כתובות ב.- חיוב בירור בספק ספיקא

א] מחלוקת רש"י ותוס' אם צריך לברר כשיש ס"ס

ב] שורש מחלוקת אם צריך לברר ס"ס – אם מטעם רוב צריך לברר שאולי אין כאן רוב ואם מטעם שספק ספיקא היא היתר בפנ"ע לא צריך לברר.

ג] נודע ביהודה – כשאפשר לברר ספק אחד בלבד לא צריך לברר גם לדעת הרשב"א, משום שכשאפשר לברר אין כאן ספק אמיתי משא"כ כשספק אחד ישאר.

 ד] גם תוס' סוברים שבאופן עקרוני צריך לברר אלא שבנידון דידן יש ספק אם בכלל יתברר כי שמא לא יבואו עדים ולכן לא מצריכים בירור או שאפילו יבואו עדים אין זה נחשב בירור כי סומכים על עדים מכח גזירת הכתוב ולא מכח בירור.

ה] הבדל בין 'זינתה תחתיו' לבין 'זינתה תחתיו ברצון'

ו] אם צריך לברר ס"ס תלוי במחלוקת אם ספקד"א לחומרא היא מן התורה או לא.

ז] דעת הר"ן שצריך לברר בגלל הריעותא.

ח] דעת האבי עזרי שצריך לברר משום שגם האשה מודה שלא נאנסה.

א] מחלוקת רש"י ותוס' אם צריך לברר כשיש ס"ס

תפקידנו במאמר זה הוא לברר השאלה אם צריך לברר כאשר יש ס"ס והמסתעף, ויהי המקום בעזרנו

גרסינן בפתח מסכת כתובות "בתולה נישאת ליום הרביעי" וכו' וכתב רש"י 'ומתוך שיבא לב"ד יתברר הדבר כשיצא הקול שמא יבואו עדים'. ובתוס' כתבו להקשות אמאי כל הנשים ינשאו ביום ד' הרי אם יבא לב"ד יתירוה דהלא הוי ספק ספיקא, ספק תתתיו ספק אינו תחתיו ספק אונס ספק רצון ובשלמא באשת כהן או בפחותה מבת ג' ניחא דהוי חד ספק אבל בשאר נשים הלא הוי ס"ס? ואומר ר"ת דלא פלוג רבנן בתקנתא ומשום אשת כהן ופתותה מבת ג' תקנו בכל הנשים שינשאו בד' ובקונטרס פירש שמתוך כך יתברר הדבר ויבואו עדים שזינתה ברצון וכו'.

ומקובל לומר [בחתם סופר בסוגיין ועוד] שנחלקו רש"י ותוס' לא רק בשאלה מקומית אלא בשאלה כללית אם צריך לברר כשיש ספק ספיקא. רש"י סובר שצריך לברר ואשר על כן גם במקרה של אשת ישראל שהתארסה אחרי גיל שלש וקיימת ספק ספיקא צריך לשאתה ביום רביעי, שאם ימצא שאינה בתולה ויבואו עדים ויברר ספקו אם אכן זנתה תחתיו, ואילו תוס' סוברים שכאשר יש בידינו ס"ס אין כל צורך לברר ורק במקרה של ספק אחד צריך לברר, ועל כן נזקקו לבאר הדין שכל בתולה נישאת ביום הרביעי כולל אלו שיש בהן ס"ס מכח 'לא פלוג'.

ב] שורש מחלוקת אם צריך לברר ס"ס – אם מטעם רוב צריך לברר שאולי אין כאן רוב ואם מטעם שספק ספיקא היא היתר בפנ"ע לא צריך לברר.

והנה, כבר נחלקו הפוסקים הובאו דבריהם באחרונים אם בספק ספיקא יש חיוב לברר כל שאפשר לברר או לא, ויעוין בשו"ע [יו"ד סימן ק"י סעיף ט'] דכתב הרמ"א שיש להתיר מכח ספק ספיקא ואע"פ שיש לברר ע"י בדיקת הריאה אין לחוש, ובש"ך שם [ס"ק ס"ו] הביא מהרשב"א בחולין דכתב דאפילו היכא דאיכא ס"ס צריך בדיקה היכא דיכולין לברר ע"י בדיקה. וכן הביא בש"ך בכללי ס"ס [אות ל"ה] פלוגתא בזה. וכתב הש"ך ויש להחמיר היכא דאפשר ואין הפסד בדבר. ובעצם האי פלוגתא כתב בס' דביר הקודש [סי' ג'] דנחלקו ביסוד היתר ס"ס, דידועה דעת הרשב"א דס"ס מטעם רוב והיינו דב' הספקות הוי רוב צדדים להיתר וא"כ י"ל דכל דאפשר לברר הספקות א"א להסתמך על רוב דהא י"ל דליכא כלל רוב דהספק אינו ספק אמיתי וא"כ הרשב"א דס"ל דס"ס מטעם רוב שפיר ס"ל דכל דאפשר לברר צריך לברר, דכל שלא בירר הרי איכא ספק אם איכא באמת רוב צדדים והני דפליגי ס"ל דס"ס הוי היתר בפנ"ע דספק אחד נאסר ולא ב' ספקות [עי' ביתר ביאור לקמן] וא"כ י"ל דגם באפשר לברר א"צ לברר דהלא עכשיו לפנינו ב' ספקות ובכה"ג ליכא איסור מספק.

ותבט עיני בס' באר ציון [עמ"ס כתובות ב. עיי"ש ועי' גם בארזא דבי רב עמ"ס כתובות]  הביא  מרש"י בחולין י"ב ע"א דהיתר דרוב ישנו גם באפשר לברר, ולכן אם באים מכח רוב לא יהיה צורך לברר, ואין דבריו נכונים, שהדין הוא שהולכים אחר רוב גם כשאפשר לברר דוקא כשהרוב קיים בודאי אבל בס"ס י"ל דדעת הרשב"א דאין כלל וודאות שיש כאן רוב , ולכן י"ל דס"ל לרשב"א דחייב לברר בס"ס [ועי' בקובץ הערות על סי' מ"ב אות י"א שהביא מחלוקת אם צריך לברר כשיש רוב. וכבר האריכו האחרונים אם צריך כפרה כאשר הסתמך על רוב חזקה או עדים ונתגלה שעבר עבירה ואין כאן מקומו].

ג] נודע ביהודה – כשאפשר לברר ספק אחד בלבד לא צריך לברר גם לדעת הרשב"א, משום שכשאפשר לברר אין כאן ספק אמיתי משא"כ כשספק אחד ישאר.

בתשובות נוב"י [יו"ד סי' מ"ג] כתב דגם לרשב"א דבס"ס צריך לברר היינו דווקא היכא דיכול לברר שני הספיקות ולא ישאר לנו שום ספק אבל אם אחר הבירור אכתי לא יבורר לנו רק ספק אחד א"צ לברר. ובפתחי תשובה [כללי ס"ס אות ל"ה] הביא דכ"כ גם ברע"א [סי' ע"ז]. והביאור בדבריהם הוא דס"ל דהא דכל דאפשר לברר צריך לברר בס"ס הוא משום דכל דאפשר לברר לא הוי ספק כלל, וכיסוד המל"מ בהל' בכורות פרק ד' בד"ה והנני חוזר דבספק היכול להתברר לא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא משום דלא חשיב ספק כל שיכול להתברר וכמו שכתבו הראשונים ז"ל. וגדולה מזו כתב הרשב"א בח"ה דאפי' ספק דחסרון ידיעה לא מיקרי ספק ואף בדרבנן אזלינן לחומרא וכו' וא"כ י"ל דמה דס"ל להני דכל דאפשר לברר לא הוי ס"ס היינו משום דבאפשר לברר ליכא שם ספק וכמו בחסרון ידיעה וא"כ שפיר כתבו דכל זה באפשר לברר ב' הספקות אבל באפשר לברר אחד מהם אז עצם הדבר נשאר בספק א"כ אית ליה שם ספק ושפיר יש היתר דס"ס. [ואולי תלוי במה שיש לחקור – אם ס"ס הפירוש הוא שיש שני ספיקות נפרדים או שמא רואים את שני הספיקות כמקשה אחת של ספק. אם כהבנה השניה, כאשר אחד מן הספיקות לא יתברר, נחשב ס"ס שאינו יכול להתברר. ואילו לפי ההבנה הראשונה אם אפשר לברר ספק אחד, נשאר לנו רק עוד ספק אחד וכבר אינו כלול בקטגוריה של ס"ס ונצריך בירור].

ד] גם תוס' סוברים שבאופן עקרוני צריך לברר אלא שבנידון דידן יש ספק אם בכלל יתברר כי שמא לא יבואו עדים ולכן לא מצריכים בירור או שאפילו יבואו עדים אין זה נחשב בירור כי סומכים על עדים מכח גזירת הכתוב ולא מכח בירור.

ומעתה נראה דכל האי דינא בודאי אפשר לברר אבל באיכא ספק אם הדבר יתברר והיינו דהוי ספק על זה עצמו אם הוי דבר שיכול להתברר או לא, בכה"ג י"ל דא"צ לברר דהלא מכיון דזה גופא ספק ל"ש לומר דלא הוי ספק ולכן אית לי' שם ספק ולכן י"ל דיהא בזה היתר דס"ס. וי"ל דרש"י ס"ל דגם בספק אם אפשר לברר צריך לברר ולכן כתב דהוי תקנת בתולים גם על בתולה דעי"ז יתכן דיתברר הדבר אבל תוס' ס"ל דבכה"ג איכא היתר דס"ס ואף דס"ל דכל דאפשר לברר לא הוי ס"ס כ"ז בודאי דאפשר לברר דאז לא איקרי ספק אבל בתקנת בתולים הלא הוי ספק אם יבואו עדים ולכן שפיר הקשו דאמאי יתקנו על אופן זה הלא הוו ס"ס ומותרת והוצרכו לחדש דהתקנה משום בת כהן וקטנה ושאר נשים ינשאו משום לא פלוג, ע"כ מספר דביר הקודש ועיי"ש שהאריך עוד. נמצא לפי דבריו שגם תוס' סוברים כרש"י שבמקרה שאפשר לברר – צריך לברר [וכאן שונה כי יש ספק אם בכלל יתברר].

וראה ראיתי בס' מנחת חן [ח"א סי' ל'] שכתב לבאר מחלוקת רש"י ותוס' עפ"י מה שיש לחקור בדין עדות, האם מה שמאמינים לעדים הוא מדין נאמנות והוי בירור שכדבריהם כן היה או שמא אין לנו שום הכרח להאמין שהם מעידים עדות אמיתית וסומכים עליהם מכח חק התורה שגזרה להאמין לשני עדים ועל פיהם יקום דבר בין אם עדותם נכונה בין אם לא [והרמב"ם כתב להדיא כהצד השני בהל' יסודי התורה ז' ז'].

לאור זאת, י"ל דכו"ע ס"ל כדברי הש"ך  [בסי' ק"י ס"ק ס"ו] דבס"ס אם יכולין לבררו צריכין לבררו אלא התוס' ס"ל דנאמנות עדים אינו בתורת בירור אלא דין מחק התורה [כשיטתם במק"א וכדעת הרמב"ם עיי"ש במנחת חן] ע"כ שפיר הקשו דהוי ס"ס ולא הוצרכו לחכמים לתקוני ולא ס"ל כטעמא דרש"י שמתוך כך יתברר הדבר ויבואו עדים כי העדאת עדים לא מיקרי בירור כיון שגם אחרי הבירור אינו אסור בודאי אלא מגזיה"כ וע"כ עדים לענין זה לא מעלים ולא מורידים כי בלא"ה הדבר מותר מכח ס"ס רק דאמרינן דבמקום שיכולין לבררו צריכין לברר והרי סוף סוף ע"י העדאת עדים לא הוי בירור ע"כ לא עושים תקנה מחמת שיבואו עדים דדוקא בס"ס שיכולין לבררו צריכין לברר. אבל רש"י לשיטתו דס"ל בקידושין [דף ס"ו ע"א] דיסוד דין נאמנות דעדים מצד הבירור והכרעה היא א"כ שפיר ס"ל בכתובות בטעם תקנת חכמים דבתולה נשאת ליום רביעי דהוא משום שמתוך כך יבואו עדים יתברר הדבר ולא קשה לשיטתו קושית התוס' דהוי ס"ס כי אף בס"ס אם יכולין לבררו צריך לברורי כמ"ש הש"ך וא"כ כיון דהעדאת עדים מיקרי בירור שפיר מחויבין לבררו ע"י שיבואו עדים ויתברר הדבר, ודוק היטב בכל הנ"ל כי הם דברים נכונים בעזהי"ת.

נמצא שגם לפי המהלך של בעל ה'מנחת חן' רש"י ותוס' מסכימים באופן עקרוני שס"ס צריך לברר. וההבדל בינו לבין ה'דביר הקודש' בהבנת המחלוקת בין רש"י לתוס' הוא, שלדעת ה'דביר הקודש' מכיון שיש ספק אם בכלל יבואו עדים אין זה נחשב 'אפשר לברר' אליבא דהתוס' ואילו לפי ה'מנחת חן' אפילו אם נניח שבודאי יבואו עדים אין מספיק בכך אליבא דהתוספות, כי אין עדות מהווה 'בירור', וא"כ צריכים להגיע לטעם של 'לא פלוג'.

ה] הבדל בין 'זינתה תחתיו' לבין 'זינתה תחתיו ברצון'

והנה התוס' כתבו בדעת רש"י דע"י שיצא הקול יבואו עדים ויתברר הדבר שזינתה ברצון ובמאירי כ' בדעת רש"י דיתברר הדבר שזינתה תחתיו ברצון. וכתב בס' ארזי דבי רב [עמ' ג'] דפלוגתתם תליא בהא שחידשו האחרונים [הנודע ביהודה ורעק"א ועוד] דאף להרשב"א דס"ל דבאפשר לברר לא שרינן ע"י ס"ס אין זה אלא אם אפשר שיתבררו השני ספיקות ולא יהיה נשאר שום ספק אבל אם אף לאחר הבירור ישאר הדבר בספק לא מצרכינן לברר וא"כ י"ל דבהא פליגי התוס' והמאירי, דהתוס' משמע דס"ל דסגי לן להצריך לברר אף אם יתברר רק ספק אחד שזינתה ברצון ואף דאכתי נשאר הספק אם הייתה תחתיו מ"מ כיון שאפשר לברר שאסור מספיקא צריכים לברר ולא לסמוך על היתר ס"ס, משא"כ המאירי ס"ל כדעת הנוב"י דבעינן לברר רק אם אחר הבירור ישאר הדבר אסור בודאי אבל אם אח"כ ישאר הדבר ג"כ בספק אין מצריכין לברר ולהכי הצריך הטעם דתקנו לברר משום שמא יתברר הדבר לגמרי דהיינו שני הספיקות, שיבורר שהיתה ברצון וגם תחתיו.

ובספר 'שערי חיים' [לגר"ח שמואלביץ זצ"ל סי' א'] אמר אחרת, שדעת רש"י [שלא כתב לא "תחתיו" ולא ברצון"] היא שמספיק לנו בבירור ספק אחד מתוך שני הספיקות ולכן כתב שיעידו שזינתה ובצירוף מסקנת התוס' בסנהדרין [ח: ד"ה והביא] דעדי זנות של אשת איש צריכים דרישה וחקירה שכולל זמן המעשה שראו, וא"כ ע"י עדותם לעולם נדע את זמן הזנות, וגם בהנחה שיודעים את זמן האירוסין, הרי יתברר הדבר אם תחתיו או אינו תחתיו, ואשר על כן לא הוצרך רש"י לומר בפירוש שיעידו שזינתה תחתיו, דממילא היא שעדותם כוללת פרט זה. אבל התוס' ס"ל כדעת הנו"ב ורע"א, שרק כאשר אפשר לברר את שני הספקות חייב לברר, ולכן הוצרכו להוסיף שזינתה ברצון, וכאמור כל עדות כוללת הפרט של אם זינתה תחתיו, נמצא ששני הספקות מבוררים.

ובביאור המחלוקת בין הש"ך ורע"א אם אפשרות לברר ספק אחד נחשב 'איכא לברורי', כתב בשערי חיים, שתלוי בטעם הדבר שלא הולכים אחר ספק ספיקא כשאפשר לברר, לדעת רעק"א הטעם הוא משום שיש לחשוש שמא יתברר שהדבר אסור, וע"כ אין צריך לחשוש אלא שיתברר שיש כאן איסור ודאי, ולכן הדין דאיכא לברורי שייך רק אם יתברר בירור גמור, אבל אם ישאר עדיין בגדר ספק לא צריך לברר.

אכן אפשר לצעוד בכיוון שונה ולומר שלא הולכים אחר ס"ס היכא דאפשר לברורי דאין שם ספק עליו אלא חסרון ידיעה וכעין זה כתב במל"מ [פ"ד מהל' בכורות הל' ד'] דספיקא דרבנן היכא דאפשר לברורי לא אזלינן לקולא היכא דאפשר לברר, וגדולה מזו כתב הרשב"א דאפילו ספק בחסרון ידיעה [אף שא"א לבררו] לא מיקרי ספק וכש"כ ספק שאפשר לבררו. ולפ"ז א"ש דברי הש"ך דגם היכא שרק ספק אחד יכול להתברר לא אזלינן בתר ס"ס, דספק זה הרי הוא כמי שאינו, שאין זה אלא חסרון ידיעה ואינו ספק כלל ולא נשאר לנו אלא ספק אחד.

אכן נראה דאף אם הטעם הוא דכל דאיכא לברורי לא חשיב ספק, א"ש יסודו של רעק"א, שהוא ילמד שספק שיכול להתברר עדיין תורת שם ספק עלה אלא שאינו 'ספק גמור' וא"כ לא שייך ההיתר של ס"ס, משא"כ כשספק אחד ישאר, עדיין יש כאן שם תורת 'ספק גמור' על הספק שלא יכול להתברר, ומצטרף לספק שיכול להתברר להוות ס"ס ומותר.

נמצא לפ"ז שבין אם הטעם של איכא לברורי הוא מחשש שמא יתברר האיסור ובין אם הטעם משום דלא חשיב ספק גמור, היינו דוקא כששני הספיקות יכולים להתברר, וא"ש שיטת התוס' [בדעת רש"י] שהוצרכו לומר דע"י שיבוא לב"ד יתברר שזינתה ברצון [וכלול בעדותו גם שזינתה תחתיו] וממילא יתבררו ב' הספקות, עכ"ד השערי חיים ועיי"ש שעוד האריך בזה. 

   

ו] אם צריך לברר ס"ס תלוי במחלוקת אם ספקד"א לחומרא היא מן התורה או לא.

והנה בשאלה אם צריך לברר ס"ס נחלקו הראשונים, הרשב"א [ובפשטות גם רש"י ואולי גם תוספות] ס"ל שצריך לברר והתה"ד ס"ל שאין צורך. בס' מגדנות אליהו [ושו"מ שכבר קדמו הפנ"י] תלה מחלוקתם בשאלה אי ספד"א לחומרא היא מן התורה או לא. הרשב"א סובר שהיא מה"ת ולכן צריך לברר כי הספק השני בנוי על ספק דאורייתא שהיא לחומרא וצריכים לברר [ובאמת הביא הש"ש ש"א פ"ה שרש"י סובר שספד"א לחומרא כדעת הרשב"א]. ואילו התה"ד סובר כמו הרמב"ם שספד"א לחומרא היא רק מדרבנן ולכן כאשר יש ספק שני הבנוי על דרבנן מותר גם בלי לברר ע"ש. ובאשר לדעת התוס' יש מח' בין הפר"ח והמהרי"ט אם ספד"א לחומרא [מהרי"ט] או לקולא [פר"ח] אבל בין כה וכה אין קושיא כי ההבנה המקובלת בתוס' היא שלא צריך לברר ס"ס [וזה יסתדר עם שיטת הפר"ח] ואילו לפי הגישות שהבאנו לעיל גם תוס' סוברים שצריך לברר [וזה יסתדר עם המהרי"ט], וא"כ לא נמצא סתירה בדבריהם.

ואפשר לדחות שאפילו אם נאמר שספקד"א לחומרא היא מן התורה לא צריך לברר ס"ס כי אפשר לטעון שכאשר יש ס"ס אין פה 'ספק חלש' אלא שאין פה בכלל מקום להסתפק. ועל פי הבנה זו, אין חומרת ספק דאורייתא מחייבת בירור בספק ספיקא שהרי אין כאן ספק. עיין בדברי הגר"ח קמיל בס' אהל אברהם עמ' תקפ"ב ובס' מאור למלך [סי' י"ב].

ז] דעת הר"ן שצריך לברר בגלל הריעותא.

בחמד"ש בסוגיין כתב שרש"י ס"ל דאיכא חיוב לברורי בס"ס והקשה ע"ז מהא דמבואר ברמ"א יו"ד קי דא"צ לברורי. ויישבו אחרוני זמנינו [עי' בס' ברכת מרדכי לגרב"מ אזרחי שליט"א סי' א' ובביכורי ראובן עמ' ז' לג"ר ראובן שיפאנסקי שליט"א ונצעד בדרכם] עפ"י מה שאנהירו לעיינין הר"ן בסוגיין [בדעת רש"י] וז"ל כיון דמהימנינן ליה קים לן דודאי זינתה וכיון שכן איתרעאי ועלייהו דב"ד רמי למיקם עלה דמילתא אי תחתיו אי אין תחתיו ואע"ג דכי לא משכחי סהדותא במילתא שריא לבעלה משום תרי ספיקי אפ"ה כיון דאיתרעאי עלייהו רמי למיקם אקושטא דמילתא עכ"ל. ונראה מדוקדק להדיא מדברי הר"ן שחיוב הבירור של המשנה אין זה מדין חיוב לברר בס"ס אלא מדין ריעותא דזנות הוא דאתינן עלה דהביאה חשיבה ריעותא לפנינו ורמיא עלן לברורי ההיתר. וכן משמע ממש"כ הר"ן דכי לא משכחי סהדי שריא מדין ס"ס דמשמע דהס"ס הוא בתורת היתר והיינו משום דמאחר שאיתרעה בעינן סיבה להתירה.  

ויסוד לדב"ז נראה דהוא ע"פ מש"כ הרשב"א בבה"ב שער ד' פרק ב' דבפ"פ לא מהניא חזקת היתר משום דהוי שור שחוט לפניך, פירוש דהביאה לפנינו עושה ריעותא בחזקת האשה והיינו דמה דחזינן לפנינו שנבעלה זה גרע משאר דוכתי דאזלינן בתר חזקה כגון בספק טרפה דאיכא נקב לפנינו ומספקינן אם נטרפה מחיים או לאחר שחיטה, דאזלינן בתר חזקה. ובפשטות הביאור בזה משום דהביאה היא הדבר הפוסלת ואפילו הוי באונס או לאו תחתיו עדיין יש כאן מעשה הביאה משא"כ בטרפה אם ניקבה אחר שחיטה אין זה חפצא דטרפה כלל. ויש להמתיק זאת בהיזכר ביסודו של הזכר יצחק [סי' כד] 'דטומאה יש גם באונס, רק שהותרה מצד האונס', הרי שגם כשאין איסור פורמלי, עדיין יש טומאה.

עכ"פ היסוד מיהא מבואר בדברי הרשב"א דביאה לפנינו חשיב שור שחוט לפניך ונראה דאלו הם יסוד דברי הר"ן דכיון דקים לן דודאי זינתה איתרעאי ועלייהו דב"ד רמי למיקם עלה דמלתא דהיינו משום דהוי שור שחוט לפניך ואיתרעה חזקתה, ולפי"ז אין שייכות כלל בין תקנת המשנה לבין החיוב לברר ס"ס אלא שהוא דין מסויים משום דאיתרעה חזקתה ורמיא עלן לברורי ההיתר.

  ויש להוסיף שיש לדקדק בשינוי בין תוס' והר"ן בעצם חיוב הבירור, דבתוס' כתבו שיבואו עדים שזינתה ברצון, ובפשטות אם יודעים העדים שזינתה ברצון יודעים גם שהיתה תחתיו [וגם כזכור עפ"י תוס' בסנהדרין ח' יש דרישה וחקירה של עדי זנות שכוללת זמן המעשה] ובר"ן הזכיר רק שיבואו עדים שזינתה תחתיו וכן הוא ברש"י [יב ד"ה וניחוש] ולא יתברר הדבר אם תחתיו זינתה. ומדוייק מכך שלא הזכירו רש"י והר"ן שזינתה ברצון דא"צ לזה אלא שאם רק יבואו עדים שזינתה תחתיו שוב הוי ספק אחד ואסורה מספק. ושיטת התוס' בזה נראה עפמש"כ בנחלת צבי ליו"ד קי דהחיוב לברורי הוא רק אם אפשר לברר האיסור בודאי וא"כ בדידן אם היה אפשר לברר רק תחתיו ולא רצון הרי הוי נשאר הדבר עדיין בספק ולא היה שייך בזה חיוב בירור. ולפי"ד נראה דמה דס"ל להר"ן ורש"י דסגי בעדות על תחתיו גרידא אינו משום דנחלקו על הכלל הזה אלא משום דלא אתינן עלה דחיוב בירור דידן משום חיוב בירור דכל ס"ס אלא מדין מסויים דאיתרעי ע"י הביאה ובזה שפיר כתב הר"ן דאי רק יבואו עדים שזינתה תחתיו נתחזק הריעותא ובזה ל"ש הך כללא דלא נחתינן לבירור אלא כשאפשר לברורי בתורת ודאי דלא מן השם הוא זה אלא אדרבה הריעותא היא לפנינו ובעיא היתר.

 וכלל הנחלת צבי נראה דאפשר לברורי הוא דין רק שנפסוק הדין על פי ידיעה ולא נסמוך על דאזלינן בתר חזקה או רוב או אפילו ספק דאורייתא לחומרא דהוא גם כן כדין פסק על הספק ואם נברר רק ספק א' לחומרא עדיין ישאר הדין דאסור רק משום דספק דאורייתא לחומרא וזה פסק ולא בירור.

נמצאנו למדים שיתכן וגם רש"י מסכים באופן עקוני שבספק ספיקא אין צריך לברר וכאן בגלל הריעותא צריך לברר.

ח] דעת האבי עזרי שצריך לברר משום שגם האשה מודה שלא נאנסה.

ואשור ברהטים שגם באבי עזרי הציע שרש"י מסכים שאין צריך לברר אלא שכאן במשנה שלנו שאני שהרי היא מכחישתו וטוענת שהיא בתולה, ועל כן מונח הודאתה שלא נאנסה, ואף שאין זו סיבה לאסור עליו שהרי יש לו ס"ס אבל יש כאן טעם לזה שבית דין יבררו את הדבר. וראה במאירי [ב.] שכתב שאף באשת ישראל דוקא במקום ששותקת נחשב ספק ספיקא אבל במכחישתו ומודה שלא נאנסה לא הוי ס"ס וכדברי האבי עזרי.

הרי שלך לפניך שהראינו תלת פנים שוחקות, הראינו פנים שרש"י ותוספות נחלקו בשאלה אם בס"ס צריך לברר, רש"י סובר שצריך ותוס' סוברים שלא צריך. פנים נוספות שכולם מודים שבדרך כלל צריך לברר וכאן לדעת תוספות יש סיבה מיוחדת שלא צריך לברר [אולי לא יבואו עדים או גם עדים לא סגי לן שאין עדים מהווים בירור]. ופנים אחרות שכולם מודים שבדרך כלל לא צריך לברר וכאן לדעת רש"י יש סיבה מיוחדת שצריך לברר [יש ריעותא או שהיא מודה שלא נאנסה].    

וכמה יש עוד להרחיב בסוגיא רבתי זו אבל אין כאן המקום להאריך יותר. וע"ע  בס' ברכת משה [סי' א'], אור המאיר [סי' א'], קובץ חכמי לב [ג' עמ' 173 והלאה] מאמרו של הג"ר יחזקאל וינפלד שליט"א, דברי אליהו [סי' א'], שיעורי הגר"י דייויד שליט"א [סי' א'], ספר זכרון מאיר [עמ' רס"ט], ובגמ' כתובות מהדורת 'מתיבתא' באוצר העיונים מערכה א' ועוד ועוד.

סיימתי י"ג מנחם אב ירושלים העתיקה תובב"א  

כתובות ב. - חופת נדה

חופת נדה

א] שיטת הר"ן שחופה היא הכנסה לרשותו וגם אם נתיחד באיסור, חלה החופה

ב] שיטת הרמב"ם – חופה היינו יחוד 

ג] קושיות על הרמב"ם – יש חופה לפסולות – נישואי כה"ג  ביו"כ

ד] תירוץ הב"י – בקטנה ונערה סגי במסירה ולא צריך יחוד הראוי לביאה

ה] ביאור הגרנ"ט – חופת נדה פועלת בירושה וטומאה והפרת נדרים אבל לא להתיר ביאה.

ו] המהלך של הגרד"ש

הר"ן ריש כתובות הביא דיש המוכיחים ממה שאמרו בפירסה נדה אינו מעלה לה מזונות משום שאינה ראויה לנישואין דחופה היא יחוד ולכך א"א לשאת נדה משום דאסור לו להתיחד עמה וכל חופה שאינה ראויה לביאה אינה חופה, ומכל מקום אם נתיחד עמה באיסור חלים הנישואין וכדמוכח מהא דאיתא ביבמות נ"ו דיש חופה לפסולות. ועוד הביא הר"ן דיש אומרים דחופה לאו היינו יחוד אלא הכנסה לביתו והוכיח כדבריהם מהא דאיתא לקמן "אלמנה מן הנישואין כתובתה מנה" אף דיש עדים שלא נתיחדה עם בעלה, וחזינן דשייך נישואין אפי' בלא יחוד והא דמבואר כאן בגמ' דנדה אינה ראויה לנישואין דמה"ט אין מעלה לה מזונות אינו משום דאסור לשאתה אלא משום דאי אפשר לחייב את הבעל לכנוס אשה שאסור לו להתיחד עמה.

הרמב"ם בפ"י מהלכות אישות ה"ב כתב "כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לבוא עליה בכל עת שירצה והרי היא אשתו גמורה לכל דבר ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה עדיין."

ומבואר בדברי הרמב"ם דאפי' בדיעבד ל"מ חופה באשה האסורה עליו משום דבעינן יחוד הראוי לביאה. וצ"ע הוכחת הר"ן מהא דיבמות דיש חופה לפסולות. וכן קשה קו' הר"ן מאלמנה מן הנישואין דבאו עדים שלא נתיחדה, ומוכח דל"ב יחוד לנישואין. ו'הבית יעקב' הקשה עוד ע"ד הרמב"ם מהא דאיתא ביומא י"ג דמעמידים לכה"ג ביוה"כ אשה אחרת שמא תמות אשתו ולעבודת כה"ג ביוה"כ צריך שתהא לו אשה נשואה וכדכתיב וכפר בעדו ובעד ביתו, ולא סגי במאורסת לו ואם מתה אשתו נושא את האשה האחרת ביוה"כ כ"כ תוס' בשם הירושלמי. ולשיטת הר"מ היאך הועילו הנישואין ביוה"כ שהרי אסור לו לבא עליה והו"ל נישואין שאינם ראויים לביאה.

עוד הקשה הב"י מהמבואר לקמן מ"ח דאיכא מאן דאמר דאם מסר האב את בתו לשלוחי הבעל נכנסת האשה לרשות הבעל וחשובה כנשואה לכל הדברים וא"כ חזינן דלא בעינן כלל יחוד לנישואין. ותירץ הב"י דהתם מיירי בקטנה ונערה שנשאת בע"כ מדעת אביה ולכך סגי במה שהאב מוסרה לשלוחי הבעל לנישואין דעי"ז יש כאן הכנסה לרשות הבעל משא"כ בבוגרת דאינה נישאת בע"כ לא תועיל מסירה לשלוחי הבעל משום דאין כאן כניסה לרשות הבעל ובזה מצריך הרמב"ם יחוד דוקא.

[והגרנ"ט ביאר החילוק בין נערה לבוגרת בסגנון אחר דנערה דהיא ברשות אביה ממילא בזה שהאב מוסרה לנישואין יש כאן מעשה של הכנסה לרשות הבעל משא"כ בבוגרת דהיא ברשות עצמה אין כאן מעשה של יציאה מרשותה וכניסה לרשות הבעל.]

ולפ"ז מיושבות כל הקושיות דהגמ' ביומא לגבי כה"ג ע"כ איירי בנערה, דבוגרת אסורה לכה"ג ובנערה סגי במסירה לרשות הבעל ול"ב יחוד. וכן במה שהקשה הר"ן מאלמנה מן הנישואין י"ל דהתם איירי בקטנה או נערה שנמסרה ע"י אביה ובזה משכח"ל נישואין בלא יחוד.

אולם עיקר חילוק הב"י צ"ע מלשון הר"מ דכתב בסתם דבעינן לנישואין יחוד הראוי לביאה ומשמע דבכל גווני הדין כן, ואין חילוק בין קטנה לגדולה.

ומפורסם בעולם הישיבות ביאור הגרנ"פ  בשיטת הר"מ דבנישואין איכללו תרי מילי א] מה שהבעל קונה אותה לדברים הכלליים, דהיינו ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה. ב] לענין דברים שבינו לבינה והיינו דמשתעבדים זה לזה שאינה יכולה לאסור עצמה עליו וכמו כן הוא אינו יוכל לאסור עצמו עליה ועוד דע"י הנישואין מותר לו לבוא עליה דבהיותה ארוסה הרי היתה אסורה לבעלה. ועפי"ז באר שמש"כ הר"מ דבעינן יחוד הראוי לביאה הוא רק לענין מה שהנישואין פועלים בדברים שבינו לבינה דבזה איירי הר"מ בריש פרק י' מהל' אישות אבל לגבי הקנינים שהבעל זוכה באשתו מודה הרמב"ם דסגי גם בהכנסה לביתו וכמו בכל הקנינים דאדם קונה ע"י חצר ונמצא שגם בלא יחוד יש עליה שם נשואה לגבי שיורשה ומיטמא לה, וממילא משכח"ל שפיר אלמנה מן הנישואין בלא יחוד, ולענין זה אמרו דיש חופה לפסולות. ולדברי הגרנ"ט אתי שפיר לשון הרמב"ם דכתב "אבל אם היתה נדה וכו' לא גמרו הנישואין" ומשמע מלשון זו דיש כאן נישואין אלא שאינם נישואין גמורים לכל הדברים. וכן ניחא מ"ש הרמב"ם בהלכה ו' דבדיעבד אם ברכו ברכת חתנים בחופת נדה א"צ לחזור לחזור ולברך והיינו דיש כאן חלות נישואין מסוימת דאם לא חלו הנישואין כלל אמאי א"צ לחזור ולברך.

אלא שכבר העירו דבמגיד משנה בהלכה ב' נוקט דלדעת הר"מ אין חופת נדה קונה לא ליורשה ולא ליטמא לה וזה להדיא דלא כגרנ"ט. גם עצם הפירוש מוקשה מאוד דהנה כתב הרמב"ם דחופה היינו שיביא אותה לתוך ביתו ויתייחד עמה 'והוא הנקרא נשואין בכל מקום', ומשמע להדיא דחופה היא בצירופא דתרווייהו, הכנסה לרשות וייחוד וא"כ איך נחלקה לחצאין לומר שיש מקצת חופה בהכנסה לרשותו בלבד. ועוד דברמב"ם שם בהל"ו פסק דאם עבר ובירך ברכת חתנים על הנדה דאינו חוזר ומברך ולפי הגרנ"ט וכי חיילא הברכה על הקנינים בלבד. ועי' עוד מה שהקשה בס' בכורי ראובן עמ"ס כתובות עמ' יב, וע"ע בקה"י [ח"א סי' י"ח] ובספר דגל ראובן [סי' כג].

בשיעורי הגאון ר' דב שוורצמן זצ"ל [בס' א'] כתב לחלק בדעת הרמב"ם היפך דבריו דאדרבה הדין דחופה שאינה ראויה לביאה פסולה הוא דוקא לגבי זכויות הבעל באשתו הנשואה שיורשה ומיטמא לה ומפר נדריה אבל לענין להתירה לבעלה מודה הרמב"ם דאי"צ חופה הראויה לביאה וסגי בכניסתה לחופה ולהלן נתבאר מילתא בטעמא. ובאמת משמעות לשון הרמב"ם כדבריו שכתב בסוף ה"ב "ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתייחד עמה לא גמרו הנשואין והרי היא כארוסה עדיין" משמע שחופה הראויה לביאה מעכבת עצם דין הנשואה שעדיין נקראית ארוסה וזה כמש"נ דהדין חופה הראויה לביאה היא כדי שתקרא נשואה לכל דבר ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה. עיי"ש שהאריך בזה בטוב טעם ודעת וגם כתב סברא נפלאה להסביר פשר החילוק בין היתר ביאה לקניני נישואין. וע"ע על דרך זו בקובץ רשימות שיעורים [סי' ד'], בס' גבורת יצחק על הרמב"ם [עמ' לח והלאה], בס' ביכורי ראובן [עמ"ס כתובות ב.], בס' שיעורי כתובות [להרה"ג ר' אלחנן מילר] סי' ג' שנעזרתי בו לכתיבת הנ"ל.

וע"ע בס' שיעורי עיון התלמוד [לגאון רבי אבא ברמן זצ"ל] שהסביר את המח' בין הרמב"ם לר"ן עפ"י מה שיסד בהתבסס על הרמב"ם שנישואין אחרי מתן תורה הוא המשך של הדין נישואין לפני מתן תורה אלא שנתווסף הקדמת קנין קידושין אבל מצב האישות שקיימת אח"כ הוא בדומה למה שהיה נהוג לפני מתן תורה. הר"ן סובר שסגי בהכנסה לביתו ואילו הרמב"ם מצריך שיהיה גם יחוד ליצור את מצב האישות. ועפ"ז יישב כמה וכמה דקדוקים וקושיות עיי"ש וינעם לך.

ועיין גם ביביע אומר אבה"ע ח"ה סי' י' שהתיר לחתן לקדש כלה שפירסה נדה ע"י נתינת טבעת על אצבעה בצירוף כמה סברות לקולא [זמן מועט, בפני רבים, שכינה שורה] עיי"ש. ובסוגיא זו יש אריכות גדולה במפרשי תלמודנו הקדוש ואני הצעיר קיצרתי ורק פתחתי את הסוגיא טיפה לגרות את הלומד להכנס לעיון מעמיק.

ח' באב ירושלים העתיקה תובב"א 

כתובות ב.: נישואין בעל כרחה

בריש כתובות אי' בתוס' שיש הוא אמינא שאפשר לשאת אשה בעל כרחה ולשון המשנה מורה שאין לעשות כן. והאריכו למעניתם האחרונים לבין את ההו"א של תוס' דאיך נעלה על דעתנו שאפשר לעשות קנין בע"כ כאשר ידוע לנו שקנינים צריכים דעת. רווחת גישה אחת הנוקטת שאין נישואין קנין אלא "מצב" ולכן הו"א שאין צורך בדעת האשה. גישה אחרת אומרת שלאור העובדה שמוכח מכמה מקומות שקידושין הם מין התחייבות להנשא, הייתי מעלה על דעתי שברגע שהיתה הסכמה לקידושין כבר אין צורך בהסכמת אשה לנישואין. 

אציין כמה מהספרים שעסקו בדברי תוס' הנ"ל, ויש בנושא הזה משנה חשיבות כי לא רק הבנת דברי התוס' במקום יש כאן אלא הגדרות יסודיות לנישואין -עי' דביר הקודש סי' א, שיעורי מרן הגר"א שפירא סי' א, ספר זכרון למרן בעל האבי עזרי עמ' תקמב, שיעורי עיון התלמוד סי' א,  דבר משה עמ' כ, חבצלת השרון [ע"ס בראשית עמ' שמו] קובץ חכמי לב ח"ג עמ' 183, תפארת ישראל סי' א ועוד ועוד  

עיונים בשמעתתא ש"א פכ"ג - כתובות ט: ספק ספיקא להוציא ממון

הגמרא מבררת לגבי מה חששו חכמים שמא תתקרר דעתו של הבעל ולא יבוא להעיד ולכן תקנו שבתולה תינשא ביום רביעי. 'אי למיתב לה כתובה' [שבאופן שלא ימצא בתולים יפטר מלתת לה כתובה] ניתיב לה [כרצונו]? וכו'. אומרים תוס' "משמע אם היה בא לבי"ד היה נאמן להפסידה כתובתה אע"פ שלאוסרה עליו לא היה נאמן, משום דאית לן למימר שמא איננו בקי בפתח פתוח ואוקמה בחזקת היתר, אבל מ"מ כתובתה הפסידה אע"פ שיש לנו לומר שהוא טועה בפתח פתוח, דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מריה. והקשו תוס': וקשה, דאמאי מפסידה כתובתה והא הוה ספק ספיקא ספק אי הוה בקי בפתח פתוח אם לאו ואת"ל פתח פתוח הוה ספק באונס ספק ברצון וכו' ואין לומר דאפילו בספק ספיקא מפסדה כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת והיה מקחי מקח טעות ואיכא מאן דמפרש לקמן [יא:] מקח טעות [פוטר] ממאתים אבל מנה אית לה [שהרי מנה זו ניתנת לכל אשה אפילו בעולה, ואומרים זאת על אף שאותו מנה ספק אם מגיע לה כלל, שהרי יש להסתפק שמא לאחר אירוסין זינתה ברצון דאז לא מגיע אפי' מנה שהרי בת סקילה היא], אלמא [כשטענתו הוא ס"ס אינו נאמן] משום דבאותו מנה הוי ספק ספיקא לא מפסדה, דספק קודם שנתארסה ספק אחר שנתארסה [ולא מגיע לה אפילו מנה] ואת"ל אחר שנתארסה אימור באונס [ומגיע לה מאתיים] דאי אמרת אפילו בספק ספיקא מפסדה [מכח חזקת ממון כמו שרצינו לומר בקושיה] אמאי אית לה אפילו מנה". 

ובש"ש ש"א פכ"ג הביא דברי הש"ך בספר תקפו כהן, שכתב בדעת תוס' דאף דבספק ספיקא לא מהני להוציא ממון ולא עדיף מרוב, אבל הכא הרי רוצה להפסידה כתובתה משום שהיא אסורה לו וכיון דלענין איסור מהני ס"ס להתירה לבעלה, שוב אינה מפסדת כתובתה שכבר הוכרע הדין ע"י ס"ס שמותרת היא לו.

וצפייה צפיתי שבחידושי בתרא [תנינא ע' מ"ח ס"ק צ"א] ביאר שם כוונת הש"ך וז"ל דכוונת הש"ך כמש"כ דכיון דשרינן לה ממילא אית לה כתובה הוא משום דלא עצם מעשה הזנות הוא הגורם שתפסיד כתובה רק שמעשה הזנות גורם שתיאסר על בעלה וחלות האיסור שבא בפשיעתה הוא הגורם שתפסיד כתובה משום דמאחר שהיא הפסידתו את זכות האישות שיש לו בה שכבר אי אפשר לו ידור עמה משו"ה אין לה כתובה וסובר הש"ך ז"ל שזהו דוקא היכא דבפועל ובמציאות כבר אין הבעל יכול לדור עמה אבל כל זמן שלא נודע לבעלה שזינתה ומדינא שריא ליה עדיין לא הפסידה כתובתה גם להצד שבאמת זינתה כיון דעכ"פ הבעל לא הפסיד זכויותיו שהרי רשאי לדור עמה כל כמה דלא נודע לו הזנות ומשו"ה אינו יכול לטעון שמא באמת היא זינתה תחתיו מרצון כיון דלמעשה שרינן לה לדידיה וראויה היא לו לאישות וכן הוא משמעות לשונו בתקפו כהן סי' ק"כ וכו' יעו"ש.

והקשה בס' בד קודש [כתובות סי' יב], שהרי לעיל כתבו התוס' דכיון דהוי ספק אם בקי הוא או לא אף שמותרת לבעלה דמוקמינן לה אחזקתה מ"מ מפסידה כתובתה, והרי שאין הפסד כתובה תלוי במה שבפועל היא מותרת לו. ותירץ דצ"ל דדעת הש"ך היא שיש לחלק בין רוב לחזקה וכל שמתירין אותה לבעלה משום חזקת היתר הרי אין זה בירור שכלי, אלא דין חזקה להוראת היתר, ובזה עדיין י"ל דמתחלק הדין ואף דלענין היתר לבעלה מוקמינן אחזקתה מ"מ לענין הפסד כתובה לא מהני חזקה ועדיין ספק הוא להפסידה כתובתה ועליה להביא ראיה משא"כ במקום ס"ס שהוא כדין רוב וכמש"כ הרשב"א י"ל דהכרעת רוב עדיפא וכל שהוכרע הדין ע"י רוב שמותרת הוחזק הדבר ומועיל אף לגבי הפסד כתובה שהוא בתולדה מהאיסור וההיתר עכ"ד.

ומקשה הש"ש על עיקר סברת הש"ך שהרי התם בדף ט' ע"ב כתבו התוס' דבספק ספיקא אינה מפסדת כתובה מיירי בבא להפסיד כתובתה באחד משני צדדים דהיינו שאם זינתה לאחר אירוסין הרי זו מפסדת כתובתה מטעם האיסור שנאסרת עליו ואם כבר היתה בעולה קודם אירוסין הרי היה מקחו מקח טעות ולחד מאן דאמר מפסדת מנה ולאידך מ"ד מפסדת כל המאתיים וא"כ אע"ג דלפי הטעם הראשון דבא להפסידה משום האיסור היה לנו לחייבו כתובה כיון דמתירים אותה לבעל, כמו שכתב הש"ך.  מ"מ אכתי לפי הטעם השני דרוצה להפסידה כתובתה משום מקח טעות, בזה לא שייך סברת הש"ך כלל, דהא לאו משום שנאסרה עליו רוצה לפטור עצמו דהא בנבעלה קודם אירוסין אינה נאסרת עליו אלא מדין מקח טעות הוא רוצה להפסידה וא"כ הו"ל כשאר טענות ממון דלדברי הש"ך מודים התוס' דאין מוציאין ממון בספק ספיקא. ועי' באחיעזר [הובא בקה"י] שזה גופא תירוץ התוס'.

ומסיק הש"ש  דודאי נראה מדברי התוס' דלאו דוקא בכתובה אמרו אלא גם בשאר טענות ממון מהני ספק ספיקא להוציא ממון מן המוחזק.

ובעצם דברי תוס' דע"פ ס"ס מוציא ממון, והקשו שע"פ רוב לא מוציאים ממון ממון וס"ס אינו עדיף מרוב, כתב בס' אוצרות יהושע [סי' י"ג] דבאמת נראה דלק"מ דלהדיא כתב שם הרשב"א דספ"ס עדיף מרוב וסייע לזה מהגמ' לק' ט"ו דמבואר שם דלגבי יוחסין לא סגי ברוב אחד אלא בעינן תרי רובא ואפ"ה ספ"ס מהני אפילו ליוחסין  ועל כן אף דס"ל דאי אפשר להוציא ממון ע"י רוב אפ"ה בספ"ס שפיר אפשר להוציא ממון וכ"נ בפמ"ג בגינת ורדים כלל ל"ט וכן מוכח ברע"א לקמן י"ב בד"ה אלא עד שלא ארסתיך וכ"כ להדיא במהר"י בן לב סי' מ"ב והובא בתקפו כהן ע' ק"ח יעו"ש.

וביאור הדברים נראה דהנה כל הטעם דלא אזלינן בתר רובא בממונא מבואר בתוס' בב"ק כ"ז בד"ה קמ"ל משום דאיכא מיעוט וחזקה נגד הרוב וכוונת התוס' דמצרפים את המיעוט למוחזק והרי זה מחליש את כח הרוב ועפי"ז יש לומר דכיון דספ"ס עדיף מרוב נמצא דהמיעוט שנשאר הרי הוא חלש טפי והוי כמיעוטא דמיעוטא דלא שכיח ובמיעוט דלא שכיח י"ל דמוציאים ממון ע"י הרוב וכעין מש"כ התוס' בגיטין ב' בד"ה סתם ספרי דאף לר' מאיר דחייש למיעוטא אפ"ה במיעוטא דמיעוטא לא חייש יעו"ש. 

ראיה לזה נראה ממש"כ השדי חמד ח"ה ע' ק"ז שאף לדעת רוב הפוסקים דאין מוציאין ממון ע"י ספ"ס אפ"ה בתלתא ספקי שפיר מהני להוציא ממון מיד המוחזק כמו באיסורים יעו"ש והביאור י"ל כנ"ל דהספק הג' מוריד חלק נוסף מהמיעוט ולא נשאר כאן דבר חשוב לצרף למוחזק ומשו"ה מוציאים ממון ע"י הרוב בכה"ג. ע"ע באוצרות יהושע, ובקהלות יעקב [כתובות סי' יא] ובס' פרי משה [על עניני רוב], ובס' זכרון צבי [עמ' צג, שתי ראיות שספק ספיקא אינו מוציא ממון], אשר לשלמה [ח"ג סי' כט].

ושוב האיר ה' עיני ומצאתי כעין זה בשו"ת הלכות קטנות שחילק בין רוב לס"ס: ".... דרובא לא הוי גריעותא לאידך גיסא דספיקא אלא אלימותא להך גיסא טפי מאידך, אבל ס"ס ספיקא בתרא הוי גריעותא לאידך גיסא דספק קמייתא, וגרע ההיא גיסא בנפשיה, משא"כ רובא דלא גרע ההוא גיסא בנפשיה."

ועינא דשפיר חזי בס' אהל אברהם [עמ"ס כתובות עמ' ר"ט] שביאר הג"ר נחום פרצוביץ זצ"ל דבכתובה אין דין להביא ראיה שהוא חייב, דכיון דבפשוט אשה שנשאת הוי בתולה הרי ליכא כלל ספק שמא אינה בתולה ואין בה דיני המוציא מחבירו עליו הראי' להביא ראי' דהיא בתולה והוא חייב אלא רק ע"י הפתח פתוח נולד ספק לפטור מכתובה וא"כ לזה מהני ס"ס, דע"י הס"ס אין כאן ספק לפוטרו מכתובה ושוב חייב גם בלי ראי'. וא"כ שאני זה מכ"מ דבעינן דהרוב יעשה החיוב ובזה אמרי' דרוב ל"מ להוציא ממון. אך הכא אדרבה אין ענינו של הס"ס ליצור החיוב אלא לסלק הספק [ויעוי' בתוס' רי"ד מתני' יב ב] ושאני מכ"מ דהתם הא איכא דין המוציא מחבירו עליו הראי' והכא ליכא דין עליו הראי' עכ"ד.

ויש שהסבירו שספק ספיקא עדיף מרוב שכאשר יש ספק בעצם הספק אין מקום כלל להסתפק משא"כ רוב שאינו מדין ודאי [לפי הרבה מפרשים, והארכנו בזה במקום אחר] יש עדיןן מקום לספק אפילו אחרי דאזלינן בתריה.

 והאריכו בסוגיא זו מאד ואנחנו הטעמנו טעימה קלה. וע"ע בס' אורח מישרים [לג"ר משה אהרן פולייאו זצ"ל סי' רמט], ובס' באר ציון [כתובות ט:].    

כ"ז תמוז תשע"ב ירושלים העתיקה תובב"א

כתובות ט': טען פתח פתוח מצאתי ומצא דם

א] מה פירוש ה'קמ"ל' בגמרא?

ב] מחלוקת רש"י ושאר ראשונים אם מצא דם. לפי רש"י אינו נאמן ואילו לפי שא"ר נאמן

ג] לפ"ז הקמ"ל אומר דקים ליה אבל אם אינו קים ליה אינו יכוך לאוסרה עליו.

ד] אם שאחד"א הוא מדין נדר כשמצא דם אומרים שנדר בטעות. [ואם מדין נאמנות יותר פשוט שאינו נאמן אם מצא דם שהרי יש הכחשה לטענה שלו].

ה] עוד ביאור במחלוקת: לפי רש"י מציאת דם נחשב שגלוי לכל שטעה ואילו לפי שא"ר אפשר לתלות בדם ציפור וע"כ אינו נחשב שגלוי לכל שטעה.

ו] הרמב"ם סובר שאם מצא דם מ"מ נאמן. לדידיה ה'קמ"ל' בגמרא מתכוון לומר שגם אם לא קי"ל אסורה עליו. סברתו שאין בכחנו לתת אמתלא לדבריו ולומר שלא התכוון לאסור על עצמו.

ז] שטמ"ק – רש"י סובר שגם בדלא קי"ל אמרינן שאחד"א ולפ"ז ה'קמ"ל' אומר שאע"פ דלא קי"ל נאמן. אכן מלשון רש"י מוכח שלא כדבריו ורק באופן דקי"ל נאמן.

האומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו וברש"י שם "וטענת דמים אין לו כגון שהיא ממשפחת דורקטי וכו' או שנאבדה המפה וכו' עיי"ש. ובהמשך הסוגיא שואלת הגמרא "מאי קמ"ל [ר' אלעזר בדין זה] תנינא האומר לאשה קדשתיך [והלכו העדים ואינם נמצאים] והיא אומרת לא קדשתני, היא מותרת בקרוביו [כיון שלדבריה מעולם לא נתקדשה לו ולא נאסרה על קרוביו] והוא אסור בקרובותיה [מדין שויא, וא"כ מה חידש ר' אליעזר, הרי כבר מצינו שאדם יכול לאסור אשה על עצמו]? מתרצת הגמרא, מהו דתימא התם ודאי קים ליה [שיודע בודאות שקידשה], אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה [משום היותו רווק, כסבור שמצא פ"פ ואינו כן, לכן היית מעלה על דעתי שאינו נאמן] קמ"ל [ר' אלעזר שמ"מ אסורה עליו מדין שויא]. ויש לעיין מה בדיוק ה"קמ"ל" כאן. האם הכוונה קמ"ל דבאמת קים ליה והיא זינתה תחתיו [אבל אם היינו אומרים דלא קים לי' לא היה נאמן] או שמא קמ"ל דעל אף שאולי לא קים ליה, מ"מ אסורה עליו מדין שויא. ונחזור לזה בהמשך אבל קודם נעיין בהשגת הר"ן על רש"י בתחילת הסוגיא ש"טענת דמים אין לו".    

וכתב הר"ן "נראה מדבריו דאי איכא דמים לא מתסרא, ואחרים כתבו שאין הדמים ראי' דהא אפשר דדם צפור הכניסה ואפי' במשמש נמי אפשר דדם הצדדין הוא דמ"מ איהו קים לי' דפ"פ מצא והכי מוכח בירושלמי עלה דברייתא דתניא בגמרא כל שלא נהג במנהג הזה אינו יכול לטעון טענת בתולים דמה אנן קיימין בשלא פשפש ומצא היא אומרת דם בתולים והוא אומר דם ציפור הוא הורע כחו וכו' ואמרינן עלה הדא דתימא שלא להפסידה מכתובתה הוא אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה דאמר ר' הילא בשם ר' אלעי מצא פ"פ אסור לקיימה משום ספק סוטה אלמא אע"פ שמצא דם אסורה עליו ותולה אותו בדם צפור ואפי' משמש נמי נראה דאסורה דהא שווי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ותולה אותו בדם הצדדין יעויי"ש בר"ן וכ"ה בחי' הרמב"ן ובשאה"ר ז"ל יעויי"ש בדבריהם.

ומבואר דנחלקו רש"י ושאה"ר היכא דמצא דם אי מהימן לאוסרה עליו דשאה"ר ס"ל דמ"מ נאמן ומה שמצא דם תלינן בדם צפור וכו' ורש"י ס"ל דאינו נאמן דכיון דמצא דם אמרינן דבודאי בתולה היא, וצ"ב דעת רש"י ז"ל דלכאורה הרי הוא שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא דעל עצמו הוא נאמן כמאה עדים ואיך תהני ההוכחה מדם לבטל הדין דשואחד"א?

והתשובה היא, שאנחנו תופסים שאין הוא בקי ומבין בדבר ולכן אינו יכול לאוסרה עליו, וא"כ ה'קמ"ל' אומר דקים ליה אבל כשיש הוכחה דלא קים ליה – אינו יכול לאוסרה עליו. וכך מתבאר מדברי השיטה להר"ן עמ"ס כתובות דף ט' דכתב "... ונראה  מדבריו [מדברי רש"י] דהיכא דאיכא דם לא מהימן דכיון דאיכא דם לא קים לי' ופתח סתום מצא ומשום דלא קים לי' אמר הכי" יעויי"ש דמתבאר דטעמא דאינה נאסרת הוא משום דאמרינן דלא קי"ל ולא שואחד"א בזה.

וכן מתבאר ג"כ בחי' הרשב"א דכתב  "וי"א דדוקא כשלא מצא, הא מצא דמים לא וכו' ואע"ג דאיהו קאמר דמצא פ"פ לאו אדעתי' איהו סבר דקי"ל ולא קי"ל דמילתא דלא קי"ל לאינשי שפיר הוא והיינו נמי דאיצטריך לי' לר"א לאשמועינן בהא משום דלא קי"ל שפיר ומיטעא טעי ולא מהימני אפי' לגבי נפשי' וכדאמרינן בסמוך מאי קמ"ל פשיטא ופרקינן מהו דתימא מיקם הוא דלא קי"ל קמ"ל ודי לנו אם נאמר דקים לי' היכא דליכא מאן דמכחיש לי' לטענתי' אבל במקום הכחשה לא. ולקמן נמי אמרינן מאי לאו דטעין פ"פ ודחינן לא דקא טעין טענת דמים דאלמא מילתא דלא קי"ל לאינשי שפיר היא אע"ג דאיהו טעין דקי"ל וכו' יעויי"ש. והן הן הדברים, שלפי אותה שיטה, אין הכונה דקי"ל בודאות גמורה אלא דבד"כ קי"ל וזהו רק היכא דליכא הכחשה משא"כ כמצא דם אמרינן דהוי הוכחה דלא קי"ל, ולכן אינה נאסרת.

ודעת שאה"ר דפליגי בזה על רש"י הוא משום דמפרשי דהא דאמרינן דקי"ל הוא בודאות גמורה דנקטינן דכו"ע קי"ל ולכן ס"ל דנאסרת גם כשמצא דם דהא קי"ל אלימא מההוכחה דדם דההוכחה מדם לא סגי להוכיח לנו דהוא לא קי"ל דאמרינן דהוא דם צפור וכו', והיינו דיסוד פלוגתת רש"י ושאה"ר הוא במדת הקי"ל וההוכחה מדם דרש"י מפרש דהקי"ל אינו בוודאות גמורה וממילא דההוכחה מדם אלימא להוכיח לנו דלא קי"ל, ושאה"ר מפרשי דהקי"ל הוא בוודאות גמורה וההוכחה מדם אין בכחה להוכיח לנו דלא קי"ל דאמרינן דהוא דם צפור וכו' וגם לדבריהם אילו לא הי' במה לתלות הדם והי' הוכחה גמורה לא היתה נאסרת מטעמא דהוי אמרינן דהוא לא קי"ל דמש"ה הוא דהוצרכו הראשונים למצוא במה לתלות הדם דבלא"ה כשישנה הוכחה ברורה גם לדעתם היינו אומרים דלא קי"ל דלכו"ע שייך דלא קי"ל וכמוש"נ. עי' בהסבר זה בחי' הרי"ם אהע"ז סי' ס"ח סקי"ב, ובקובץ רשימות שיעורים סי' י"ז.

והנה יש להעיר, דאם שאד"א הוא מדין נאמנות, מובן שבאופן דלא קי"ל (לפי רש"י) או שאין לו במה לתלות (לפי שאר ראשונים), אינו יכול לאוסרה עליו. אמנם, אם שאחד"א הוא מדין נדר למה לא יוכל לאסור אותה עליו אפי' בגוונא דלא קי"ל או שאין לו במה לתלות? ולכאורה ההסבר הוא שאנחנו נותנים פרשנות לדבריו שלא התכוון לאיסור באופן דלא קים ליה או שנמצא דם דמוכח דלא קים ליה (לדעת רש"י) שהרי טעה, ונדר בטעות לא הוי נדר. ודומה לאומרת טמאה אני וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת [כתובות כב.], וה"נ הוי כעין אמתלא שאנחנו נותנים לדבריו [וחידוש הוא שיש בכחנו לתת אמתלא ופרשנות לדבריו].

[ובבאר ציון [עמ' קצב] ביאר אחרת שרש"י סובר שבראיית דם נחשב גלוי לכל שהיא בתולה ואילו שא"ר סברי שמכיון שיש לתלות בדם צדדין או דם ציפור אינו נחשב גלוי לכל.]

הרמב"ם [פי"א הי"ב] פוסק דאף במצא דם אם טען פ"פ מצאתי אסורה עליו, ולדעתו הביאור ב'קמ"ל' הוא דאע"ג דלא קים להו אסורה מדין שאחד"א.

ובס' פשט ועיון כתב דנחלקו בזה דלדעת רש"י יש כח בידינו לתת אמתלא לדבריו ולבטל דבריו ונימא דלא קים להו ולא התכוון לאסור, ולרמב"ם רק הבע"ד יכול לתת אמתלא לדבריו ואחרים לא, ולכן אסורה מדין שאחד"א.  

בשטמ"ק בד"ה נאמן לאוסרה עליו דכתב שם "ודע דלהכי ס"ל לרש"י דאינו נאמן להפסידה כתובתה לר' אלעזר משום דכיון דאתי לאשמועינן דנאמן לאוסרה עליו אלמא דלא קים לי' וכדפריך תלמודא מאי קמ"ל תנינא וכו' ומשני מהו דתימא התם דודאי קי"ל אבל הכא מיקם הוא דלא קי"ל וס"ל לרש"י דבשלמא לאוסרה עליו אע"ג דלא קי"ל מהימן לשוויי לי' חתיכה דאיסורא אבל להפסידה כתובתה לא מהימן אלא בטענה ברורה לו ושמואל [דס"ל שנאמן גם להפסידה כתובתה] ס"ל דטענת פ"פ טענה ברורה היא וקים לי' שפיר ולהכי מהימן אפי' להפסידה כתובתה וכו' יעויי"ש בשטמ"ק.

ומבואר בדברי השטמ"ק דמפרש בדעת רש"י דס"ל דחידושי' דר' אלעזר הוא דנאמן לאוסרה עליו אע"ג דלא קי"ל וזהו פי' הקמ"ל דנאסרת עליו אע"ג דלא קי"ל [והבנתו בקמ"ל זהה להבנת הרמב"ם דלעיל. ובביאור הדבר י"ל ע"פ דעת האחרונים דענין שואחד"א הוא מדין נדר דאדם יכול לאסור עליו דבר המותר מדין נדר ולכן נאסרת עליו אפי' אי לא קי"ל [ולא אמרינן דהוי נדר בטעות]. ועכ"פ מבואר בדברי השטמ"ק דמפרש בדעת רש"י דס"ל דנאסרת עליו מדין שואחד"א אפי' אי אמרינן דלא קי"ל. ואולי שמואל סובר לפי רש"י דשאחד"א הוא מדין נאמנות וכאן יש לו נאמנות מלאה שאנו תופסים דקים ליה ולכן נאמן גם להפסידה כתובתה.

ובעיקר דברי השטמ"ק בדעת רש"י הנה מהסוגיא להלן בדף ט' ע"ב ומדברי רש"י שם לא משמע כן דקאמר שם אביי אף אנן נמי חנינא וכו' ופירש"י שם "דטוען פ"פ מצאתי אסרה עליו ולא אמרינן לא קי"ל". דמתבאר דטעמא דתיאסר עליו הוא משום דאמרינן דקי"ל ואילו היינו אומרים דלא קי"ל לא היתה נאסרת עליו. וכן מתבאר מדברי רש"י שם בדחיית הגמרא לא דקטעין טענת דמים דכתב דטענה מבוררת היא וליכא למימר לא קים לי' אבל בפ"פ אימא לך לא קים לי" יעויי"ש דמתבאר להדיא דהא דתיאסר עליו תלוי הוא בהענין דקי"ל דגם רש"י מפרש כשיטת שאה"ר דהקמ"ל הוא דאמרינן דקי"ל והיינו משום דאי לא קי"ל אין כאן כלל הענין דשואחד"א וכדמפורש להדיא בדברי הראשונים ז"ל דזהו הקמ"ל.

דלפי"ז שפיר י"ל דטעמא דרש"י דס"ל דבמצא דם אינה נאסרת עליו הוא משם דבזה אמרינן דבודאי לא קי"ל וממילא דהיכא דלא קי"ל אי"כ דינא דשואחד"א. [חלק הארי מהדברים מבוססים על הספר קובץ רשימות שיעורים סי' יז וע"ע בס' דביר הקודש סי' יד ובסוכת דוד כתובות ט' ובחי' העילוי ממיצ'אט סי' נא].

הארכתי כאן בשאלה אם יש קיום מצוה בעשייה יותר מעיקר החיוב כגון ליטול לולב במשך היום או לשמוע יותר תקיעות בראש השנה

כעת ראיתי שדן בזה הגר"א וייס במנחת אשר על ר"ה יו"כ וסוכות עיי"ש