ש"ג פ"ט
כתב בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' י"א וז"ל: לאה שנתקדשה לראובן ומיאנה בו ועמדה ונתקדשה לשמעון וכת אחת מעידה שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן וכת אחת מעידה שהיתה גדולה, יורנו המורה לצדקה אם היא אסורה לשניהם מטעם ששתי כתות המכחישות זו את זו או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון או אפילו איפכא.
והביא שרבו רצו ללמוד דין זה מסוגיא דריש מסכת נדה דתנן התם שמאי אומר כל הנשים הרואות דם דיין שעתן [טמאה משעת ראייתה], הלל אומר מפקידה לפקידה [מהבדיקה האחרונה], ומסוגיא דהתם משמע דבין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא מגופה אזלינן בתר חזקה קמייתא ואע"ג דהשתא היא טמאה לפנינו. ודוקא התם בנדה ס"ל להלל דמטמאין אותה מהבדיקה האחרונה משום דאית לה ריעותא מגופה ואע"ג דהשתא היא טמאה לפנינו לא אמרינן העמד דבר על חזקתו, וכך הם דברי התוס' שם. ומינה לנדון דידן בלאה שנתקדשה לראובן ואח"כ לשמעון, אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן בחזקתה קמייתא, שאין הריעותא באה מגופה אלא רק מחמת שעכשיו היא גדולה, ובכגון זה אפילו הלל מודה שהולכין אחר חזקה קמייתא.
אלא דלכאורה יש להקשות מיבמות שביאת פסול בן תשע פוסל אשה מלאכול תרומה ואפילו ספק בן ט'. והקשו שם התוס' בדף מ"ח ע"א [ד"ה רישא] ולמה לא נעמידנו בחזקתו הראשונה שהיה פחות מבן ט' ותירצו דכיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזקה, דחזקה קמייתא איתרע לה עכ"ד.
בס' אהל משה [לג"ר משה אהרן לעווין עמ' לג] כתב אריכות בדברי השמעתתא ולהלן חלק מדבריו: מתבאר מסוגיא דקדושין עט דחזקה העשויה להשתנות לאו חזקה היא וספיקא הוי לדברי הכל ועד כאן לא אמר רב דבצפרא נמי בוגרת אלא ביומא דמשלם שית שכל היום היא בחזקת שתביא או לפי שהן רגילות לבא בבוקר כפירוש הר"י אבל בשאר ספק בוגרת דעלמא איהו נמי מודה דספיקא הוי, ומזה הוא שכתב הרמב"ם [פ"ג מאישות הי"ד] היתה הבת ספק בוגרת בין שקדשה אביה שלא לדעתה ובין שקדשה היא עצמה שלא לדעת אביה הרי היא מקודשת בספק לפיכך צריך גט מספק. וכתב הרב המגיד זה פשוט ונלמד מהסוגיא דפרק י' יוחסין.
ולפ"ז יש לתמוה ע"ד התוס' יבמות [סח ד"ה רישא] שהקשו וספק בן ט' היאך פוסל בביאתו נוקמיה אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן ט' ונוקי איתתא בחזקת כשרות. ותירץ כיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אע"פ שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן ליה אחזקה קמייתא אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרעא. דהיאך אפ"ל דאי הוה אתי קמן בעודו ספק הוה מוקמינן ליה אחזקה קמייתא והא חזקה העשויה להשתנות היא דלדברי הכל ספיקא הוי. ומה שתירץ נמי כיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט', הדברים מתמיהין דמאי פסקת, הא מתניתין סתמא תנן ואפילו אתי קמן בעודו ספק נמי פוסל. ועוד שהרי תוס' עצמן בריש נדה ד"ה דאיכא ריעותא מגופא כתבו, אבל אי לאו האי ה"ט הוה מוקמינן לה אחזקת טהורה אע"ג דהשתא ודאי טמאה כמו בנגע באחד בלילה דאף רבנן מטהרין בראהו חי מבערב אע"ג דהשתא הוא מת וליכא עוד חזקת חיות.
