ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא - שיש שחור דומה לכחול ואח"כ בא אדם אחר וקידשה לאותה אשה בשווה פרוטה. ומספקא לן אם היה בקידושי הראשון שווה פרוטה וחלו קידושין וממילא לא חלו קידושי השני או שמא לא היה בה שווה פרוטה וחלו קידושי השני. ובא הדבר לפני רב חסדא והיה יושב ומעיין באותה אבנא דכוחלא אי אית בה שווה פרוטה או לאו. אמרה לו אימיה והא ההוא יומא דקדשה הוה ביה שוה פרוטה, היינו אע"פ שעכשיו אין בה שוה פרוטה מ"מ באותו היום שקידשה היתה שווה פרוטה אלא שעכשיו הוזלה. והשיב לה רב חסדא לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא - אינך נאמנת להעיד שקידושי הראשון קידושין ולאוסרה על השני.
ומקשה הש"ש שאם נאמר כשיטת התוס' [קידושין עט.] דחזקה דהשתא לעולם לא מהני אפילו היכא דליכא חזקה קמייתא המתנגדת לה, אם כן לשם מה היה רב חסדא משער בההיא אבנא דכוחלא, אם יש בה שווה פרוטה או לא, והלא אע"ג דלית בה עכשיו שווה פרוטה אכתי מידי ספק לא נפקא דשמא בשעת הקידושין היה בה שווה פרוטה ומקודשת לראשון. ומה שנמצאת עכשיו פחות משוה פרוטה לאו כלום הוא דהא לשיטת התוס' לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל. ואין לדחות דהא דבדיק לה רב חסדא היינו משום חזקת פנויה דהיינו שאם לא היה בה שווה פרוטה עכשיו א"כ יש לנו לאוקמה בחזקת פנויה
ואין לומר שלא היה בה שוה פרוטה בשעת הקידושין, דאי משום חזקת פנויה א"כ גם אם השתא אית בה שווה פרוטה יש לנו לאוקמא בחזקת פנויה ולומר דבשעת הקידושין לא היה בה שווה פרוטה כיון דחזקה דהשתא שנמצאת שווה פרוטה לא מהני כלל לשיטת התוס' וצ"ע.
והקשה הגר"ח שמואלביץ זצ"ל [שערי חיים עמ"ס קידושין סי' לב] שגם להשיטות דס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא למה היא ודאי מקודשת ולא אזלינן בתר חזקת פנויה דעדיפא מחזקה דהשתא ונימא דהשתא הוא דשוה פרוטה אבל מעיקרא לא הוה שוה פרוטה. עי' עצמות יוסף והמקנה ע"ט א' ובבי"ש סי' ל"ז סק"ג דחזקת פנויה אלימא לאפקועי חזקה דהשתא.
ותירץ בהקדם הא דאי' במסכת קידושין פרק עשרה יוחסין דפליגי רב ושמואל לענין אב שקידש את בתו ביום שמלאו לה ימי נעוריה והרי היא היום בת י"ב שנה וששה חדשים ואח"כ באותו היום הלכה היא וקדשה עצמה לאדם אחר ולאחר מכן בדקנוה בסימניה ונמצאת בוגרת לפנינו. ומספקא לן שמא בשעה שקידשה אביה עדיין היתה נערה וחלו קידושי האב או שמא כבר היתה בוגרת בשעה שקידשה אביה ולא חלו שאין האב יכול לקדש בתו בוגרת אלא קידושי עצמה שנתקדשה אח"כ לאחר. רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו - כלומר בתר חזקה דהשתא ואמרינן כשם נמצאת בוגרת לפנינו כן היתה בשעת קידושי האב ולא חלו קידושיו ושמואל אמר קידושי שניהם מספק.
ובתוס' רי"ד שם הביא קושיית המפרשים הך פלוגתא דרב ושמואל הוי ממש כפלוגתא דר' מאיר וחכמים במתני' דטהרות גבי נגע באחד בלילה ואינו יודע אם היה חי או מת בשעה שנגע בו ולמחרת השכים ומצאו מת. דחכמים מטמאים משום דכל הטומאות כשעת מציאתן ואמרינן כי היכי דמצאנוהו עכשיו מת כן היה מת כבר מאתמול בשעה שנגע בו. ור' מאיר מטהר משום דמוקמינן ליה בחזקה דמעיקרא שהיה חי ואמרינן דעדיין היה חי בשעה שנגע בו. ולכאורה זהו ממש כפלוגתא דרב ושמואל הנ"ל אי אזלינן בתר חזקה דשעת מציאתן או לאו דרב ס"ל כחכמים דאזלינן בתר שעת מציאתן, ושמואל ס"ל כר"מ דלא אזלינן בתר שעת מציאתן. [והכא אליבא שמואל ליכא למימר העמידנה בחזקה מעיקרא שהיתה נערה שכן מיירי ביום מלאת לה י"ב שנה וששה חדשים דאין לה חזקת נערות עוד שהרי היום היא עומדת להשתנות כך מבואר שם בסוגיא]. וא"כ קשה, אמאי לא פריך הגמרא שם לימא דרב ושמואל כתנאי. ועוד הקשה התוס' רי"ד שם מסוגיא דריש מסכת נדה דפליגי שמאי והלל באשה שמצאה דם בבדיקה דלהלל מטמאינן למפרע טהרות שנגעה בהן אתמול דמוקמינן לה כשעת מציאתה ואמרינן דהדם שנמצא עכשיו כבר היה בה מאתמול ולשמאי לא אזלינן בתר שעת מציאתן אלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא שהיתה טהורה ומטהרינן לה למפרע, וקשה דאמאי לא פריך הגמרא לשמאי ממתניתין דנגע באחד בלילה דחכמים מטמאין משום דכל הטומאות כשעת מציאתן כי היכי דפריך התם בין לשמאי בין להלל מברייתא דמקוה שנמדד ונמצא חסר ומברייתא דחבית של תרומה.
וכתב ליישב דלא דמו אהדדי, דהתם [בנגע במת] איתיליד ספיקא בטומאה גופא דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הוי טומאה או לא והלכך אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן בין להחמיר בין להקל [שהרי גבי מחט שנמצאת חלודה או שבורה ושרץ שנמצא שרוף ע"ג זיתים וכו' אמרי' נמי כל הטומאות כשעת מציאתן להקל] אבל הכא גבי נדה הדם המטמא ברור הוא כי הוא טמא ואין בו ספק אלא שלא ידענו מתי נטמאת האשה ממנו וכן סימני הבגרות ברורין ומצויין הם אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה הלכך אין לדמות זל"ז. וזה של נדה דומה לספק מגע שהטומאה ברורה היא ואותו שנגע במת הרי ודאי נגע וספק טומאה ואין להקשות מזה על זה עכ"ד התורי"ד [ויבואר לקמן] וכעי"ז כ' הרשב"א נדה ב' ב' ד"ה והא.
ובש"ש ש"ג פ"ו למד מדבריו דדינא דכל הטומאות כשעת מציאתן הוא כלל מחודש מה"ת והוא נוהג בכה"ת בין לחומרא ובין לקולא ולאו מדינא דחזקה דהשתא הוא, שהרי הוא מהני לטהר אפילו ברה"י ומטמא אפילו ברה"ר ומהניא אפילו כנגד חזקה דמעיקרא ויעוי"ש בש"ש.
ונראה לבאר גדר הדבר דהנה הק' ההפלאה והבית יעקב בכתובות ט' א' בהא דאמרי' דהאומר פ"פ מצאתי באשת ישראל מותרת משום ס"ס דספק תתתיו ספק לאו תתתיו ואת"ל תתתיו ספק באונס ספק ברצון, דאמאי לא נימא כאן נמצא כאן היה וכדקאמר רבא שם ע"ה ב' לענין מומין דכל שנמצא ספק ברשותו עליו הראיה. וכתבו שם תוס' דלשיטה זו הא דתנן י"ב ב' היא אומרת משארסתני נאנסתי דקאמר ר"ג דנאמנת איירי בענין שיכול להיות שנאנסה תתת בעלה משנשאת עיי"ש והיינו דלא מחזקינן ריעותא מרשות לרשות ואמרינן דברשות זו שנמצאה הריעותא אירעה הריעותא וה"ה הכא לענין איסור בעל נימא דברשות הבעל אישתכח ריעותא כאן נמצא כאן היה ותתתיו זינתה יעוי"ש בדבריהם.
והנראה ליישב דלא אמרינן הך כללא דכ"נ כ"ה אלא היכא דמציאות שינוי הגוף גורמת הדין וכגון במומין היותה בע"מ הוי מקח טעות ומפסדת כתובתה וכן גבי שמה שהיא בעולה גורם הדין שאין לה כתובה [וכן גבי הבהמה טריפה או מת החמור] דבזה אמרינן דכיון שלא מצאנו שינוי הגוף זה אלא ברשות זו אין לנו להסתפק רק זו הרשות ואין לנו להחזיק ריעותא לרשות אחרת דכאן נמצא כאן היה אבל לענין איסור לבעל לא שינוי הגוף בעולה הוא הגורם דנאסרת לבעלה אלא מעשה הביאה הוא האוסר [ומצי לאסור גם בלא שינוי הגוף וכגון בבעולה מכבר או בביאה שלא כדרכה] ומה דנמצאת בעולה לא הוי ריעותא והוכחה דנבעלה, בזה ל"ש כללא דכ"נ כ"ה, דהנידון אינו המציאות דאשכחינן השתא אלא המעשה שאירע הנידון והשינוי אינו אלא סימן והוכחה גרידא ובכל כה"ג לא אמרינן דהריעותא ברשות זו נולד ושפיר איכא ספיקא שמא נבעלה לאו תחתיו.
ובהקדמה זו נבוא לבאר יסוד ד' התורי"ד ונראה לומר דגדר כשעת מציאתן הוא מעין גדר כללא דכ"נ כ"ה, דהנה כ"נ כ"ה אינו בגדר בירור או הכרעת הספק אלא דענינו דמציאת ריעותא ברשות זו אינה גורמת לנו ספק כלל על רשות אחרת ויש לנו לדון דכיון דברשות זו נמצאת הריעותא כאן נמצא כאן היה, וי"ל דכמ"כ כללא דכשעת מציאתן אינו בגדרי חזקה דמעיקרא או דהשתא שהוא ענין הכרעה או בירור הספק אלא שיסודו דאין לנו להסתפק כלל וכמו שאנו מוצאים עכשיו כן היה וכן יש לנו לדון. ומש"ה מהניא גם כנגד חזקה דמעיקרא וגם ברה"י כיון דלא נולד לנו ספק כלל שמא בתחילה היה המצב שונה מאשר הוא כעת.
ובזה נבוא לבאר דברי התורי"ד מש"כ דבהך סוגיא דלקמן דהרי היא בוגרת לפנינו דפליגי בה רב ושמואל אי אמרינן חזקה דהשתא וכן הא דריש נדה באשה שראתה דם לא שייכא בהו כללא דכשעת מציאתן ורק משום חזקה דהשתא אתינן עלייהו והיינו דכללא דכשעת מציאתן אמרינן בגוונא דנגע באחד בלילה וכמש"כ בתוס' רי"ד ודשם "איתיליד ספיקא בטומאה גופא דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הוי טומאה או לא והילכך אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן", והיינו דהלא הטומאה תלויה במציאות שזה מת ולא במעשה המיתה וע"ז אמרינן דכשם שאנו מוצאים עכשיו מת כן היתה מציאות זו בשעת המגע כיון דנמצא נמי במקום מציאתן כנ"ל. וכן גבי מחט שנמצאת חלודה או שבורה או מטלית שנמצאת מהוהה שאין הטהרה תלויה במעשה העלאת החלודה או השבירה או המהיהה אלא במציאותה וע"כ אמרינן שמציאות זו היתה ואין אנו מסתפקים במציאות אחרת כלל דכיון שאין מוצאים חפצא של בת קבלת טומאה או של מטמא אין לנו להסתפק בו כלל, וכן גבי שרץ שרוף דלא השריפה היא המטהרת אלא מה שהוא שרוף. ע"כ אמרינן דכשם שאינו השתא שרוף ואין כאן מטמא כן היה בתחילה. ואין אנו מסתפקים שמא היתה כאן טומאה.
משא"כ גבי סימני בגרות אין מציאות השינוי בגופה גורמת הבגרות אלא לידת הסימנים וע"כ אין הנידון אם היתה מציאות זו בשעת הקידושין או לא אלא שאנו רואים עתה את סימני הבגרות מתעורר לנו ספק מתי נולדו סימנים אלו. וכל כה"ג אינו ענין לכשעת מציאתן אלא לחזקה דהשתא דכל היכא דלא המציאות היא הנידון אלא הגורם למציאות הוא הנידון ל"ש למימר כללא דהכל כשעת מציאתן שכל ענינו שאין אנו מסתפקים במציאות אחרת שאנו רואים לפנינו. וזהו שכ' התורי"ד "וכן סימני הבגרות ברורין ומצויין הם אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה, היינו שאין הנידון מציאות הסימנים אלא התהוותם באשה.
וכן גבי נדה לא מציאות הדם מטמאת אלא ראיית הדם היא המטמאה ואין הנידון אי היתה מציאות זו קודם או לא דמציאת הדם מוכיח שהיה כאן ראיית דם ואנו מסתפקים מתי היתה וזה אין שייך לכללא דכשעת מציאתן. וזהו דכתב "אבל הכא גבי נדה הדם המטמא ברור הוא כי הוא טמא ואין ספק אלא שלא ידענו מתי נטמאת האשה ממנו" היינו מתי אירע המעשה.
ועתה נבוא לביאור סוגיא דידן בהקדם משה"ק האב"מ [סי' ל"א סקי"ג] ובקצוה"ח [סי' קט"ז סק"א וסי' רכ"ז סק"ז] על מש"כ הטור בשם הרמ"ה דדיינינן כדמשכחינן השתא שכך היה בשעת הקידושין מהא דפסק הרמ"א בחו"מ [סי' רכ"ז סעי' ט'] גבי אונאה שאם אמר המאנה שנשתנה השער ובשעת המקח לא היתה בו אונאה והמתאנה אומר שלא נשתנה ובשעת המקח היתה בו אונאה על המתאנה להביא ראיה דדרך שערים להשתנות. ומקורו במרדכי כתובות סו"פ המדיר בשם רבי אביגדור כהן עיי"ש. והרי דגבי שערים כיון דהם עשוים להשתנות לא אזלינן בתר השתא ואמאי גבי שו"פ בקידושין אזלינן בתר השתא ויעוי"ש בנתיה"מ.
ונראה דהך סברא דדרך שערים להשתנות ענינה דכיון דשיווי החפץ עשוי להשתנות מפעם לפעם ל"ש לדון בו חזקה דהשתא כלל ולא מצד גדר חזקה העשויה להשתנות אלא דכיון דכל עצמו של שיווי החפץ אינו דבר של קבע שכן השיווי עולה ויורד כל זימנא לכן שינוי השיווי לאו בגדר שינוי הוא כלל וממילא אין לדון מזמן זה על זמן אחר כל עיקר. ולפי"ז נראה דלא שייכא הך מילתא אלא בספק בשיווי הממון שאין כאן ספק בעצם מהות החפץ אלא כמה היה שווה ושינוי השער כיון שדרכו כל זימנא בהכי אינו מהווה שינוי במהות החפץ אבל בספיקא אי הוי שו"פ בעת הקידושין שהספק אינו בשווי החפץ גרידא אלא בעצם מהותו אם ממון הוא או לאו דהרי פחות משו"פ לאו ממון הוא כלל [יעוין סימן א' אות ג' בזה] דיינינן שפיר כדהשתא ולא איכפת לן מה דשערים עשוים להשתנות שהרי סו"ס יש כאן נידון של שינוי במהות החפץ ובזה שפיר יש לדון דין חזקה ולמיזל בתר חזקה דהשתא [והביא הגר"ח דוגמה שתופסים בפשטות שמהויות לא משתנות מדברי הש"ש בש"א פ"ב].
ולפי זה יש לבאר סוגיין עפ"י יסוד ד' התוס' רי"ד והיינו דלא מדין חזקה דהשתא אתינן עלה אלא מצד הכלל המחודש של "כשעת מציאתן" דכיון דהספק אי יש בו שו"פ הוא ספק בעצם מהותו של החפץ אי יש בו תורת ממון או לא שפיר יש לנו לדון כשעת מציאתן ולומר דאותו החפץ הנמצא לפנינו היה קודם לכן, שאם נמצא דשו"פ הוא אמרינן דממון זה היה קודם לכן ואם נמצא דאינו שו"פ אמרינן דכיון דאנו מוצאים השתא שאין כאן ממון אנו דנים דכן היה בתתילה ואין אנו מסתפקים כלל שמא היה כאן ממון וא"ש סוגיין גם אי לית לן כלל דינא דחזקה דהשתא [כמו שבאמת סוברים התוס' בקידושין עט.] וא"ש.
ולפ"ז א"ש ג"כ הא דלא אזלינן בתר חזקת פנויה שהרי מצד כללא דכשעת מציאתן הוא והך כללא מהניא גם נגד חזקה דמעיקרא וכאמור עכ"ד הגר"ח ועיי"ש עוד. וע"ע בקהלות יעקב נדה סי' סג.
ברשימות בשעתתא רצה ליישב קושייתו של הש"ש על התוס' [שאם נאמר כשיטת התוס' [קידושין עט.] דחזקה דהשתא לעולם לא מהני אפילו היכא דליכא חזקה קמייתא המתנגדת לה, אם כן לשם מה היה רב חסדא משער בההיא אבנא דכוחלא, אם יש בה שווה פרוטה או לא, והלא אע"ג דלית בה עכשיו שווה פרוטה אכתי מידי ספק לא נפקא דשמא בשעת הקידושין היה בה שווה פרוטה ומקודשת לראשון. ומה שנמצאת עכשיו פחות משוה פרוטה לאו כלום הוא דהא לשיטת התוס' לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל] דבהאי דאבנא דכוחלא מדובר שהיה ידוע שלא השתנה השער רק שלא היה ידוע כמה היה שוה אז, ולכן אין כאן הכרעה ע"פ החזקה דהשתא כלל דאם ימצא שו"פ גם אז היה כך ואי לאו גם אז לא, אלא שדבריו קשים להולמם, וכפי שהעיר בס' אור המאיר [קידושין סי' כד], דא"כ מדוע ענה לאמא שלאו כל כמיניה לאוסרה אבתרא, ולא ענה שידוע לנו ההיפך שלא השתנה השער ומזה מוכח ההיפך שלא היה ידוע להם כזה דבר. ודוחק לומר בעצם מה שלא כתוב בגמ' להדיא ולעשות אוקימתא בגמ'.
ובאבני מילואים סי' ל"א ס"ק י"ג כתב ליישב לפי הב"י שכאן יודו תוס' לא מצד החזקה דהשתא אלא משום דאיכא חזקה דמעיקרא דפנויה ולכן אם היו מוצאים שאין לה עכשיו שו"פ היה אפשר לשים אותה בחזקתה, אמנם בס' קהלות יעקב [קדושין סי' כ'] הקשה ע"ז, דהרי כשזה הפוך דנמצא שכן שו"פ משמע מדברי תוס' בסוגיין ד"ה רב חסדא שהיתה מקודשת ודאי דהקשו שם על מה שאמרה הגמ' דר"ח ל"ל דשמואל שתתרץ הגמ' שבדק כדי לראות שאם יש בה שו"פ תהיה מקודשת ודאי ולא ספק, וא"כ דקיימת חזקת פנויה צ"ע מה הצד שהחזקה דהשתא תוציא אותה מחזקתה וצ"ע על דברי הב"י, והדרא קושיא לדוכתא דחזינן דאזלינן בתר חזקה דהשתא להחזיקה כמקודשת ודאי למפרע כשיש בו שו"פ, ולפי מה שהעלה הש"ש דס"ל לתוס' בקדושין ע"ט דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא, נמצא דדברי תוס' פ"ק דקדושין דף י"ב סתרי לדבריהם בקדושין עט.
ובס' אור המאיר [שם] יישב עפ"י דברי התוס' כתובות כ"ג. [ד"ה תרווייהו] דכתבו גבי זרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה דלא אזלינן בתר חזקת פנויה משום דאתרע חזרה דבודאי היו כאן קידושין ולכן לא שייך ללכת אחרי החזקה [וסברא זו צ"ב עי' לקמן] מכאן שיש מושג של אתרע חזקה ואז לא אזלינן אחר החזקה דמעיקרא פנויה ובעצם גם בסוגיא שקיבלה אבנא דכוחלא והיה מעשה קדושין ודאי רק שלא יודעים אם היה שו"פ או לא הוה כהא דהתם ספק קרוב לו ספק קרוב לה דאתרע חזקה ולא אזלינן אחריה. ולשונו של תוס' ר"י הזקן י"ב: ד"ה בשבויה שמבדיל בין שבויה לכאן דכאן אתרע חזקה משא"כ בשבויה לכן מקילין בה, וז"ל אבל הכא הרי יצתה מחזקת פנויה שהרי קבלה קדושין ואתרע לה חזקה עכ"ל.
ולפ"ז יש לתרץ קושייתו של הש"ש ושל הקה"י דבעצם כל מה שירדה החזקת פנויה זה משום שאתרע החזקה אבל באופן שאתרע האתרע כגון שנמצאת היום האבנא דכוחלא שאינה שו"פ הרי דחוזרת וניערת החזקת פנויה, דנהי דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כדברי התוס' דלקמן ע"ט, מ"מ "אתרע" אפשר כן לומר דע"י שמצאנו שהיום לא שו"פ אתרע האבנא דכוחלא וממילא כל המעשה קדושין, ונראה שזה מדוייק בלשונו של התוס' ר"י הזקן שכתב וז"ל ורב חסדא סבר הואיל דהשתא חזינן דלית בהו שוה פרוטה יש לנו להעמידה בחזקת פנויה דומיא דשבויה עכ"ל וזו כוונתו דע"י שנמצא היום שאינו שו"פ אין כבר איתרע חזקה וחוזרת חזקת פנויה למקומה (ואולי זו גם כוונת הב"י).
וכן להיפך אם היה נמצאת היום שו"פ י"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא משום דמסייע לה המציאות של עשיית הקידושין דלמעשה היה כאן בפועל מעשה קדושין בפועל שסילק את החזקה דפנויה, משא"כ בציור דבגרות ביום דמשלם שית דשם אותו יום אין לו לא לכאן ולא לכאן שום הכרעה דבלי מה שחידשו בעלי התוס' דדרך הבגרות לבוא מצפרא הרי דאין כאן הכרעה כלל ולכן אין ללכת אחרי החזקה דהשתא, משא"כ אצלינו שהיה במציאות מעשה קדושין שהחזקה דהשתא מצטרפת ופועלת יחד עם האתרע של מעשה הקדושין עכ"ד האור המאיר ועיי"ש עוד.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה