גם "מלכות התורה" קרמה עור וגידים. זהו אכן חלק מנס חנוכה. אנו עדים כאן לתפיסה העוברת כחוט השני ב"פחד יצחק" על חנוכה (כבר במאמר א), ולפיה המלחמה עם יוון הייתה בעיקרה תרבותית-תיאולוגית וכי רק "מלכות" שלנו יכולה למלכות מארבע מלכויות. תשתית הרוח של החשמונאים היא בהעצמת התורה שבעל פה כ"נשק הסודי" נגד התעצמות החכמה היוונית.

במאבק עם יוון רואה הרב הוטנר את המאבק נגד ההשכלה החילונית. כיוון בשעתו אף ההשכלה היא בחינת "צלם בהיכל" (לכן יש "מתיוונים" ולא "מתבבלים" ו"מתאדמים". ההתמודדות עם "גיס חמישי" תרבותי היא הקשה במלחמות). מכאן נובע המסר למעמדה של תורה כמלכות ושל חכמיה כמלכים. הרב הוטנר כמשכיל בעצמו הבין שרק "מלכות התורה" בזקיפות קומה ובגאוות יחידה עמוקה יכולה לכלול תרבויות זרות בלי להיבלע על ידן.

הצמדת התורה למלמדיה מבוססת על דברי הרמב"ם שקרא לדיני לימוד תורה "הלכות תלמוד תורה וכבוד מלמדיה". שאל הרב הוטנר: הלא כבוד הרב, כמו כיבוד אב ואם, שייך להלכות ממרים, שם מדובר על סמכות ומרות הורים ובית דין? אלא שכאן רואים שלא ייתכן תלמוד תורה בלי הכבוד וההתבטלות למלמד. הקשר האישי הוא הערך המוסף ההכרחי ליחסי רב ותלמיד.

העיסוק ברמב"ם הנ"ל רומז, מסתמא במודע, גם לתפיסה השוללת את ערכה של מדינה "ישראלית" המתנכלת לערכי היהדות – נושא השקפתי שהעסיק הרבה את הרב. למרות החיבה היתרה שרחש לישיבות הארצישראליות וההערצה לרב קוק, הרב הוטנר ראה את התורה כעליונה על הכול וככוללת הכול. לכן ה"מלכות" באופן טיפוסי מתנקזת אל התורה ומלמדיה יותר מאשר האופציה לראות את הורדוס כמייצג ממלכתיות כלשהי.

אין הדברים אלא טיפה בים. יהיו הדברים נר לזכר ענק הרוח התורני הזה שהיה מהבודדים שהתמודדו באופן חזיתי ובהצלחה עם המודרנה. חסרות לנו כיום דמויות כיוצא בו.