וראיתי בש"ש ש"ג פ"ט שהביא משו"ת מהרי"ט בשם רבו שכ' ע"ד תוס' יבמות הנ"ל ומיהו דבריהם אינם סותרים מש"כ בריש נדה דהתם לא הורעה חזקתה כלל שהרי לא באנו לכלל ספק עד שראינוה ודאי טמאה אבל הכא בשעה שבא עליה כבר היינו מסופקין בו ובאותה שעה הורעה חזקתו הראשונה ואע"פ שאם היינו דנין אז היינו מעמידין אותו על חזקתו הראשונה השתא מיהא שבא לפנינו כשהוא ודאי בן ט' לגבי השתא חזקתו הראשונה הורעה ואין לטעות ולומר דהא דספק בן ט' פוסל היינו מספיקא ולחומרא דא"ה הוי לן לאוקמה בחזקת כשרות. א"כ בנד"ד כיון דהשתא גדולה היא לפנינו ובשעת קידושין נפל הספק אזלי' בתר חזקה דהשתא, דחזקה קמייתא איתרעא כההיא דספק בן ט' עכ"ד הש"ש.
ועל דעתי דודאי דברי התוס' סותרים זא"ז. וחילוק זה ליתא, לפי שכך הוא טבען של ספיקות אלו שיש דבר שלא באנו לכלל ספק עד עתה שראינוהו ודאי דאיתרע ואנו מסופקין בו למפרע כגון זו מעל"ע דנדה ומקוה שנמדד ונמצא חסר וזהו ספק בזמן, ויש דבר שאנו מסופקין בו מיד כגון זו דספק בן ט' ונגע בא' בלילה ואינו יודע אם חי אם מת שבשעת נגיעתו מיד בלילה כבר היה מסופק בו וזהו ספק במעשה ואע"ג דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' מה בכך, הא לא על של עתה אנו דנין אלא על שעת ביאתו והרי בנגע בא' בלילה אף רבנן מטהרין בראהו חי מבערב אע"ג דהשתא הוא ודאי מת אלא דהכא אפי' אתי קמן בעודו ספק נמי לא הוה מוקמינן לה אחזקה קמייתא משום דחזקה העשויה להשתנות היא. ובנידון דמהרי"ט נמי אפילו הויא אתיא קמן בשעת קידושין הראשונים לא הוה מוקמינן לה אחזקה קמייתא משום דחזקה העשויה להשתנות היא ולעולם חוששין לקידושי שניהם. וכן העלה המהרי"ט שם דחזקה העשויה להשתנות היא ואינה חזקה ע"כ דברי האהל משה עיי"ש שהאריך בזה.
וממשיך המהרי"ט דלכאורה אכתי יש לדחות דדילמא בההיא דיבמות דפסלינן לאשה אינו משום דחזקה השתא בכה"ג [דנולד הספק קודם לריעותא] מכרעת את החזקה קמייתא אלא שוים והו"ל ספק ומש"ה פסלינן לאשה מספק. וא"כ בנדון דידן נמי אין לנו לילך אחר חזקה דהשתא להכריע בודאי אלא רק למיהוי ספק, ותהא מקודשת לשניהם מספק.
ודוחה הרב דליכא למימר הכי שאם כן שהחזקות שקולין הן ואי אפשר להכריע על פיהן אם היה גדול או קטן אם כן אכתי יש לילך בתר חזקה קמייתא של האשה ולומר בחזקת כשרות ואמאי נפסלנה מספק. נמצא דבנדון דידן יש לנו לילך בתר חזקה דהשתא ולומר דמקודשת לשני כיון שהספק נולד קודם הריעותא, וכההיא דיבמות שהספק נולד בשעה שבא עליה וכמו שנתבאר.
ולכאורה יש לחלק דהנה פליגי אמוראי [עי' קידושין ס"ו: ד"ה מאי] לענין ספיקא דתרי ותרי אי הו"ל כדין כל הספיקות דמן התורה אזלינן בהו בתר חזקה או לאו, חד אמר דמן התורה לא אזלינן בהו בתר חזקה בספיקא דתרי ותרי הואיל ויש לפנינו שני עדים המבטלים את החזקה, וחד אמר דאין בכח שני עדים לבטל את החזקה דהא איכא שני עדים המכחישים אותם והלכך מן התורה שפיר אזלינן בתר חזקה אלא שעכ"פ מדרבנן החמירו שלא לילך אחר החזקה בספיקא דתרי ותרי אלא אזלינן לחומרא.
הרי מבואר התם דלכו"ע לא אזלינן בתר חזקה בספיקא דתרי ותרי דאפילו לחד דמן התורה אזלינן בתר חזקה עכ"פ מודה דמדרבנן הו"ל ספק. וכן כתבו התוס' בקידושין בפרק האומר דבאיסורא דאורייתא החמירו חכמים שלא לסמוך על החזקה בספיקא דתרי ותרי. וא"כ נמצא דבנדון דידן דהו"ל ספיקא דתרי ותרי יש לנו להחמיר שלא לסמוך על החזקה דהשתא ולחוש לקידושי שניהם מספק.
ודוחה רבו של מוהרי"ט דמ"מ יש לחלק דדוקא בחזקה דמעיקרא החמירו שלא לסמוך על החזקה בספיקא דתרי ותרי הואיל והספק נולד לאחר החזקה דהתם בקידושין איירי בספק שנולד בינאי המלך שהיו שתי כיתי עדים מכחישות זו את זו. כת אחת אומרת שנשבתה אמו ונפסלה לכהונה משום זונה ובניה חללים וכת אחת אומרת שלא נשבתה ובניה כשרים ועל זה כתבו התוס' דכיון דהו"ל ספיקא דתרי ותרי לא מוקמינן ליה בחזקת כשרות וא"כ י"ל דדוקא בכגון התם דהחזקה קדמה לספק לפיכך בא הספק ומבטל את החזקה משא"כ בנדון דידן דאזלינן בתר חזקה דהשתא א"כ הספק קדם לחזקה שהרי הספק נולד כבר בשעת קידושיה לראובן שהעדים מכחישים זה את זה אם היתה גדולה או קטנה באותה השעה וא"כ כיון שהספק נולד לפני החזקה אינו יכול לבטל את החזקה שבאה לאחריו. ונמצא לפי חילוק זה בנדון דידן שפיר יש לנו לילך בתר חזקה דהשתא אפילו בספיקא דתרי ותרי ומוקמינן לה כדהשתא שנמצאת ודאי גדולה לפנינו ומקודשת לראשון עכ"ד.
מבואר דרבו של המהרי"ט סבר שיש יותר סברא שלא מעמידן על חזקה דמעיקרא בתרי ותרי אבל בחזקה דהשתא אז כן מעמידין גם בתרי ותרי.
והנה בכתובות דף י"ט ע"ב ת"ר שנים החתומין על השטר ומתו ובאו אנשים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו הרי אלו נאמנים. ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה או שהיה כתב ידם יוצא ממק"א משטר שקרא עליו ערער והוחזק בב"ד אין אלו נאמנין. ומקשה הגמרא ומגבינן בי' כבשטרא מעליא ואמאי תרי ותרי נינהו וכו' ובמסקנא מתרץ רב נחמן אלא אמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה וכו'. ועיין בתוס' רי"ד שהביא שם מהר"י מיגאש וז"ל כתב רבינו יוסף הלוי ז"ל נראין הדברים שזו הקושי' לא אכולהו היא אלא אנוסים בלחוד הם שנמצאו מעידים שהעדות לא היתה אמת ולפיכך הקשינו והא תרי ותרי נינהו אבל קטנים היו פסולי עדות היו אין בהן דרך לקושיא זו שהרי עדותן על גוף העדים הוא ולא על העדות הלכך לא מצי לאוקמי קושי' זו אלא על אנוסין היו בלבד עכ"ל. וכתב התוס' רי"ד וז"ל ונראין דבריו שכ"ז שהיו מעידין על גוף העדים ואומ' קטנים היו או פסולי עדות היו שהן נאמנין ולא אמרינן תרי ותרי אלא דחינן לסהדותא דקמאי וכו' ואי איתא כ"ש שהקושיא יותר חזקה על קטנים ופסולים שיהיו אלו האחרונים נאמנין ולא נימא תרי תרי אלא נקרעיה להאי שטרא וכו' חזינן מדברי התוס' רי"ד שהבין בשיטת רבינו יוסף הלוי שעל קטנים ופסולים בודאי שקשה לגמ' על דברי הברייתא שכתבה דאינן נאמנין דבזה ודאי צ"ל דנאמנין משום דפוסלים אותם פסול עצמי וכל הקושי' היא רק באנוסים שמעידים על עצם המעשה שהוא לא היה כך ולכך הק' על שי' רבינו יוסף הלוי דא"כ אדרבה היתה לה לגמ' להקשות קושיה יותר חזקה בקטנים ופסולים דצריך להיות להפך מדברי הברייתא שיהיו נאמנין.
ותירץ בס' ברכת יצחק [חי"ב סי' י"ח עמ' שכד] דהנה, רבו של המוהרי"ט כתב זאת למ"ד דתרי ותרי ספקא דרבנן ומדרבנן לא מעמידים על חזקה וע"ז כתב לחלק בין אם זה חזקה דמעיקרא שכבר הורע ומשא"כ בחזקה דהשתא. ואולי יש גם כן לומר אם נסבור דתרי ותרי ספקא דאורייתא וגם נסבור שרק בחזקה קמייתא לא מעמידין על חזקה אבל בתרי ותרי כשיש חזקה דהשתא אמרינן. ולפ"ז יש מקום לומר שכיון שכאן יש תרי ותרי אז סוברת הגמרא שבאמת תרי ותרי ספקא דאורייתא ולא מעמידים על חזקה אבל חזקה דהשתא מעמידים ולכן באומרים קטנים היו ויש ספק של תרי ותרי אז באמת לא שייך כאן חזקה דמעיקרא שהיו קטנים שהרי הורעה החזקה ע"י עדי השטר ולכן בכלל לא שייך להעמיד על חזקה קמייתא אבל בנוגע לחזקה דהשתא אז באמת אמרינן, ולכן סברה הגמרא דגם לגבי קטנים יש חזקה דהשתא שהן גדולין ומשום החזקה הזאת נאמר שהן גדולין כדהשתא וכעין מה שבספק שם אנו אומרים דמשום חזקה דהשתא אנו קובעים שהיתה גדולה בשעה שנתקדשה ואע"ג ששם זה מסיבה אחרת אין חזקה דמעיקרא.
והנה הקשו התוס' שם [בכתובות] דאמאי לא מגבינן בשטר לרב נחמן והלא רב נחמן ס"ל בב"ב [ל"א:] דשני כתי עדים המכחישות זו את זו אע"ג דלפי עדות כל אחת מהן חבירתה פסולה לכל עדויות שבתורה שהרי מעידים עליהם שהעידו שקר אין נאמנים לפסול אחת את חברתה לענין שאר עדויות אלא כל כת וכת באה בפני עצמה ומעידה, וא"כ קשה דהכא נמי מה שמעידין עידי השטר על עצם ההלואה זה הוי כעדות אחרת שהרי העדים שכנגדם אינם טוענים שלא היתה כאן הלואה אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר זה דקטנים או פסולים הייתם ודוקא לענין זה דקטנים או פסולים הייתם הו"ל ספיקא דתרי ותרי וכמאן דליכא עדות כלל אבל מ"מ אכתי יש לנו להאמינם לענין עדותם שהיתה כאן הלואה וא"כ אמאי לא מגבינן ביה בשטר כדין שטרא מעליא. ומתרצים תוס' דעיקר טעמא דרב נחמן דבתרי ותרי אין העדים נפסלים לשאר עדויות היינו דמשום ספיקא מוקמינן לכל כת וכת בחזקת כשרות וא"כ הכא לענין עידי השטר לא שייך טעם זה שהרי העדים מעידים על עידי השטר שהיו קטנים בשעה שחתמו ולענין זה לית להו חזקה שלא היו קטנים שהרי בודאי קטנים היו משעה שנולדו וכן באומר פסולי עדות היו יש לפרש דמיירי שמעידים עליהם שהיו קרובים משעה שנולדו ורק לאחר מכן נתרחקו, וא"כ ליכא לאוקמי בחזקת שאינם קרובים, עד כאן דברי התוס'.
ומסיק רבינו הראיה דהנה מלשון התוס' שכתבו דהעדים מעידים ש'קרובים היו משנולדו עד עתה שנתרחקו' מבואר דהעדים מעידים שעכשיו כבר אינם קרובים אלא נתרחקו וא"כ אי נימא דבספיקא דתרי ותרי אזלינן בתר חזקה דהשתא אמאי לא מוקמינן להו בחזקה דהשתא שאינם קרובים, וכן בחזקה דגדולים הם לפנינו אלא על כרחך מוכח דבספיקא דתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כי היכי דלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא, שלא כדברי רבו של המהרי"ט.
ובס' ברכת אברהם [כתובות עמ' קיד] הקשה ממש"כ התוס' ד"ה ואוקי דהטעם דל"ש לומר אם עכשיו פיקח על הלוקח להביא ראיה שהיה שוטה משום דלא שייך לומר כן בעתים חלים עתים שוטה, משמע דבלאו הכי היינו מעמידים אותו בחזה דהשתא. ואולי כתב כן לרווחא דמילתא אפילו למ"ד אמרינן חזקה דהשתא וצ"ע ע"כ.
ועי' בס' דברות יעקב [סי' כג] שהעיר על ראיית הש"ש מדברי התוס', דלעולם נימא דאזלינן בתר חזקה דהשתא, ושאני הכא דלדברי העדים לעולם לא היתה חזקה דמעיקרא דבעבר היו קרובים וגם כל החזקה דהשתא, דעכשיו נתרחקו היא ע"פ העדים אבל אותם עדים שהעידו שכעת נתרחקו, מעידים גם שבשעת העדות היו קרובים וא"כ א"א להתבסס עליהם להאמין לעדים האחרים. נמצא שמעצמם אין לעדים חזקה דהשתא משא"כ בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו דבבא בתרא, שם יש להם חזקת כשרות מעצמם ולכן נאמנים בעדויות אחרות ע"כ מדברי הדברות יעקב ע"ש.
והנה המהרי"ט בא ליישב את דברי התוס' ביבמות, דהתוס' שם הקשו אמאי ספק בן ט' פוסל בביאתו ולא מעמידין אותו בחזקת פחות מבן ט' ותירצו דמוקמינן ליה בחזקה דהשתא שהוא ודאי גדול לפנינו. ולכאורה תקשי מדבריהם על שיטת מוהרי"ט דאמאי הקשו התוספות דנוקמיה בחזקת פחות מבן ט' והלא חזקה העשויה להשתנות היא ואינה חשובה חזקה כלל. ועוד תיקשי על מה שתירצו דהשתא הוא ודאי בן ט' שנים לפנינו ולפיכך אזלינן ביה בתר השתא. וקשה לשיטת מוהרי"ט דהלא הכא ליכא תרתי לריעותא, ולדעתו אין לומר חזקה דהשתא אא"כ יש תרתי לריעותא, ואם כן לא שייך לאוקמיה בחזקה דהשתא כלל. ומבאר מוהרי"ט דבאמת גם התוספות מודים דאין זו חזקה מה שמתחילה קטן היה ומה שהקשו התוס' דנעמידנו בחזקתו הראשונה שהיה פחות מבן ט' ונכשירנה אין כוונתם דנכשירנה משום חזקת קטנות של הבועל אלא אדרבה כוונתם דמשום חזקת כשרות של האשה נוקמיה לבועל בחזקת שהיה פחות מבן ט' דכיון שהדבר ספק שאין אנו יודעים אם הוא בן ט' או לאו ולא שייך לדון בו חזקת קטנות א"כ מעתה יש לנו להעמיד את האשה בחזקת כשרות וחזקת כשרות של האשה מכרעת דמסתמא היה פחות מבן ט' ולא פסלה בביאתו אבל לעולם לולא החזקת כשרות של האשה לא היינו מעמידין אותו בחזקת פחות מבן ט' כיון דחזקה העשויה להשתנות היא ואינה חזקה.
וממשיך מוהרי"ט לפרש דברי התוס' עפ"י דרכו דהכי נמי מה שתירצו התוס' דהמשנה איירי כגון שבשעה שבא לפנינו הוא ודאי בן ט' והורעה חזקתו הראשונה אין כוונתם דאזלינן בתר חזקה דהשתא אלא כוונתם דכיון שהורעה חזקתו הראשונה [ואין הכוונה לחזקה ממש אלא למצב שהיה מקודם] ממילא הורעה גם החזקת כשרות של האשה ואינה מכרעת עוד לומר דהיה פחות מבן ט' בשעה שנבעלה לו כיון דהשתא הוא בן ט' ודאי לפנינו. [והנה דברי מוהרי"ט אינם מבוארים כל צרכם דאכתי קשה אמאי לא מוקמינן לה בחזקת כשרות אע"ג דאיתרע והלא חזקה קמייתא עדיפא מחזקה דהשתא ורק בתרתי לריעותא הוא דמהני חזקה דהשתא. אך בתשובת אחרת למוהרי"ט סימן מ"א מבוארים הדברים יותר ותורף דבריו: דכיון דבודאי בא עליה ונעשה בה מעשה הפוסלה אם היה בן ט' א"כ איתרע לה חזקת כשרות דידה ומן הדין יש לנו לפוסלה מספק והינו דבריעותא כזו שנעשה מעשה לבטל את החזקה לא אזלינן תו בתר חזקה דמעיקרא וכמו בזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה דהו"ל מקודשת מספק ולא מוקמינן לה בחזקת פנויה אלא שהוקשה להתוס' דאמאי חביב איתרע חזקתה במה שבא עליה והלא מעולם לא הוחזק אצלנו בן ט' שביאתו פוסלת וא"כ שפיר יש לנו לאוקמה בחזקת כשרות כיון דלא איתרע חזקתה ולזה תירצו תוס' דמיירי שעכשיו הוא כודאי בן ט' וכיון שהוחזק עכשיו לפנינו בגדול א"כ חזקת כשרות של האשה איתרע לה כביאתו ומש"ה פסלינן לה מספק ע"כ תורף דבריו ע"ש.]
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה