בכח או בפועל

במאמרו של הגאון ר' שלמה יוסף זוין זצ"ל בספרו לאור ההלכה [עמ' שצה] הרחיב להוכיח שיש קו אחיד במחלוקות בין בית הלל ובית שמאי. בית שמאי מעדיפים "בכח" בעוד שבית הלל מעדיפים "בפועל".

ויש להעיר על שתים מדוגמאותיו.

דוגמה אחת: אמרו עליו על שמאי הזקן שכל ימיו היה אוכל לכבוד שבת מצא בהמה נאה אומר "זו לשבת". מצא אחרת נאה הימנה מניח את השניה ואוכל את הראשונה אבל הלל מדה אחרת היתה לו ברוך ד' יום יום [ביצה טז].

אין כבוד שבת  בחול בפועל אלא רק בכח ולכן בית שמאי שהולכים לפי ה"בכח" סוברים שגם בחול יש מושג של כבוד שבת [לעומת בית הלל שסוברים שרק בשבת עמצה יש כבוד שבת בפועל ולכן לא הניח בהמה שמצא לשבת].

ויש להעיר מדברי הגרי"ז המפורסמים על הרמב"ם הל' שבת, שעונג שבת שייך בשבת עצמה ואילו כבוד שבת שייך לפני שבת [ועל כן הדלקת נרות שנעשית לפני שבת נחשבת גם כבוד שבת] ע"כ. וא"כ המניח בהמה נאה לשבת הרי זה כבוד שבת בפועל ולא רק בכח.

החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי אומרים חייב ובית הלל אומרים אינו חייב עד שישלח בו יד [בב"מ מג]. גם כאן רואים לפי הרב זוין, שבית שמאי הולך אחר הבכח וב"ה אחר הבפועל.

פעם האדמו"ר מלובאוויטש אמר שיחה [ראה חי' וביאורים ח"א סי' יג] ונתן שורה של דוגמאות לכלל האמור שבית שמאי נותן משקל מכריע ל"בכח" וב"ה ל"בפועל". הרב יואל כהן ה"חוזר" של הרבי ניגש אליו אחרי השיחה ושאלו למה השמיט את המשנה בבא מציעא שהיא לכאורה דוגמה כה בולטת? וענה לו הרבי זצ"ל על אתר שלא יעלה על הדעת שבית שמאי סוברים שאפשר להתחייב על שליחות יד [שנחשבת כמו גזילה] ע"י מחשבה בלבד [או אפילו בדיבור כברש"י שם]. אלא הכוונה כמו שכתב הגאון מראגאצ'וב זצ"ל בצפנת פענח מהד"ת בהשמטות ע' ק"פ בטעמו של ב"ש דאזלי לשיטתייהו דהצורה הוא העיקר וכה"ג ס"ל ב"ש הכא גבי שליחות יד דמיירי שהפקדון מונח ברשות הנפקד כמבואר בירושלמי רפ"ח דשבועות ומשום שעי"ז כלתה שמירתו כדשנינו בב"ק ק"ח ע"ב וקי"ח ע"ב וגיטין י"ד ע"א וכן איתא בב"ב פ"ה ע"א דרשות המפקיד שהפקדון מונח שם שייך להנפקד מש"ה ע"י מחשבתו שכלתה שמירתו נעשה רשות הנפקד וזו הוה בגדר משיכה צורית עש"ה והבן.  

מכאן רואים את הגאונות של הרבי זצ"ל שידע לא רק מה להגיד אלא גם מה לא להגיד.

וע"ע בס' בנין שאול עמ' ח'.

ש"א פ"ד

הש"ש רוצה לחדש שהמחלוקת בין הרמב"ם לרשב"א אם ספק דאורייתא היא לחומרא או לקולא היא מחלוקת קדומה שנחלקו בה אמוראים וכדלהלן. וזה תוכן הסוגיא בחולין [ט.] : בעי מיניה ר' אבא מרב הונא בא זאב ונטל בני מעיים מהו - כלומר שחט בהמה ולא בדק בני המעיים שלה מסימני טרפות ובא זאב ונטל בני המעים בשיניו ואחר כך נמצאו כשהם נקובים מהו? מי חיישינן שמא במקום נקב ניקב, היינו אע"פ שבידוע דהנקבים נעשו ע"י הזאב מ"מ שמא יש לנו לחוש שהמעיים כבר היו נקובים טרם שנלקחו ע"י הזאב והבהמה טריפה ובאותם הנקבים שכבר היו נעץ בהם הזאב שיניו כשלקחם ומש"ה לא נמצאו בהם עוד נקבים אחרים האם חוששים לכך או לאו. אמר ליה, אין חוששין שמא במקום נקב ניקב אלא תולין שהנקבים נעשו ע"י הזאב בלבד והבהמה כשרה. ופריך ר' אבא לרב הונא מהא דתניא בתוספתא: ראה צפור המנקר באבטיח ונמצא נקב במקום הניקור חוששין שמא במקום נקב ניקב היינו מפני שאסור לאכול אבטיח נקוב מחמת סכנה דשמא ע"י נחש ניקב והטיל הנחש ארס בתוך הנקב והלכך אע"פ שראינו הציפור מנקרת במקום הנקב ומסתברא שעל ידה ניקב האבטיח מ"מ חוששין שמא כבר היה האבטיח נקוב קודם שניקרה בו ואסור לאוכלו משום סכנה וא"כ ה"ה נמי לענין זאב שנטל בני מעיים ניחוש שמא במקום נקב ניקב כי היכי דחיישינן גבי ציפור וקשיא לרב הונא.

ומתרץ רב הונא, מי קמדמית איסורא לסכנתא סכנה שאני דחמירא סכנתא מאיסורא - והלכך אין לך להביא ראיה מדין גילוי שהוא חשש סכנה לענין טריפות שהוא חשש איסור גרידא.

ופריך רבא לרב הונא - מאי שנא ספק סכנה לחומרא, ספק איסורא נמי לחומרא. דלדעת רבא אין נפ"מ לדינא בין סכנתא לאיסורא ושפיר יש ללמוד מזה על זה דכי היכי דבספק סכנתא אזלינן לחומרא ה"ה בספק איסור דאורייתא נמי יש לנו לילך לחומרא.

ופריך אביי לרבא - ולא שאני בין איסורא לסכנתא, והא אילו ספק טומאה ברשות הרבים ספיקו טהור, ואילו ספק מים מגולים אסורים משום חשש סכנה שמא הטיל נחש ארס בתוכם. הרי חזינן דבסכנה מחמירין יותר מבאיסור, וא"כ שפיר קאמר רב הונא דאין להביא ראיה מדין סכנה לדין איסור.

ודוחה רבא דלעולם דין סכנה ודין איסור שווים הם דבשניהם מחמירין מספק אלא התם גבי ספק טומאה ברשות הרבים דמטהרינן מספק "הלכתא גמירי לה מסוטה" גזירת הכתוב הוא גבי טומאה דילפינן מסוטה שנסתרה דהתורה טמאתה מספק, מה סוטה ברשות היחיד [שהרי ברשות היחיד נסתרה ודוקא באופן זה טמאתה התורה מספק] אף טומאה ברשות היחיד אבל לענין ספק טומאה דוקא ברשות היחיד טמא מספק אבל ברשות הרבים טהור כיון דלא הוי דומיא דסוטה. ופירש"י דלכאורה תיקשי לרבא דמאי משני התם הלכתא גמירי לה מסוטה הא מ"מ קשה דמהתם נילף לכל התורה כולה דמקילים בספק איסור כי היכי דמקילים בסוטה וא"כ הדרא קושיא דאביי לדוכתה.

לזה מפרש רש"י "דברשות הרבים ספיקו טהור וגזירת הכתוב הוא דהא ברשות היחיד לחומרא אזלינן וכל ספק דאיסורא נמי בעי למיזל לחומרא שמא יעבור" עכ"ל היינו דע"כ גזירת הכתוב הוא גבי טומאה ולא ילפינן מהתם לענין שאר איסורי תורה דהא בדין טומאה גופיה היכא דהספק היה ברשות היחיד אזלינן לחומרא לטמא מספק וא"כ על כרחך הא דמטהרים ברשות הרבים הוא גזירת הכתוב גבי טומאה דוקא וליכא למילף מיניה לשאר מקומות.

ופריך רב שימי לרבא מהא דתנן בעדויות: שרץ מת בפי חולדה וחולדה מהלכת על גתי ככרות של תרומה, ספק נגע השרץ בככרות ספק לא נגע, ספיקו טהור, בין ברשות הרבים בין ברשות היחיד ואילו ספק מים מגולים אסורים. הרי מבואר דלענין ספק סכנה מחמירין יותר מבספק איסור, וקשה לרבא.

ומשני רבא דהתם נמי גזירת הכתוב הוא לטהר מספק דילפינן מסוטה מה סוטה דבר שיש בה דעת לישאל, שיש בה דעת ואפשר לשואלה אם נטמאה או לאו, אף הכא נמי לענין שאר ספק טומאה ברשות היחיד דוקא דבר שיש בו דעת לישאל ספיקו טמא אבל דבר שאין בו דעת לישאל ספיקו טהור כיון דלא הוי דומיא דסוטה ומש"ה הככרות טהורות מספק כיון דאין בהן דעת לישאל אם נטמאו או לאו וגזירת הכתוב הוא גבי טומאה ואין למדים משם לשאר מקומות.

והנה יש להקשות במילתיה דאביי ורב שימי שהביאו ראיה לדבריהם דחמירא סכנתא מאיסורא מהא דמטהרינן ספק טומאה ברה"ר ובדבר שאין בו דעת לישאל, וקשה דהא ודאי טעמא דמטהרינן התם גבי ספק טומאה הוא משום גזירת הכתוב ואין למדים משם לשאר מקומות דאי לא תימא הכי אם כן תיקשי באמת אמאי מטהרינן מספק והלא קיימא לן בכל מקום ספיקא דאורייתא לחומרא [מדאורייתא או מדרבנן] ולמה גבי ספק טומאה מטהרינן מספק ולא אמרינן ביה ספק דאורייתא לחומרא אלא על כרחך דגזירת הכתוב הוא לגבי ספק טומאה דמטהרינן מספק ואין למדים משם לשאר מקומות, ואם כן קשה כנ"ל האיך מביאים אביי ורב שימי ראיה מדין ספק טומאה לענין שאר איסורין. וכי חולקים אביי ורב שימי על הכלל דספק דאורייתא לחומרא?

ולכן נראה דאביי ורב שימי סוברים דכל הספיקות אינם אלא מדבריהם ומסוטה לא יליף אלא לטמא ברשות היחיד אבל טהרה ברשות הרבים או בדבר שאין בו דעת לישאל דספיקו טהור לאו מסוטה גמרינן אלא משום דכל הספקות מדבריהם ולא גזרו בהנך וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מאבות הטומאה הלכה א' ז"ל "ספק טומאה ברשות הרבים טהור דכל הספיקות מדבריהם ע"ש.

ומשום הכי הוכיח אביי דחמירא סכנתא מאיסורא דהא ספק טומאה ברשות הרבים ספיקו טהור ועל כרחך משום דספק מותר מן התורה ולא חיישינן שמא יעבור דאפילו אם יעבור ליכא איסור כיון דספק מותר מן התורה אבל בסכנתא ספיקו להחמיר, דאם יעבור במקום סכנה אין לו מציל וא"כ מוכח דחמירא סכנתא מאיסורא. ורבא דחי לה דהתם הלכתא גמירי לה וס"ל דספק איסור נמי מן התורה לחומרא ורשות הרבים דספק טהור היינו מסוטה ילפינן לטהר. וכמו כן הוכיח רב שימי דספיקות מדבריהם מדבר שאין בו דעת לישאל וסבירא ליה דטהור משום דכל הספיקות מדבריהם ומן התורה אינו אסור אלא איסור ודאי וספק מותר מן התורה אבל בסכנה כל שספק סכנה הוא בנפשו הוא אם יעבור. ודחי לה נמי התם מסוטה יליף לטהר.

ולפ"ז אביי ורב שימי בחדא שיטה דכל הספיקות מדבריהם וקיי"ל כאביי ורב שימי דחמירא סכנתא מאיסורא ולא כרבא דהא לרבא בריאה חיישינן נמי שמא במקום נקב ניקב ולא סבירא לן כרבא. וא"כ לא הוי גזירת הכתוב בטומאה אלא ברשות היחיד אבל ברשות הרבים דטהור וכן בדבר שאין בו דעת לישאל הוא משום דכל הספיקות שרי מן התורה. ומש"ה כתב הרמב"ם [בפרק ט"ו מאבות הטומאה ה"א] דספק טומאה ברשות הרבים דטהור משום דכל הספיקות מדבריהם ולאו מסוטה גמיר לה אלא משום דפוסק כאביי ורב שימי וכמ"ש.

וניחא בזה ליישב מה שהקשו להרמב"ם דסבירא ליה כל הספיקות מדבריהם מהא דאמרינן [פרק עשרה יוחסין קידושין דף ע"ג ע"א] אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא כו' ממזר ודאי כו' ומפני מה אמרו שתוקי פסול כו' ומאי קושיא כיון דחכמים הוא דהחמירו בכל הספיקות ועמ"ש בפרק ב' ולפמש"כ דרבא סבירא ליה דכל ספק לחומרא מן התורה וסבירא ליה דספק ברשות הרבים דטהור אינו אלא משום דיליף מסוטה לטהר אם כן ממזר ודאי ולא ממזר ספק התורה חידשה, מה שאין כן בכל התורה ספק אסור לרבא לטעמיה ומשום הכי אמר מפני מה אמרו שתוקי פסול.

ומביא הש"ש שגם הרשב"א מפרש מחלוקת האמוראים הנ"ל לענין ספיקא דאורייתא אם מותר מן התורה או אסור אלא שהרשב"א לשיטתו דס"ל שהספיקות אסורים מן התורה מפרש דלא פליגי לגמרי בכל הספיקות אלא רק בספיקות התלוים במקרה וכמו שיתבאר.

דהנה הרשב"א בסוגיא דחולין הנ"ל הקשה על אביי האיך מייתי ראיה דחמירא סכנתא מאיסורא מדין ספק טומאה ברשות הרבים דטהור והלא בדין טומאה גופיה היכא דהספק היה ברשות היחיד אזלינן לחומרא וטמא מספק וא"כ על כרחך הא דטהור ברה"ר הוא משום גזירת הכתוב ואי אפשר ללמוד מהתם להקל בכל ספיקי דאורייתא דמאי חזית למילף לקולא מרה"ר אדרבה נילף לחומרא מרה"י. ומתרץ הרשב"א בשם רבינו הרב ז"ל [הוא רבינו יונה ז"ל רבו של הרשב"א] דאביי ס"ל דהא דמטהרינן ספק טומאה ברשות הרבים אין הטעם משום גזירת הכתוב דילפינן מסוטה אלא הטעם משום דכל הספיקות התלויים במקרה דהיינו שהספק הוא שמא קרה איזה מקרה או נעשה איזה מעשה שעל ידו נשתנה הדין, הרי הם מותרין מן התורה. וא"כ שפיר הביא אביי ראיה מספק טומאה ברשות הרבים דחמירא סכנתא מאיסורא דהא חזינן בספק טומאה ברשות הרבים דאזלינן לקולא ומטהרינן מספק ולא מטעם גזירת הכתוב אלא משום דהו"ל ספק התלוי במקרה אם ארעה שם טומאה או לאו ואילו לגבי סכנתא אזלינן לחומרא אפילו בספק הבא מחמת מקרה אלמא חמירא סכנתא מאיסורא.

דהנה הרשב"א שם מעיקרא [קודם שהביא תירוץ רבינו הרב] תירץ מעצמו דאביי ס"ל דהטעם דספק טומאה ברה"ר טהור אינו משום גזה"כ אלא משום חזקה דאזלינן בתר חזקת טהרה שהיה בתחילה ורק בספק טומאה ברה"י ילפינן מסוטה דלא אזלינן בתר חזקה לטהר ומש"ה הביא אביי ראיה מספק טומאה ברה"ר דהו"ל כשאר דיני התורה דאזלינן בתר חזקה להקל אלא שהרשב"א עצמו דחה תירוץ זה דא"כ תיקשי לרבא דאמר ספק טומאה ברה"ר גזירת הכתוב הוא ולא ילפינן מיניה וכי לית ליה זה לרבא זיל בתר חזקה. ולזה הביא הרשב"א פירוש הרב רבינו יונה דאביי מייתי ראיה מדין ספק טומאה אפילו במקום דליכא חזקת טהרה דסבירא ליה לאביי דכל ספיקות התלויים במקרה אזלינן בהו לקולא וכו' וכמו שנתבאר. ועל זה מפרש הרשב"א היכי משכחת לה ספק טומאה בלא חזקת טהרה כגון במקוה שנמדד ונמצא חסר מארבעים סאה והרי הוא פסול אלא שאין אנו יודעים מאימתי נפסל ונפ"מ לענין טהרות שנעשו על גביו עד עתה וקאמר ר' שמעון שאם היה הספק ברשות הרבים הרי הן טהורות והתם גבי מקוה ליכא חזקת טהרה שאי אפשר לומר העמד המקוה בחזקת מלא כמו שהיה קודם שנולד הספק והרי כאן חזקת טהרה שהרי יש כאן חזקת טומאה כנגדו דהאדם שטבל היה בחזקת טמא קודם שטבל וא"כ אדרבא נימא העמד טמא על חזקתו ולא עלתה לו טבילה וכיון שיש כאן חזקה כנגד חזקה הרי זה כמי שאין כאן חזקה כלל וכיון דהוה ליה ספק התלוי במקרה שאנו מסופקים במקרה שקרה לו שנחסר אימתי אירע המקרה מש"ה מטהרינן ליה לאביי.  ומוסיף הרשב"א ביאור דבאיזה אופן סבירא ליה לאביי דספק דאורייתא אסור בספק שאינו תלוי במקרה וכגון חתיכה ספק חלב ספק שומן שאין אנו מסופקים אם אירע איזה מקרה בגוף החתיכה הזו דאדרבה לנו שחתיכה זו מעולם לא אירע בה שום שינוי רק שאנו מסופקים בה מתחילת ברייתה אם היתה חלב או שומן ואינו דומה דין חתיכה שהיא ספק חלב  ספק שומן לדין ספק טומאה ברשות הרבים ולדין מקוה שנמדד ונמצא חסר דהתם הספק תלוי במקרה שהרי אנו מסופקים אם אירע שם מעשה של טומאה וכן גבי מקוה שנמצא חסר אנו מסופקים אימתי אירע המעשה ההוא שנחסר משא"כ גבי חתיכה שהיא ספק חלב סיבת הספק היא מחמת חוסר ידיעתנו גרידא אבל בגוף החתיכה עצמה בודאי לא נתחדש שום מקרה בענין זה מעולם. ומסיים הרשב"א פירוש הסוגיא דרבא דחי ראייתו של אביי דבאמת אין הפרש בין סכנתא לאיסורא ולעולם גם בספק איסורא אזלינן לחומרא כמו בספק סכנה ואפילו בספק הבא מחמת מקרה, ומדין ספק טומאה ברשות הרבים אין להביא ראיה שכן הטעם דמטהרינן ספק טומאה ברשות הרבים אינו משום דספק הבא מחמת מקרה מותר אלא משום גזירת הכתוב דילפינן מסוטה אבל בשאר ספיקות דלא גלי קרא, לעולם אזלינן לחומרא מן התורה אפילו בספיקות הבאים מחמת מקרה.

ומבואר מדברי הרשב"א דהוא גם כן מפרש מחלוקת האמוראים הנ"ל באופן שפירש רבינו לעיל דפליגי לענין ספיקא דאורייתא אם מותר או אסור מן התורה אלא דיש הפרש בין התירוצים דהש"ש פירש דאביי ס"ל דכל הספיקות כולם מותרים מן התורה אבל הרשב"א מפרש דאביי אינו מתיר כל הספיקות אלא רק ספיקות התלויים במקרה מה שאין כן ספק שאינו תלוי במקרה אלא שהוא בתולדה דהיינו שאנו מסופקים בדבר מתחילת תולדתו אם היה כך או כך גם אביי מודה דאסור מן התורה.

והטעם שהוכרח הרשב"א לפרש דבספק שבתולדה כו"ע מודו דאסור מן התורה משום דאשם תלוי הבא על הספק מוכיח דאסור וכמבואר בדברי הרשב"א בחולין שם שאם נאמר דספק מותר מן התורה בכל ענין א"כ איך יתכן שהתורה תחייב אשם תלוי על הספק וכגון באכל ספק חלב דחייב עליו אשם תלוי והלא כיון שספק מותר מן התורה אם כן מן הדין היה מותר לאוכלו ולא יתכן שהתורה תחייב אשם תלוי על אכילת היתר ולכן הוכרח הרשב"א לפרש דבספק שהוא בתולדה כולי עלמא מודו דאסור מן התורה ומשום הכי מחייב עליה אשם תלוי. וסבירא ליה להרשב"א דתנאי דפליגי באשם תלוי לא פליגי אלא לאשם אם בעינן חתיכה אחת משתי חתיכות אבל לאיסור מן התורה לכולי עלמא אפילו בחתיכה אחת.

ונמצינו למדין כלל מחודש מדברי הרשב"א דאף על גב דהוא סבירא ליה דכל הספיקות אסורין מן התורה היינו דוקא ספק הבא בתולדה אבל ספק הבא במקרה שנתחדש אף על גב דאין לו חזקה נמי מותר מן התורה.

אלא דלכאורה היה מקום לדחות דברי הש"ש דהרי הרשב"א לא פירש כן אלא בדעת אביי ורב שימי ושמא להלכה לא ס"ל כוותייהו אלא ס"ל כדעת רבא דכל הספיקות אסורים מן התורה ואפילו ספיקות התלויין במקרה. לזה מסיק רבינו דאינו כן שהרי כבר נתבאר לעיל דמאחר דלענין גוף מחלוקתם גבי זאב שנטל בני מעחם קיי"ל כאביי ורב שימי דאין חוששין שמא במקום נקב ניקב ממילא הוא הדין לענין ספק דאוריתא קיי"ל כוותיהו דספיקות הבאים מחמת מקרה מותרין.

וניחא בזה לישב מה שהקשה המוהרי"ט לשיטת הרשב"א דספק אסור מן התורה מהא דתניא בתורת כהנים אמור פרשה א לה יטמא - מטמא הוא על הודאי ואינו מטמא על הספק, ואצטריך קרא למעוטי ספיקא, הא בלאו הכי כל הספיקות אסורין מן התורה עיי"ש. והפר"ח תירץ דאיצטריך קרא לספק מגורשת דאית לה חזקת אשת איש מהו דתימא ליטמא לה עיין שם. וכבר כתבנו בפ"א דכל היכא דאית חזקה או רובא או קרוב הו"ל ודאי ולא ספק.

ותירץ הש"ש שלפי מה שכתבנו מיירי באופן דליכא חזקת אשת איש וכגון דאיתרע חזקת אשת איש על ידי גט ספק קרוב לה והו"ל ספק הבא מחמת מקרה שנתחדש דכה"ג ספק מותר קמ"ל גבי כהן לה יטמא ואינו מטמא על הספק.

אלא דיש להקשות לפ"ז בדברי הרשב"א [בתה"ב בית ד שער א] שכתב להוכיח דספק אסור מן התורה מהא דאמרו פ"ק דחולין [דף י"א ע"א] מנ"ל דאזלינן בתר רובא ובעי למיפשט מפסח ועולה וניחוש שמא ניקב קרום של מוח ואי נימא דספק מותר מן התורה אינו מוכח דאזלינן בתר רובא ע"ש בחידושיו פרק עשרה יוחסין. וקשה דלכאורה דברי הרשב"א הללו סותרים למה שכתב הש"ש לעיל דבספק הבא מחמת מקרה מודה הרשב"א דמותר מן התורה שהרי ספק טריפות דניקב קרום של מוח הוא ג"כ ספק הבא ע"י מקרה ואינו ספק בתולדה וא"כ לשיטת הרשב"א ג"כ קשה אותה קושיא עצמה שהקשה הוא על הרמב"ם דאיך בעי הגמ' להוכיח מפסח ועולה דאזלינן בתר רובא דילמא לעולם לא אזלינן בתר רובא והא דשרי להקריב הוא משום דהו"ל ספק הבא ע"י מקרה דמותר מן התורה.

ומתרץ הש"ש דאפשר דהכי קאמר: וניחוש שמא ניקב קרום של מוח בתולדה והו"ל כמו חתיכה ספק חלב דאסור מן התורה לדעת הרשב"א עכ"ד הש"ש.

והנה החוו"ד תירץ את קושיית הרשב"א על הרמב"ם מהגמרא בחולין [דאי נימא דספק מותר מן התורה, אינו מוכח ממה שלא חוששים שמא ניקב קרום של מח דאזלינן בתר רובא, דשמא מקילים מתוך ספק ולא מדין רוב] שדעת הרמב"ם שכל דברי תורה משמעותם על הודאי ולא על הספק, נמצא שחלוקין עשה ולא תעשה. כשהתורה אמרה לא לאכול חזיר וחלב הכוונה לחזיר ודאי ולחלב ודאי, הא מספק לא דיברה תורה ומותר. משא"כ כשהפסוק מצווה בקום ועשה כגון בתולה יקח אשה המשמעות לודאי בתולה ולא ספק, ממילא במקום ספק בתולה נזהר שלא לקחתה. נמצא דהיכא דהזהיר רחמנא בלשון קום ועשה מודה הרמב"ם דספיקא לחומרא מן התורה.

ועפ"ז החוו"ד תירץ קושיית הרשב"א, דלגבי פרה אדומה אמרה תורה בקום ועשה שיקחו פרה אדומה תמימה, הרי משמעותו שיקח פרה שהיא ודאי תמימה, ואילו ספק תמימה לא נכלל במשמעות הפסוק. על כן כשמסופקין אם היא טריפה הרי זו פסולה מן התורה אפילו לדעת הרמב"ם. ומעתה שפיר מוכח דאזלינן בתר רובא, דמכח רובא הו"ל ודאי תמימה.

ועיקר דברי החוו"ד שבספק קיום מצות עשה נלך לחומרא אפילו לדעת הרמב"ם, כבר קדמו בזה מהרי"ט אלגזי [פ"ג אות מ']. אולם הוא אתי עלה מטעם אחר ויש נפק"מ לדינא. דהנה המהריט"א הקשה לשיטת הרמב"ם שכל הספיקות מדבריהם, מדוע ספק יולדת מביאה קרבן הא מספיקא פטורה, והו"ל ספק חולין בעזרה? ותירץ: הא ליתא, דסברת הרמב"ם אינו אלא באיסורין, אבל במצות עשה אם נסתפק אם קיים המצוה, או אם חייב לעשות המצוה מן התורה, חייב מספק לקיים העשה. וכיון דעשה אלים מלאו, דהא קיי"ל דאתי עשה ודוחה לא תעשה, לענין ספק נמי אלים וחייב מספק. דדוקא לענין לאוין דילפינן מאשם תלוי דמסתמא כיון דלא מחייב אלא בהוקבע איסורא אבל ספק חלב ספק שומן לא מחייב אשם תלוי, שמע מינה דספק מותר מן התורה. אבל במצות עשה אין ללמוד מהתם".

ובשיעורי דבר מלך [עמ' רלד] כתב נפק"מ בין הבנת החוו"ד והמהריט"א בחיוב להחמיר בספק מצות עשה, שלפי דרך החוו"ד דוקא באופן שוודאי חל עליו חובת קיום מצות עשה, והוא מסופק אם יצא ידי חובתו, בזה הוא שנלך לחומרא מן התורה. מה שאין כן באופן שמסופקין על האדם אם חל עליו מתחילה חובת קיום מצות עשה, נלך בזה לקולא מן התורה כמו בספיקי איסורין בעלמא. שמכיון דלישנא דקרא משמעותו על הודאי ולא על הספק, איננו נכלל בציווי התורה לקיים המצות עשה. אבל לפי דרכו של המהריט"א דאתי עלה מצד חומרת המצות עשה, הרי גם בכה"ג שמסופקין אם חל עליו מתחלה חובת קיום המצות עשה, נלך בזה לחומרא מן התורה, הואיל וחובת קיום מצות עשה חמירא מאיסור עבירה של לא תעשה עכ"ד. ושו"מ שכתב כן הכתב סופר בשם אביו החת"ס הובא בשדי חמד [מערכת הסמך כלל מא ע"ש]. 

ואולי יהיה נפ"מ לענין התכלת של ימינו. לפי דרכו של החוו"ד אם גם לאחר שילבש ציצית עם תכלת עדיין ישאר בספק, א"כ אינו נכלל במשמעות הפסוק ואינו חייב. ואילו לפי המהריט"א משום חומרת המצות עשה חייב להחמיר ולהטיל תכלת מספק. [ולולא דברי החוו"ד שגם לדעת הרמב"ם חייבים להחמיר בספק עשה, א"כ לדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לקולא מן התורה, ע"י הטלת התכלת יפטר מחיובו מדאורייתא. ואילו לפי הרשב"א דספד"א מה"ת לחומרא יהיה פטור מהטלת תכלת, דגם אחר שילבש את התכלת עדיין לא יצא ידי חובה, וא"כ אין עליו חיוב מלכתחילה. או אפשר לומר שגם להרשב"א חייב לעשות מה שבידו כדי לקיים המצוה.  עי' בנתיבות העיון בעלזא ח"ג עמ' מה, באור ישראל גיליון ל"ו עמ' קכח וגליון לז עמ' עמ' קלז, גור אריה יהודה סי' ז, ח, ס' גינת אגוז סי' ב', קובץ זכור לאברהם תשס"ב-תשס"ג עמ' א'-טו מש"כ בזה.]

וכן נפק"מ למקיים מצוה שזמנו ביום בבין השמשות, שעל פי תפיסת החוו"ד אין טעם לקיים אותה כי המצוה נאמרה רק אם אפשר לקיימה בודאות וכאן ישאר בספק. ואילו למהריט"א מכח אלימות העשה, מחוייב לנסות עד כמה שאפשר – גם בבין השמשות [עי' ספר חבל נחלתו ח"א עמ' 28].                          

והפמ"ג [או"ח סי' שמד מ"ז סק"א] למד  שאפילו לדעת הרשב"א שסד"א לחומרא, בספק מצוה אזלינן לקולא, דחיוב קיום עשה קיל מאיסור עבירה על לא תעשה, שהרי על עבירת לא תעשה חייב מלקות ועל מניעה מלקיים מצות עשה ליכא מלקות, וע"כ בספק קיום מצ"ע מודה הרשב"א דספיקו לקולא מן התורה.

והקשה בספר חדוותא דשמעתתא [סי' כב] על המהריט"א כמה קושיות. א] ביומא [פ"ה ב] ונפסק ברמב"ם [פ"א מהל' תשובה ה"ד] אי' וז"ל עבר אדם על מצות עשה שאין בה כרת ועשה תשובה אינו זז משם עד שמוחלין לו וכו', עבר על מצות לא תעשה שאין בה כרת ולא מיתת בי"ד ועשה תשובה, תשובה תולה ויום הכיפורים מכפר עכ"ל. הרי משמע כמו הפמ"ג ודלא כהמהריט"א שלא תעשה חמור מעשה ועל כן כפרתו חמורה. ב] על מצות עשה מבזבזים עד חומש ואילו כדי לא לעבור על לא תעשה חייבים לבזבז כל ממונו [סי' תרנ"ו ס"א], עיי"ש שהאריך בזה מאד.

ועי' גם בספר משנת אברהם [ח"ב סי' ט"ז], ובדברי הגר"ע יוסף שהפליא בבקיאותו בשו"ת יביע אומר ח"א או"ח סי' לו וחלק ה' או"ח סי' כא וטהרת הבית ח"ב עמ' רלד עיי"ש ותמצא נחת.

עי' בס' אהבת אברהם סי' ח' שהקשה מה סברת הרמב"ם, איך אפשר להקל בספק דאורייתא – הרי העבירה היא כמו רעל ממית, ומה מקום יש להקל מחוסר ידיעתנו? והאריך להוכיח ששיטת הרמב"ם היא שאיסורי דאורייתא הם איסורי גברא ולא חפצא [כדעת הריטב"א] ואין העבירה כמו רעל ממית ורק איסור ודאי נאסר לאדם ולא ספק איסור עכ"ד עיי"ש שהאריך מאד.  

קדושת נביאים וכתובים

הרחבה [ובו בעת גם תמצית] של שיעור בספר פחד יצחק שזכיתי למסור בע"פ ועכשיו חקקתי את הדברים בעט ברזל למען יעמדו ימים רבים ומבקשי ה' יאותו לאורו.

המג"א [סי' קנג] הקשה סתירה בר"ן. מצד אחד כתב במס' ר"ה שפסוקי כתובים קודמים לפסוקי נביאים בתפילה משום דמעלין בקודש ואין מורידים, הרי שקדושת נביאים גדולה יותר מקדושת כתובים. לעומת זאת כתב הר"ן במגילה [פרק בני העיר] דמניחים כתובים ע"ג נביאים ונביאים ע"ג כתובים, הרי שקדושתם שוה.

ותירץ מרן זצ"ל בפחד יצחק על שבועות [מאמר ב' והרבה הלכו בדרכו] שבתורת דברים דברי הנביאים קדושתם גדולה יותר שהרי כתוב "נביא אקים להם" ודברי הנביא הם קיום הבטחה אלוקית זו ונבואתו נחשבת המשך לנבואת משה כמו שכתוב שם בפסוק "כמוני". נבואה מתחילתה נועדה דוקא לדיבור ולא לכתיבה. בהשוואה לדברי הכתובים קדושת הנביאים גדולה יותר, אשר על כן בקריאת הפסוקים בתפילת ר"ה מתחילים בדברי הכתובים ואח"כ מגיעים לדברי הנביאים משום "מעלין בקודש".

ואילו בתורת ספר קדושת כתובים משתווה לקדושת נביאים [וכתובים מתחילתם נועדו להכתב בשונה מנביאים שניתנו בעיקר להאמר] מה שמאפשר לנו להניח את ספרי הכתובים ע"ג ספרי נביאים. וא"כ היטב מיושבת הסתירה, שכשאומרים את הפסוקים בודאי שנביאים קדושה יותר אבל בתורת ספר שוויים הם ולכן מותר להניח זה ע"ג זה.

ודייק מהתפילה, שלגבי כתובים אומרים "ובדברי קדשך כתוב לאמר" ואילו לגבי נביאים אומרים "ועל ידי עבדיך הנביאים כתוב לאמר" שיש כאן דגש על כך שקודם היו בידי הנביא, היוצר תוספת קדושה, ורק אח"כ נכתבו, מה שלא הודגש אצל כתובים. וזכה לכוון בהערה זו האחרונה לדברי האבודרהם. ועצם התירוץ כבר ניתן ע"י החת"ס בהגהותיו לשו"ע [אלא שמרן הרחיב בו]. ועי' שם מה שהאריך בזה כדרכו בקודש.

ויש להוסיף בהסבר ההבדל בין נביאים לכתובים את דברי רבינו בחיי [ויקרא ח, ח] שנביא מופשט מהחומר לגמרי משא"כ בכתובים [שנחשב ל"רוח הקודש" הפחותה בדרגתה מנבואה] שמתעורר ע"י רוח ממרום אבל אינו מופשט לגמרי מחומר.

עוד יש להטעים את הדברים עפ"י מש"כ האבודרהם ומרן שנבואה נאמרה בתור שליחות לעם ישראל [נביא מקרבך מאחיך כמוני יקים לך השם אלקיך.. ונתתי דברי בפיו ודבר אליהם] משא"כ כתובים. עובדה זו מקרבת את מהות הנביאים למהות התורה שנאמרה אף היא בשליחות לעם ישראל [עי' פח"י מאמר א' על שבועות], אם כי עדיין קדושת התורה גדולה יותר כדביאר לן רבינו בחיי [שם].

והנה הגר"ח חתר אף הוא להבין מה החילוק בין נביאים וכתובים, דבודאי [תפס הגר"ח] רמת קדושתם שוה. ונקודת הנחתו שונה משל דברי רבינו בחיי והאבודרהם [ומרן] שסברי מרנן שבודאי קדושת הנביאים למעלה מקדושת הכתובים.

ומצאתי לו בית אב בדברי הראשונים בריטב"א [בר"ה ל"ב ד"ה ר"י היא] "ור"י בעל התוס' כתב דודאי נביאים וכתובים שוים בקדושתן". הרי לנו מחלוקת בין הר"ן [עפ"י תפיסת מרן] והאבודרהם ורבינו בחיי לבין הריטב"א בשם הר"י אם קדושת נביאים היא למעלה מקדושת כתובים.

ותירץ הגר"ח באותו יסוד של מרן שהחילוק הוא שנביאים נועדו לאמירה ורק אח"כ נכתבו משא"כ כתובים שניתנו לכתחילה להכתב ואח"כ לאומרם ברבים, ע"כ תירוצו. אבל נשאר בתירוץ עם ההבנה הראשונית שקדושת הנביאים וכתובים שוה.

ועל עצם יסודו של הגר"ח הקשה בנו הגרי"ז, דבשלמא ירמיהו וישיעהו ועוד נביאים דעיקר הספרים למסור נבואה ותוכחה לשליחות לישראל שפיר י"ל דהוקבע בנביאים משום דעיקרו למסור הנבואה בעל פה אבל יהושע ושופטים ושמואל ומלכים דעיקרו סיפורי כיבוש מלחמה ולא דבר נבואה א"כ לא מצינו בהן דין וחיוב על הנביא לאומרו ולמסרו בעל פה, דהרי הגר"ח יסד דנביאים היינו דנאמר דין לאמרו על פה ואח"כ לכותבו אבל בספרים שרובן סיפורי כיבוש מלחמות לא מצינו ציווי על הנביא לומר את כל סיפורי המלחמות על פה ובשביל מיעוטין שהוא דברי מוסר ותוכחה שהיה חיוב לאמרן בעל פה לישראל ולהגר"ח הי' החיוב לאמרו בעל פה קודם לא מסתבר דמשו"ה כל הספר כולו מקבל שם נביא ולא כתובים עכ"ד.

ועוד קשיא על הגר"ח דכתב דכתובים נאמרו כדי שיכתוב אותם ואח"כ יקרא מתוך הכתב, צ"ע דמעולם לא מצינו שהי' חיוב על דוד לקרוא מזמורים בקהל או שלמה לקרוא משלי ושה"ש וקהלת ברבים לכלל ישראל.

וחזי הוית בס' אמרי חן [לג"ר י.ה. לעוונברג שליט"א שמות עמ' מו] שתירץ "...והביאור בדבריו של הגר"ח דאין זה סדר הדברים גרידא אלא דזהו החילוק בעצם תוכן הכתב, ויש לבאר עפ"י דעת הרמב"ם בהחילוק בין עדות מתוך הכתב שפסולה, מדין מפיהם ולא מפי כתבם, ובין דין שטר [עכ"פ גיטין] שכשרים עפ"י עדות שבכתב, והוא שעדות בכתב היא בעיקר הגדת עדות וספירת דברים בכתב דהיינו למסור הדברים בכתב וזהו פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם. מה שאין כן בשטר שעיקרו לכתיבה שנעשה על ידי דעת המתחייב שעל ידי זה נקבעה קביעת הדברים שראובן לוה משמעון או שראובן גירש את אשתו רק כוונת הדברים לעשות שטר הלואה או שטר גירושין ולקבוע הדברים על הספר ומאחר שחל על הכתב דין ספר ושטר השטר בעצמו הוא המגרש או המחייב לשלם ולא הידיעה המגיע לנו על ידי הכתב.

וכדוגמא לאותו חילוק באה ההגדרה לחלק בין נביאים לכתובים, דבנביאים העיקר הוא מה שנאמר להנביא ומה שהוא אמר לבני ישראל, ומה שהעלה בכתב אחר כך הוא כמו עדות בכתב היינו מסירת הענינים האלו בכתב, מה שאין כן כתובים נמסרו לכתחילה מעיקרו לכתיבה דהיינו דוגמא של שטר דהיינו שנעשה לכתחילה לדין ספר שניתן לקריאה ולתעודה...

דמעולם לא נתכוון מרן הגר"ח זצ"ל דהיה חיוב על דוד המלך ע"ה לקרות בעל פה ספר תהילים דכוונתו רק שתהילים נכתבו לכתחילה כספר לקריאה מתוך הכתב דוקא ולא כהעתק מדברים שנכתבו בעל פה וכן חילוקו של הגר"ח יתכן גם בקשר לסיפורי דברים ומלחמות שבספרי נביאים דלא מפני שהנביא אמר הנבואה בפועל נקבע שם הספר על דבריו, רק הוא שם בעצם חלות הספר, דנמסרו הדברים כהעתק מדברים שנאמרו בעל פה, וכן לענין סיפורי המעשיות עצם שם הספר הוא כעדות שנמסרה בכתב דעיקרו בעל פה ומשום הכי מיקרי נביאים ע"ש שניתנה ונמסרה כנבואה בעל פה [נבואה מלשון ניב שפתיים] מה שאין כן בכתובים שנמסרו הדברים לכתחילה לכתיבה ועל ידי זה נקבע שם הספר על הדברים בדוגמא של דברים שנקבעו בשטר ע"ש אריכות דברים.

עי' עוד במאירי בפתיחתו לתהילים [הביא דעה שנביאים קדושה יותר מכתובים ודעתו שגם דברי נבואה נאמרו בכתובים], בנצי"ב בהעמק שאלה [ס"ח שכתובים נאמרו בלשון בני אדם לעומת נביאים שנאמרו בלשון ה'], בספר 'ביד נביאיך' עמ' תס"ה והלאה מאמר מאלף [חידש (בין היתר) שספר דברים נאמרה בדרגה פחותה משאר ארבע הספרים אבל בתורת ספר קדושתם שוה], בס' זאב יטרף [שבועות פרק עא, שנבואה היא דיבור פנים אל פנים משא"כ כתובים], קובץ מוריה תשס"ט, שמועות גיטין [דף ס'], קהילות הקודש [שטרן סי' יג], ס' נביאי אמת [לג"ר אברהם יצחק קליין שהיה רב בנירנברג ואח"כ בחיפה בפרק ט' המרחיב בדעות הראשונים בהבדלים בין נביאים וכתבים כולל מצב גופני שונה, רמת הבהירות, ושנבואה אינה קשורה לדברים קודמים משא"כ כתובים נאמרו בהקשר למה שבעל הרוח הקודש עסק], בספר היקר 'מחזה עליון' [לרב הגאון ר' יצחק סנדר בפרק שביעי שכותב בהיקף כדרכו ומוסיף מראי מקומות רבים], בנין הלכה [לגר"ח צימרמן עמ' ז'], אור אברהם [עמ"ס מגילה סי' מה], משמר הלויים [לגרמ"מ שולזינגר ברכות סי' כד-כה], ובס, שמועות משה [לגר"מ מיירניק זצ"ל ח"ב סי' ו' שצעד בדרכו של הפחד יצחק].

השפת אמת כותב בפ' שופטים שלימוד נביא מוסיף תמימות. על סמך דבריו קבע מו"ר כ"ק מרן האדמו"ר מטאלנא שליט"א תקנה שכולם ילמדו לפי הסדר עשרה פסוקי נ"ך בכל יום. יה"ר שנזכה ללכת בתמימות עם ה' אלקיך. כאן אשבית קולמוסי וישמע חכם ויוסיף לקח.

י"ז למטמונים ירושלים העתיקה תובב"א תשע"ב

ש"ג פ"ט

לא מוגה - ואתכם הסליחה ועוד חזון למועד

ש"ג פ"ט

כתב בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' י"א וז"ל: לאה שנתקדשה לראובן ומיאנה בו ועמדה ונתקדשה לשמעון וכת אחת מעידה שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן וכת אחת מעידה שהיתה גדולה, יורנו המורה לצדקה אם היא אסורה לשניהם מטעם ששתי כתות המכחישות זו את זו או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון או אפילו איפכא.

והביא שרבו רצו ללמוד דין זה מסוגיא דריש מסכת נדה דתנן התם שמאי אומר כל הנשים הרואות דם דיין שעתן [טמאה משעת ראייתה], הלל אומר מפקידה לפקידה [מהבדיקה האחרונה], ומסוגיא דהתם משמע דבין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא מגופה אזלינן בתר חזקה קמייתא ואע"ג דהשתא היא טמאה לפנינו. ודוקא התם בנדה ס"ל להלל דמטמאין אותה מהבדיקה האחרונה משום דאית לה ריעותא מגופה ואע"ג דהשתא היא טמאה לפנינו לא אמרינן העמד דבר על חזקתו, וכך הם דברי התוס' שם. ומינה לנדון דידן בלאה שנתקדשה לראובן ואח"כ לשמעון, אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן בחזקתה קמייתא, שאין הריעותא באה מגופה אלא רק מחמת שעכשיו היא גדולה, ובכגון זה אפילו הלל מודה שהולכין אחר חזקה קמייתא.

אלא דלכאורה יש להקשות מיבמות שביאת פסול בן תשע פוסל אשה מלאכול תרומה ואפילו ספק בן ט'. והקשו שם התוס' בדף מ"ח ע"א [ד"ה רישא] ולמה לא נעמידנו בחזקתו הראשונה שהיה פחות מבן ט' ותירצו דכיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזקה, דחזקה קמייתא איתרע לה עכ"ד.

בס' אהל משה [לג"ר משה אהרן לעווין עמ' לג] כתב אריכות בדברי השמעתתא ולהלן חלק מדבריו: מתבאר מסוגיא דקדושין עט דחזקה העשויה להשתנות לאו חזקה היא וספיקא הוי לדברי הכל ועד כאן לא אמר רב דבצפרא נמי בוגרת אלא ביומא דמשלם שית שכל היום היא בחזקת שתביא או לפי שהן רגילות לבא בבוקר כפירוש הר"י אבל בשאר ספק בוגרת דעלמא איהו נמי מודה דספיקא הוי, ומזה הוא שכתב הרמב"ם [פ"ג מאישות הי"ד] היתה הבת ספק בוגרת בין שקדשה אביה שלא לדעתה ובין שקדשה היא עצמה שלא לדעת אביה הרי היא מקודשת בספק לפיכך צריך גט מספק. וכתב הרב המגיד זה פשוט ונלמד מהסוגיא דפרק י' יוחסין.

ולפ"ז יש לתמוה ע"ד התוס' יבמות [סח ד"ה רישא] שהקשו וספק בן ט' היאך פוסל בביאתו נוקמיה אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן ט' ונוקי איתתא בחזקת כשרות. ותירץ כיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אע"פ שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן ליה אחזקה קמייתא אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרעא. דהיאך אפ"ל דאי הוה אתי קמן בעודו ספק הוה מוקמינן ליה אחזקה קמייתא והא חזקה העשויה להשתנות היא דלדברי הכל ספיקא הוי. ומה שתירץ נמי כיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט', הדברים מתמיהין דמאי פסקת, הא מתניתין סתמא תנן ואפילו אתי קמן בעודו ספק נמי פוסל. ועוד שהרי תוס' עצמן בריש נדה ד"ה דאיכא ריעותא מגופא כתבו, אבל אי לאו האי ה"ט הוה מוקמינן לה אחזקת טהורה אע"ג דהשתא ודאי טמאה כמו בנגע באחד בלילה דאף רבנן מטהרין בראהו חי מבערב אע"ג דהשתא הוא מת וליכא עוד חזקת חיות.

וראיתי בש"ש ש"ג פ"ט שהביא משו"ת מהרי"ט בשם רבו שכ' ע"ד תוס' יבמות הנ"ל ומיהו דבריהם אינם סותרים מש"כ בריש נדה דהתם לא הורעה חזקתה כלל שהרי לא באנו לכלל ספק עד שראינוה ודאי טמאה אבל הכא בשעה שבא עליה כבר היינו מסופקין בו ובאותה שעה הורעה חזקתו הראשונה ואע"פ שאם היינו דנין אז היינו מעמידין אותו על חזקתו הראשונה השתא מיהא שבא לפנינו כשהוא ודאי בן ט' לגבי השתא חזקתו הראשונה הורעה ואין לטעות ולומר דהא דספק בן ט' פוסל היינו מספיקא ולחומרא דא"ה הוי לן לאוקמה בחזקת כשרות. א"כ בנד"ד כיון דהשתא גדולה היא לפנינו ובשעת קידושין נפל הספק אזלי' בתר חזקה דהשתא, דחזקה קמייתא איתרעא כההיא דספק בן ט' עכ"ד הש"ש.

ועל דעתי דודאי דברי התוס' סותרים זא"ז. וחילוק זה ליתא, לפי שכך הוא טבען של ספיקות אלו שיש דבר שלא באנו לכלל ספק עד עתה שראינוהו ודאי דאיתרע ואנו מסופקין בו למפרע כגון זו מעל"ע דנדה ומקוה שנמדד ונמצא חסר וזהו ספק בזמן, ויש דבר שאנו מסופקין בו מיד כגון זו דספק בן ט' ונגע בא' בלילה ואינו יודע אם חי אם מת שבשעת נגיעתו מיד בלילה כבר היה מסופק בו וזהו ספק במעשה ואע"ג דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' מה בכך, הא לא על של עתה אנו דנין אלא על שעת ביאתו והרי בנגע בא' בלילה אף רבנן מטהרין בראהו חי מבערב אע"ג דהשתא הוא ודאי מת אלא דהכא אפי' אתי קמן בעודו ספק נמי לא הוה מוקמינן לה אחזקה קמייתא משום דחזקה העשויה להשתנות היא. ובנידון דמהרי"ט נמי אפילו הויא אתיא קמן בשעת קידושין הראשונים לא הוה מוקמינן לה אחזקה קמייתא משום דחזקה העשויה להשתנות היא ולעולם חוששין לקידושי שניהם. וכן העלה המהרי"ט שם דחזקה העשויה להשתנות היא ואינה חזקה ע"כ דברי האהל משה עיי"ש שהאריך בזה.

וממשיך המהרי"ט דלכאורה אכתי יש לדחות דדילמא בההיא דיבמות דפסלינן לאשה אינו משום דחזקה השתא בכה"ג [דנולד הספק קודם לריעותא] מכרעת את החזקה קמייתא אלא שוים והו"ל ספק ומש"ה פסלינן לאשה מספק. וא"כ בנדון דידן נמי אין לנו לילך אחר חזקה דהשתא להכריע בודאי אלא רק למיהוי ספק, ותהא מקודשת לשניהם מספק.

ודוחה הרב דליכא למימר הכי שאם כן שהחזקות שקולין הן ואי אפשר להכריע על פיהן אם היה גדול או קטן אם כן אכתי יש לילך בתר חזקה קמייתא של האשה ולומר בחזקת כשרות ואמאי נפסלנה מספק. נמצא דבנדון דידן יש לנו לילך בתר חזקה דהשתא ולומר דמקודשת לשני כיון שהספק נולד קודם הריעותא, וכההיא דיבמות שהספק נולד בשעה שבא עליה וכמו שנתבאר.

ולכאורה יש לחלק דהנה פליגי אמוראי [עי' קידושין ס"ו: ד"ה מאי] לענין ספיקא דתרי ותרי אי הו"ל כדין כל הספיקות דמן התורה אזלינן בהו בתר חזקה או לאו, חד אמר דמן התורה לא אזלינן בהו בתר חזקה בספיקא דתרי ותרי הואיל ויש לפנינו שני עדים המבטלים את החזקה, וחד אמר דאין בכח שני עדים לבטל את החזקה דהא איכא שני עדים המכחישים אותם והלכך מן התורה שפיר אזלינן בתר חזקה אלא שעכ"פ מדרבנן החמירו שלא לילך אחר החזקה בספיקא דתרי ותרי אלא אזלינן לחומרא.

הרי מבואר התם דלכו"ע לא אזלינן בתר חזקה בספיקא דתרי ותרי דאפילו לחד דמן התורה אזלינן בתר חזקה עכ"פ מודה דמדרבנן הו"ל ספק. וכן כתבו התוס' בקידושין בפרק האומר דבאיסורא דאורייתא החמירו חכמים שלא לסמוך על החזקה בספיקא דתרי ותרי. וא"כ נמצא דבנדון דידן דהו"ל ספיקא דתרי ותרי יש לנו להחמיר שלא לסמוך על החזקה דהשתא ולחוש לקידושי שניהם מספק.

ודוחה רבו של מוהרי"ט דמ"מ יש לחלק דדוקא בחזקה דמעיקרא החמירו שלא לסמוך על החזקה בספיקא דתרי ותרי הואיל והספק נולד לאחר החזקה דהתם בקידושין איירי בספק שנולד בינאי המלך שהיו שתי כיתי עדים מכחישות זו את זו. כת אחת אומרת שנשבתה אמו ונפסלה לכהונה משום זונה ובניה חללים וכת אחת אומרת שלא נשבתה ובניה כשרים ועל זה כתבו התוס' דכיון דהו"ל ספיקא דתרי ותרי לא מוקמינן ליה בחזקת כשרות וא"כ י"ל דדוקא בכגון התם דהחזקה קדמה לספק לפיכך בא הספק ומבטל את החזקה משא"כ בנדון דידן דאזלינן בתר חזקה דהשתא א"כ הספק קדם לחזקה שהרי הספק נולד כבר בשעת קידושיה לראובן שהעדים מכחישים זה את זה אם היתה גדולה או קטנה באותה השעה וא"כ כיון שהספק נולד לפני החזקה אינו יכול לבטל את החזקה שבאה לאחריו. ונמצא לפי חילוק זה בנדון דידן שפיר יש לנו לילך בתר חזקה דהשתא אפילו בספיקא דתרי ותרי ומוקמינן לה כדהשתא שנמצאת ודאי גדולה לפנינו ומקודשת לראשון עכ"ד.

מבואר דרבו של המהרי"ט סבר שיש יותר סברא שלא מעמידן על חזקה דמעיקרא בתרי ותרי אבל בחזקה דהשתא אז כן מעמידין גם בתרי ותרי.

והנה בכתובות דף י"ט ע"ב ת"ר שנים החתומין על השטר ומתו ובאו אנשים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו הרי אלו נאמנים. ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה או שהיה כתב ידם יוצא ממק"א משטר שקרא עליו ערער והוחזק בב"ד אין אלו נאמנין. ומקשה הגמרא ומגבינן בי' כבשטרא מעליא ואמאי תרי ותרי נינהו וכו' ובמסקנא מתרץ רב נחמן אלא אמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה וכו'. ועיין בתוס' רי"ד שהביא שם מהר"י מיגאש וז"ל כתב רבינו יוסף הלוי ז"ל נראין הדברים שזו הקושי' לא אכולהו היא אלא אנוסים בלחוד הם שנמצאו מעידים שהעדות לא היתה אמת ולפיכך הקשינו והא תרי ותרי נינהו אבל קטנים היו פסולי עדות היו אין בהן דרך לקושיא זו שהרי עדותן על גוף העדים הוא ולא על העדות הלכך לא מצי לאוקמי קושי' זו אלא על אנוסין היו בלבד עכ"ל. וכתב התוס' רי"ד וז"ל ונראין דבריו שכ"ז שהיו מעידין על גוף העדים ואומ' קטנים היו או פסולי עדות היו שהן נאמנין ולא אמרינן תרי ותרי אלא דחינן לסהדותא דקמאי וכו' ואי איתא כ"ש שהקושיא יותר חזקה על קטנים ופסולים שיהיו אלו האחרונים נאמנין ולא נימא תרי תרי אלא נקרעיה להאי שטרא וכו' חזינן מדברי התוס' רי"ד שהבין בשיטת רבינו יוסף הלוי שעל קטנים ופסולים בודאי שקשה לגמ' על דברי הברייתא שכתבה דאינן נאמנין דבזה ודאי צ"ל דנאמנין משום דפוסלים אותם פסול עצמי וכל הקושי' היא רק באנוסים שמעידים על עצם המעשה שהוא לא היה כך ולכך הק' על שי' רבינו יוסף הלוי דא"כ אדרבה היתה לה לגמ' להקשות קושיה יותר חזקה בקטנים ופסולים דצריך להיות להפך מדברי הברייתא שיהיו נאמנין.

ותירץ בס' ברכת יצחק [חי"ב סי' י"ח עמ' שכד] דהנה, רבו של המוהרי"ט כתב זאת למ"ד דתרי ותרי ספקא דרבנן ומדרבנן לא מעמידים על חזקה וע"ז כתב לחלק בין אם זה חזקה דמעיקרא שכבר הורע ומשא"כ בחזקה דהשתא. ואולי יש גם כן לומר אם נסבור דתרי ותרי ספקא דאורייתא וגם נסבור שרק בחזקה קמייתא לא מעמידין על חזקה אבל בתרי ותרי כשיש חזקה דהשתא אמרינן. ולפ"ז יש מקום לומר שכיון שכאן יש תרי ותרי אז סוברת הגמרא שבאמת תרי ותרי ספקא דאורייתא ולא מעמידים על חזקה אבל חזקה דהשתא מעמידים ולכן באומרים קטנים היו ויש ספק של תרי ותרי אז באמת לא שייך כאן חזקה דמעיקרא שהיו קטנים שהרי הורעה החזקה ע"י עדי השטר ולכן בכלל לא שייך להעמיד על חזקה קמייתא אבל בנוגע לחזקה דהשתא אז באמת אמרינן, ולכן סברה הגמרא דגם לגבי קטנים יש חזקה דהשתא שהן גדולין ומשום החזקה הזאת נאמר שהן גדולין כדהשתא וכעין מה שבספק שם אנו אומרים דמשום חזקה דהשתא אנו קובעים שהיתה גדולה בשעה שנתקדשה ואע"ג ששם זה מסיבה אחרת אין חזקה דמעיקרא.

והנה הקשו התוס' שם [בכתובות] דאמאי לא מגבינן בשטר לרב נחמן והלא רב נחמן ס"ל בב"ב [ל"א:] דשני כתי עדים המכחישות זו את זו אע"ג דלפי עדות כל אחת מהן חבירתה פסולה לכל עדויות שבתורה שהרי מעידים עליהם שהעידו שקר אין נאמנים לפסול אחת את חברתה לענין שאר עדויות אלא כל כת וכת באה בפני עצמה ומעידה, וא"כ קשה דהכא נמי מה שמעידין עידי השטר על עצם ההלואה זה הוי כעדות אחרת שהרי העדים שכנגדם אינם טוענים שלא היתה כאן הלואה אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר זה דקטנים או פסולים הייתם ודוקא לענין זה דקטנים או פסולים הייתם הו"ל ספיקא דתרי ותרי וכמאן דליכא עדות כלל אבל מ"מ אכתי יש לנו להאמינם לענין עדותם שהיתה כאן הלואה וא"כ אמאי לא מגבינן ביה בשטר כדין שטרא מעליא. ומתרצים תוס' דעיקר טעמא דרב נחמן דבתרי ותרי אין העדים נפסלים לשאר עדויות היינו דמשום ספיקא מוקמינן לכל כת וכת בחזקת כשרות וא"כ הכא לענין עידי השטר לא שייך טעם זה שהרי העדים מעידים על עידי השטר שהיו קטנים בשעה שחתמו ולענין זה לית להו חזקה שלא היו קטנים שהרי בודאי קטנים היו משעה שנולדו וכן באומר פסולי עדות היו יש לפרש דמיירי שמעידים עליהם שהיו קרובים משעה שנולדו ורק לאחר מכן נתרחקו, וא"כ ליכא לאוקמי בחזקת שאינם קרובים, עד כאן דברי התוס'.

ומסיק רבינו הראיה דהנה מלשון התוס' שכתבו דהעדים מעידים ש'קרובים היו משנולדו עד עתה שנתרחקו' מבואר דהעדים מעידים שעכשיו כבר אינם קרובים אלא נתרחקו וא"כ אי נימא דבספיקא דתרי ותרי אזלינן בתר חזקה דהשתא אמאי לא מוקמינן להו בחזקה דהשתא שאינם קרובים, וכן בחזקה דגדולים הם לפנינו אלא על כרחך מוכח דבספיקא דתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כי היכי דלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא, שלא כדברי רבו של המהרי"ט.

ובס' ברכת אברהם [כתובות עמ' קיד] הקשה ממש"כ התוס' ד"ה ואוקי דהטעם דל"ש לומר אם עכשיו פיקח על הלוקח להביא ראיה שהיה שוטה משום דלא שייך לומר כן בעתים חלים עתים שוטה, משמע דבלאו הכי היינו מעמידים אותו בחזה דהשתא. ואולי כתב כן לרווחא דמילתא אפילו למ"ד אמרינן חזקה דהשתא וצ"ע ע"כ.

ועי' בס' דברות יעקב [סי' כג] שהעיר על ראיית הש"ש מדברי התוס', דלעולם נימא דאזלינן בתר חזקה דהשתא, ושאני הכא דלדברי העדים לעולם לא היתה חזקה דמעיקרא דבעבר היו קרובים וגם כל החזקה דהשתא, דעכשיו נתרחקו היא ע"פ העדים אבל אותם עדים שהעידו שכעת נתרחקו, מעידים גם שבשעת העדות היו קרובים וא"כ א"א להתבסס עליהם להאמין לעדים האחרים. נמצא שמעצמם אין לעדים חזקה דהשתא משא"כ בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו דבבא בתרא, שם יש להם חזקת כשרות מעצמם ולכן נאמנים בעדויות אחרות ע"כ מדברי הדברות יעקב ע"ש.

והנה המהרי"ט בא ליישב את דברי התוס' ביבמות, דהתוס' שם הקשו אמאי ספק בן ט' פוסל בביאתו ולא מעמידין אותו בחזקת פחות מבן ט' ותירצו דמוקמינן ליה בחזקה דהשתא שהוא ודאי גדול לפנינו. ולכאורה תקשי מדבריהם על שיטת מוהרי"ט דאמאי הקשו התוספות דנוקמיה בחזקת פחות מבן ט' והלא חזקה העשויה להשתנות היא ואינה חשובה חזקה כלל. ועוד תיקשי על מה שתירצו דהשתא הוא ודאי בן ט' שנים לפנינו ולפיכך אזלינן ביה בתר השתא. וקשה לשיטת מוהרי"ט דהלא הכא ליכא תרתי לריעותא, ולדעתו אין לומר חזקה דהשתא אא"כ יש תרתי לריעותא, ואם כן לא שייך לאוקמיה בחזקה דהשתא כלל. ומבאר מוהרי"ט דבאמת גם התוספות מודים דאין זו חזקה מה שמתחילה קטן היה ומה שהקשו התוס' דנעמידנו בחזקתו הראשונה שהיה פחות מבן ט' ונכשירנה אין כוונתם דנכשירנה משום חזקת קטנות של הבועל אלא אדרבה כוונתם דמשום חזקת כשרות של האשה נוקמיה לבועל בחזקת שהיה פחות מבן ט' דכיון שהדבר ספק שאין אנו יודעים אם הוא בן ט' או לאו ולא שייך לדון בו חזקת קטנות א"כ מעתה יש לנו להעמיד את האשה בחזקת כשרות וחזקת כשרות של האשה מכרעת דמסתמא היה פחות מבן ט' ולא פסלה בביאתו אבל לעולם לולא החזקת כשרות של האשה לא היינו מעמידין אותו בחזקת פחות מבן ט' כיון דחזקה העשויה להשתנות היא ואינה חזקה.

וממשיך מוהרי"ט לפרש דברי התוס' עפ"י דרכו דהכי נמי מה שתירצו התוס' דהמשנה איירי כגון שבשעה שבא לפנינו הוא ודאי בן ט' והורעה חזקתו הראשונה אין כוונתם דאזלינן בתר חזקה דהשתא אלא כוונתם דכיון שהורעה חזקתו הראשונה [ואין הכוונה לחזקה ממש אלא למצב שהיה מקודם] ממילא הורעה גם החזקת כשרות של האשה ואינה מכרעת עוד לומר דהיה פחות מבן ט' בשעה שנבעלה לו כיון דהשתא הוא בן ט' ודאי לפנינו. [והנה דברי מוהרי"ט אינם מבוארים כל צרכם דאכתי קשה אמאי לא מוקמינן לה בחזקת כשרות אע"ג דאיתרע והלא חזקה קמייתא עדיפא מחזקה דהשתא ורק בתרתי לריעותא הוא דמהני חזקה דהשתא. אך בתשובת אחרת למוהרי"ט סימן מ"א מבוארים הדברים יותר ותורף דבריו: דכיון דבודאי בא עליה ונעשה בה מעשה הפוסלה אם היה בן ט' א"כ איתרע לה חזקת כשרות דידה ומן הדין יש לנו לפוסלה מספק והינו דבריעותא כזו שנעשה מעשה לבטל את החזקה לא אזלינן תו בתר חזקה דמעיקרא וכמו בזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה דהו"ל מקודשת מספק ולא מוקמינן לה בחזקת פנויה אלא שהוקשה להתוס' דאמאי חביב איתרע חזקתה במה שבא עליה והלא מעולם לא הוחזק אצלנו בן ט' שביאתו פוסלת וא"כ שפיר יש לנו לאוקמה בחזקת כשרות כיון דלא איתרע חזקתה ולזה תירצו תוס' דמיירי שעכשיו הוא כודאי בן ט' וכיון שהוחזק עכשיו לפנינו בגדול א"כ חזקת כשרות של האשה איתרע לה כביאתו ומש"ה פסלינן לה מספק ע"כ תורף דבריו ע"ש.]

ש"ג פי"ז

ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא - שיש שחור דומה לכחול ואח"כ בא אדם אחר וקידשה לאותה אשה בשווה פרוטה. ומספקא לן אם היה בקידושי הראשון שווה פרוטה וחלו קידושין וממילא לא חלו קידושי השני או שמא לא היה בה שווה פרוטה וחלו קידושי השני. ובא הדבר לפני רב חסדא והיה יושב ומעיין באותה אבנא דכוחלא אי אית בה שווה פרוטה או לאו. אמרה לו אימיה והא ההוא יומא דקדשה הוה ביה שוה פרוטה, היינו אע"פ שעכשיו אין בה שוה פרוטה מ"מ באותו היום שקידשה היתה שווה פרוטה אלא שעכשיו הוזלה. והשיב לה רב חסדא לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא - אינך נאמנת להעיד שקידושי הראשון קידושין ולאוסרה על השני.

ומקשה הש"ש שאם נאמר כשיטת התוס' [קידושין עט.] דחזקה דהשתא לעולם לא מהני אפילו היכא דליכא חזקה קמייתא המתנגדת לה, אם כן לשם מה היה רב חסדא משער בההיא אבנא דכוחלא, אם יש בה שווה פרוטה או לא, והלא אע"ג דלית בה עכשיו שווה פרוטה אכתי מידי ספק לא נפקא דשמא בשעת הקידושין היה בה שווה פרוטה ומקודשת לראשון. ומה שנמצאת עכשיו פחות משוה פרוטה לאו כלום הוא דהא לשיטת התוס' לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל. ואין לדחות דהא דבדיק לה רב חסדא היינו משום חזקת פנויה דהיינו שאם לא היה בה שווה פרוטה עכשיו א"כ יש לנו לאוקמה בחזקת פנויה

ואין לומר שלא היה בה שוה פרוטה בשעת הקידושין, דאי משום חזקת פנויה א"כ גם אם השתא אית בה שווה פרוטה יש לנו לאוקמא בחזקת פנויה ולומר דבשעת הקידושין לא היה בה שווה פרוטה כיון דחזקה דהשתא שנמצאת שווה פרוטה לא מהני כלל לשיטת התוס' וצ"ע.

והקשה הגר"ח שמואלביץ זצ"ל [שערי חיים עמ"ס קידושין סי' לב] שגם להשיטות דס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא למה היא ודאי מקודשת ולא אזלינן בתר חזקת פנויה דעדיפא מחזקה דהשתא ונימא דהשתא הוא דשוה פרוטה אבל מעיקרא לא הוה שוה פרוטה. עי' עצמות יוסף והמקנה ע"ט א' ובבי"ש סי' ל"ז סק"ג דחזקת פנויה אלימא לאפקועי חזקה דהשתא.

ותירץ בהקדם הא דאי' במסכת קידושין פרק עשרה יוחסין דפליגי רב ושמואל לענין אב שקידש את בתו ביום שמלאו לה ימי נעוריה והרי היא היום בת י"ב שנה וששה חדשים ואח"כ באותו היום הלכה היא וקדשה עצמה לאדם אחר ולאחר מכן בדקנוה בסימניה ונמצאת בוגרת לפנינו. ומספקא לן שמא בשעה שקידשה אביה עדיין היתה נערה וחלו קידושי האב או שמא כבר היתה בוגרת בשעה שקידשה אביה ולא חלו שאין האב יכול לקדש בתו בוגרת אלא קידושי עצמה שנתקדשה אח"כ לאחר. רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו - כלומר בתר חזקה דהשתא ואמרינן כשם נמצאת בוגרת לפנינו כן היתה בשעת קידושי האב ולא חלו קידושיו ושמואל אמר קידושי שניהם מספק.

ובתוס' רי"ד שם הביא קושיית המפרשים הך פלוגתא דרב ושמואל הוי ממש כפלוגתא דר' מאיר וחכמים במתני' דטהרות גבי נגע באחד בלילה ואינו יודע אם היה חי או מת בשעה שנגע בו ולמחרת השכים ומצאו מת. דחכמים מטמאים משום דכל הטומאות כשעת מציאתן ואמרינן כי היכי דמצאנוהו עכשיו מת כן היה מת כבר מאתמול בשעה שנגע בו. ור' מאיר מטהר משום דמוקמינן ליה בחזקה דמעיקרא שהיה חי ואמרינן דעדיין היה חי בשעה שנגע בו. ולכאורה זהו ממש כפלוגתא דרב ושמואל הנ"ל אי אזלינן בתר חזקה דשעת מציאתן או לאו דרב ס"ל כחכמים דאזלינן בתר שעת מציאתן, ושמואל ס"ל כר"מ דלא אזלינן בתר שעת מציאתן. [והכא אליבא שמואל ליכא למימר העמידנה בחזקה מעיקרא שהיתה נערה שכן מיירי ביום מלאת לה י"ב שנה וששה חדשים דאין לה חזקת נערות עוד שהרי היום היא עומדת להשתנות כך מבואר שם בסוגיא]. וא"כ קשה, אמאי לא פריך הגמרא שם לימא דרב ושמואל כתנאי. ועוד הקשה התוס' רי"ד שם מסוגיא דריש מסכת נדה דפליגי שמאי והלל באשה שמצאה דם בבדיקה דלהלל מטמאינן למפרע טהרות שנגעה בהן אתמול דמוקמינן לה כשעת מציאתה ואמרינן דהדם שנמצא עכשיו כבר היה בה מאתמול ולשמאי לא אזלינן בתר שעת מציאתן אלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא שהיתה טהורה ומטהרינן לה למפרע, וקשה דאמאי לא פריך הגמרא לשמאי ממתניתין דנגע באחד בלילה דחכמים מטמאין משום דכל הטומאות כשעת מציאתן כי היכי דפריך התם בין לשמאי בין להלל מברייתא דמקוה שנמדד ונמצא חסר ומברייתא דחבית של תרומה.

וכתב ליישב דלא דמו אהדדי, דהתם [בנגע במת] איתיליד ספיקא בטומאה גופא דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הוי טומאה או לא והלכך אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן בין להחמיר בין להקל [שהרי גבי מחט שנמצאת חלודה או שבורה ושרץ שנמצא שרוף ע"ג זיתים וכו' אמרי' נמי כל הטומאות כשעת מציאתן להקל] אבל הכא גבי נדה הדם המטמא ברור הוא כי הוא טמא ואין בו ספק אלא שלא ידענו מתי נטמאת האשה ממנו וכן סימני הבגרות ברורין ומצויין הם אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה הלכך אין לדמות זל"ז. וזה של נדה דומה לספק מגע שהטומאה ברורה היא ואותו שנגע במת הרי ודאי נגע וספק טומאה ואין להקשות מזה על זה עכ"ד התורי"ד [ויבואר לקמן] וכעי"ז כ' הרשב"א נדה ב' ב' ד"ה והא.

ובש"ש ש"ג פ"ו למד מדבריו דדינא דכל הטומאות כשעת מציאתן הוא כלל מחודש מה"ת והוא נוהג בכה"ת בין לחומרא ובין לקולא ולאו מדינא דחזקה דהשתא הוא, שהרי הוא מהני לטהר אפילו ברה"י ומטמא אפילו ברה"ר ומהניא אפילו כנגד חזקה דמעיקרא ויעוי"ש בש"ש.

ונראה לבאר גדר הדבר דהנה הק' ההפלאה והבית יעקב בכתובות ט' א' בהא דאמרי' דהאומר פ"פ מצאתי באשת ישראל מותרת משום ס"ס דספק תתתיו ספק לאו תתתיו ואת"ל תתתיו ספק באונס ספק ברצון, דאמאי לא נימא כאן נמצא כאן היה וכדקאמר רבא שם ע"ה ב' לענין מומין דכל שנמצא ספק ברשותו עליו הראיה. וכתבו שם תוס' דלשיטה זו הא דתנן י"ב ב' היא אומרת משארסתני נאנסתי דקאמר ר"ג דנאמנת איירי בענין שיכול להיות שנאנסה תתת בעלה משנשאת עיי"ש והיינו דלא מחזקינן ריעותא מרשות לרשות ואמרינן דברשות זו שנמצאה הריעותא אירעה הריעותא וה"ה הכא לענין איסור בעל נימא דברשות הבעל אישתכח ריעותא כאן נמצא כאן היה ותתתיו זינתה יעוי"ש בדבריהם.

והנראה ליישב דלא אמרינן הך כללא דכ"נ כ"ה אלא היכא דמציאות שינוי הגוף גורמת הדין וכגון במומין היותה בע"מ הוי מקח טעות ומפסדת כתובתה וכן גבי שמה שהיא בעולה גורם הדין שאין לה כתובה [וכן גבי הבהמה טריפה או מת החמור] דבזה אמרינן דכיון שלא מצאנו שינוי הגוף זה אלא ברשות זו אין לנו להסתפק רק זו הרשות ואין לנו להחזיק ריעותא לרשות אחרת דכאן נמצא כאן היה אבל לענין איסור לבעל לא שינוי הגוף בעולה הוא הגורם דנאסרת לבעלה אלא מעשה הביאה הוא האוסר [ומצי לאסור גם בלא שינוי הגוף וכגון בבעולה מכבר או בביאה שלא כדרכה] ומה דנמצאת בעולה לא הוי ריעותא והוכחה דנבעלה, בזה ל"ש כללא דכ"נ כ"ה, דהנידון אינו המציאות דאשכחינן השתא אלא המעשה שאירע הנידון והשינוי אינו אלא סימן והוכחה גרידא ובכל כה"ג לא אמרינן דהריעותא ברשות זו נולד ושפיר איכא ספיקא שמא נבעלה לאו תחתיו.

ובהקדמה זו נבוא לבאר יסוד ד' התורי"ד ונראה לומר דגדר כשעת מציאתן הוא מעין גדר כללא דכ"נ כ"ה, דהנה כ"נ כ"ה אינו בגדר בירור או הכרעת הספק אלא דענינו דמציאת ריעותא ברשות זו אינה גורמת לנו ספק כלל על רשות אחרת ויש לנו לדון דכיון דברשות זו נמצאת הריעותא כאן נמצא כאן היה, וי"ל דכמ"כ כללא דכשעת מציאתן אינו בגדרי חזקה דמעיקרא או דהשתא שהוא ענין הכרעה או בירור הספק אלא שיסודו דאין לנו להסתפק כלל וכמו שאנו מוצאים עכשיו כן היה וכן יש לנו לדון. ומש"ה מהניא גם כנגד חזקה דמעיקרא וגם ברה"י כיון דלא נולד לנו ספק כלל שמא בתחילה היה המצב שונה מאשר הוא כעת.

ובזה נבוא לבאר דברי התורי"ד מש"כ דבהך סוגיא דלקמן דהרי היא בוגרת לפנינו דפליגי בה רב ושמואל אי אמרינן חזקה דהשתא וכן הא דריש נדה באשה שראתה דם לא שייכא בהו כללא דכשעת מציאתן ורק משום חזקה דהשתא אתינן עלייהו והיינו דכללא דכשעת מציאתן אמרינן בגוונא דנגע באחד בלילה וכמש"כ בתוס' רי"ד ודשם "איתיליד ספיקא בטומאה גופא דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הוי טומאה או לא והילכך אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן", והיינו דהלא הטומאה תלויה במציאות שזה מת ולא במעשה המיתה וע"ז אמרינן דכשם שאנו מוצאים עכשיו מת כן היתה מציאות זו בשעת המגע כיון דנמצא נמי במקום מציאתן כנ"ל. וכן גבי מחט שנמצאת חלודה או שבורה או מטלית שנמצאת מהוהה שאין הטהרה תלויה במעשה העלאת החלודה או השבירה או המהיהה אלא במציאותה וע"כ אמרינן שמציאות זו היתה ואין אנו מסתפקים במציאות אחרת כלל דכיון שאין מוצאים חפצא של בת קבלת טומאה או של מטמא אין לנו להסתפק בו כלל, וכן גבי שרץ שרוף דלא השריפה היא המטהרת אלא מה שהוא שרוף. ע"כ אמרינן דכשם שאינו השתא שרוף ואין כאן מטמא כן היה בתחילה. ואין אנו מסתפקים שמא היתה כאן טומאה.

משא"כ גבי סימני בגרות אין מציאות השינוי בגופה גורמת הבגרות אלא לידת הסימנים וע"כ אין הנידון אם היתה מציאות זו בשעת הקידושין או לא אלא שאנו רואים עתה את סימני הבגרות מתעורר לנו ספק מתי נולדו סימנים אלו. וכל כה"ג אינו ענין לכשעת מציאתן אלא לחזקה דהשתא דכל היכא דלא המציאות היא הנידון אלא הגורם למציאות הוא הנידון ל"ש למימר כללא דהכל כשעת מציאתן שכל ענינו שאין אנו מסתפקים במציאות אחרת שאנו רואים לפנינו. וזהו שכ' התורי"ד "וכן סימני הבגרות ברורין ומצויין הם אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה, היינו שאין הנידון מציאות הסימנים אלא התהוותם באשה.

וכן גבי נדה לא מציאות הדם מטמאת אלא ראיית הדם היא המטמאה ואין הנידון אי היתה מציאות זו קודם או לא דמציאת הדם מוכיח שהיה כאן ראיית דם ואנו מסתפקים מתי היתה וזה אין שייך לכללא דכשעת מציאתן. וזהו דכתב "אבל הכא גבי נדה הדם המטמא ברור הוא כי הוא טמא ואין ספק אלא שלא ידענו מתי נטמאת האשה ממנו" היינו מתי אירע המעשה.

ועתה נבוא לביאור סוגיא דידן בהקדם משה"ק האב"מ [סי' ל"א סקי"ג] ובקצוה"ח [סי' קט"ז סק"א וסי' רכ"ז סק"ז] על מש"כ הטור בשם הרמ"ה דדיינינן כדמשכחינן השתא שכך היה בשעת הקידושין מהא דפסק הרמ"א בחו"מ [סי' רכ"ז סעי' ט'] גבי אונאה שאם אמר המאנה שנשתנה השער ובשעת המקח לא היתה בו אונאה והמתאנה אומר שלא נשתנה ובשעת המקח היתה בו אונאה על המתאנה להביא ראיה דדרך שערים להשתנות. ומקורו במרדכי כתובות סו"פ המדיר בשם רבי אביגדור כהן עיי"ש. והרי דגבי שערים כיון דהם עשוים להשתנות לא אזלינן בתר השתא ואמאי גבי שו"פ בקידושין אזלינן בתר השתא ויעוי"ש בנתיה"מ.

ונראה דהך סברא דדרך שערים להשתנות ענינה דכיון דשיווי החפץ עשוי להשתנות מפעם לפעם ל"ש לדון בו חזקה דהשתא כלל ולא מצד גדר חזקה העשויה להשתנות אלא דכיון דכל עצמו של שיווי החפץ אינו דבר של קבע שכן השיווי עולה ויורד כל זימנא לכן שינוי השיווי לאו בגדר שינוי הוא כלל וממילא אין לדון מזמן זה על זמן אחר כל עיקר. ולפי"ז נראה דלא שייכא הך מילתא אלא בספק בשיווי הממון שאין כאן ספק בעצם מהות החפץ אלא כמה היה שווה ושינוי השער כיון שדרכו כל זימנא בהכי אינו מהווה שינוי במהות החפץ אבל בספיקא אי הוי שו"פ בעת הקידושין שהספק אינו בשווי החפץ גרידא אלא בעצם מהותו אם ממון הוא או לאו דהרי פחות משו"פ לאו ממון הוא כלל [יעוין סימן א' אות ג' בזה] דיינינן שפיר כדהשתא ולא איכפת לן מה דשערים עשוים להשתנות שהרי סו"ס יש כאן נידון של שינוי במהות החפץ ובזה שפיר יש לדון דין חזקה ולמיזל בתר חזקה דהשתא [והביא הגר"ח דוגמה שתופסים בפשטות שמהויות לא משתנות מדברי הש"ש בש"א פ"ב].

ולפי זה יש לבאר סוגיין עפ"י יסוד ד' התוס' רי"ד והיינו דלא מדין חזקה דהשתא אתינן עלה אלא מצד הכלל המחודש של "כשעת מציאתן" דכיון דהספק אי יש בו שו"פ הוא ספק בעצם מהותו של החפץ אי יש בו תורת ממון או לא שפיר יש לנו לדון כשעת מציאתן ולומר דאותו החפץ הנמצא לפנינו היה קודם לכן, שאם נמצא דשו"פ הוא אמרינן דממון זה היה קודם לכן ואם נמצא דאינו שו"פ אמרינן דכיון דאנו מוצאים השתא שאין כאן ממון אנו דנים דכן היה בתתילה ואין אנו מסתפקים כלל שמא היה כאן ממון וא"ש סוגיין גם אי לית לן כלל דינא דחזקה דהשתא [כמו שבאמת סוברים התוס' בקידושין עט.] וא"ש.

ולפ"ז א"ש ג"כ הא דלא אזלינן בתר חזקת פנויה שהרי מצד כללא דכשעת מציאתן הוא והך כללא מהניא גם נגד חזקה דמעיקרא וכאמור עכ"ד הגר"ח ועיי"ש עוד. וע"ע בקהלות יעקב נדה סי' סג.

ברשימות בשעתתא רצה ליישב קושייתו של הש"ש על התוס' [שאם נאמר כשיטת התוס' [קידושין עט.] דחזקה דהשתא לעולם לא מהני אפילו היכא דליכא חזקה קמייתא המתנגדת לה, אם כן לשם מה היה רב חסדא משער בההיא אבנא דכוחלא, אם יש בה שווה פרוטה או לא, והלא אע"ג דלית בה עכשיו שווה פרוטה אכתי מידי ספק לא נפקא דשמא בשעת הקידושין היה בה שווה פרוטה ומקודשת לראשון. ומה שנמצאת עכשיו פחות משוה פרוטה לאו כלום הוא דהא לשיטת התוס' לא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל] דבהאי דאבנא דכוחלא מדובר שהיה ידוע שלא השתנה השער רק שלא היה ידוע כמה היה שוה אז, ולכן אין כאן הכרעה ע"פ החזקה דהשתא כלל דאם ימצא שו"פ גם אז היה כך ואי לאו גם אז לא, אלא שדבריו קשים להולמם, וכפי שהעיר בס' אור המאיר [קידושין סי' כד], דא"כ מדוע ענה לאמא שלאו כל כמיניה לאוסרה אבתרא, ולא ענה שידוע לנו ההיפך שלא השתנה השער ומזה מוכח ההיפך שלא היה ידוע להם כזה דבר. ודוחק לומר בעצם מה שלא כתוב בגמ' להדיא ולעשות אוקימתא בגמ'.

ובאבני מילואים סי' ל"א ס"ק י"ג כתב ליישב לפי הב"י שכאן יודו תוס' לא מצד החזקה דהשתא אלא משום דאיכא חזקה דמעיקרא דפנויה ולכן אם היו מוצאים שאין לה עכשיו שו"פ היה אפשר לשים אותה בחזקתה, אמנם בס' קהלות יעקב [קדושין סי' כ'] הקשה ע"ז, דהרי כשזה הפוך דנמצא שכן שו"פ משמע מדברי תוס' בסוגיין ד"ה רב חסדא שהיתה מקודשת ודאי דהקשו שם על מה שאמרה הגמ' דר"ח ל"ל דשמואל שתתרץ הגמ' שבדק כדי לראות שאם יש בה שו"פ תהיה מקודשת ודאי ולא ספק, וא"כ דקיימת חזקת פנויה צ"ע מה הצד שהחזקה דהשתא תוציא אותה מחזקתה וצ"ע על דברי הב"י, והדרא קושיא לדוכתא דחזינן דאזלינן בתר חזקה דהשתא להחזיקה כמקודשת ודאי למפרע כשיש בו שו"פ, ולפי מה שהעלה הש"ש דס"ל לתוס' בקדושין ע"ט דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא, נמצא דדברי תוס' פ"ק דקדושין דף י"ב סתרי לדבריהם בקדושין עט.

ובס' אור המאיר [שם] יישב עפ"י דברי התוס' כתובות כ"ג. [ד"ה תרווייהו] דכתבו גבי זרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה דלא אזלינן בתר חזקת פנויה משום דאתרע חזרה דבודאי היו כאן קידושין ולכן לא שייך ללכת אחרי החזקה [וסברא זו צ"ב עי' לקמן] מכאן שיש מושג של אתרע חזקה ואז לא אזלינן אחר החזקה דמעיקרא פנויה ובעצם גם בסוגיא שקיבלה אבנא דכוחלא והיה מעשה קדושין ודאי רק שלא יודעים אם היה שו"פ או לא הוה כהא דהתם ספק קרוב לו ספק קרוב לה דאתרע חזקה ולא אזלינן אחריה. ולשונו של תוס' ר"י הזקן י"ב: ד"ה בשבויה שמבדיל בין שבויה לכאן דכאן אתרע חזקה משא"כ בשבויה לכן מקילין בה, וז"ל אבל הכא הרי יצתה מחזקת פנויה שהרי קבלה קדושין ואתרע לה חזקה עכ"ל.

ולפ"ז יש לתרץ קושייתו של הש"ש ושל הקה"י דבעצם כל מה שירדה החזקת פנויה זה משום שאתרע החזקה אבל באופן שאתרע האתרע כגון שנמצאת היום האבנא דכוחלא שאינה שו"פ הרי דחוזרת וניערת החזקת פנויה, דנהי דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כדברי התוס' דלקמן ע"ט, מ"מ "אתרע" אפשר כן לומר דע"י שמצאנו שהיום לא שו"פ אתרע האבנא דכוחלא וממילא כל המעשה קדושין, ונראה שזה מדוייק בלשונו של התוס' ר"י הזקן שכתב וז"ל ורב חסדא סבר הואיל דהשתא חזינן דלית בהו שוה פרוטה יש לנו להעמידה בחזקת פנויה דומיא דשבויה עכ"ל וזו כוונתו דע"י שנמצא היום שאינו שו"פ אין כבר איתרע חזקה וחוזרת חזקת פנויה למקומה (ואולי זו גם כוונת הב"י).

וכן להיפך אם היה נמצאת היום שו"פ י"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא משום דמסייע לה המציאות של עשיית הקידושין דלמעשה היה כאן בפועל מעשה קדושין בפועל שסילק את החזקה דפנויה, משא"כ בציור דבגרות ביום דמשלם שית דשם אותו יום אין לו לא לכאן ולא לכאן שום הכרעה דבלי מה שחידשו בעלי התוס' דדרך הבגרות לבוא מצפרא הרי דאין כאן הכרעה כלל ולכן אין ללכת אחרי החזקה דהשתא, משא"כ אצלינו שהיה במציאות מעשה קדושין שהחזקה דהשתא מצטרפת ופועלת יחד עם האתרע של מעשה הקדושין עכ"ד האור המאיר ועיי"ש עוד.

חציצה בתפילין

דרשת בר-מצוה של בני אברהם מרדכי ד' ניסן תשע"ב בירושלים העתיקה [נכתב ולא נאמר].

בשו"ת ארץ צבי שחובר ע"י הגאון הקדוש מקוז'יקלוב וראש ישיבת חכמי לובלין שנרצח ע"י הנאצים, רבי אריה צבי פרומר הי"ד [בסימן ו'] נשאל אם מותר להשאיל תפילין למי שיש לו בלורית. הבעיה המתעוררת היא של חציצה. אנחנו נבסס את הדרשה שלנו בחלקה על דבריו הקדושים, בתוספת מספרים אחרים. חביבות מיוחדת ישנה בלימוד ספרי גדולנו שנשרפו על קידוש השם למען יהיו שפתותיהם דובבות ונוכל לקשר נשמתנו בנשמותיהם הקדשות.

בפרק עשירי של מסכת מקואות נאמר: ידות הכלים שעתיד לקוצצן מטביל עד מקום מדה [כלומר עד המקום שעתיד לקצצן]. והקשה הר"ש במקואת ותוס' בחולין, איך מטביל את הכלי, הרי יש כאן חציצה? ותירץ האור זרוע [בסי' ס"ב] ביסוד חשוב: מכיון שהידית היא חלק מגוף הכלי, אינה חוצצת. ומטעם זה שערות וצפרניים העומדים להיגזז אינם נחשבים חציצה. ואם כנים דבריו, גם בלורית לא תהווה חציצה כי הרי זה חלק מגופו.

אך אין הדברים חלקים עדיין. הגמרא במסכת זבחים [דף י"ט] שואלת מה הדין אם הכהן הלבוש בבגדי כהונה הכניס ידו לתוך חיקו, האם ידו נחשבת לחציצה בין בגדיו לבין גופו. וכן שואלת אם יש בעיה של חציצה כאשר שערותיו של הכהן התארכו כ"כ עד שנכנסו בין בגדיו לבין גופו. הרי שאין זה פשוט כ"כ שגופו ושערו אינם נחשבים לחציצה.

ותוקף השאלה מחייבת אותנו לחלק בין דין חציצה בבגדי כהונה לבין דין החציצה בטבילה. יש דין שבבגדי כהונה גם אויר חוצץ, משא"כ בטבילה שיש דעות בפוסקים שאויר אינו חוצץ [ עי' בב"י בסימן ר"א לענין טבילה בשלג, ומה שקשה על זה מהמשנה בפרק עשירי של מסכת מקואות: כלי שהטבילו דרך פיו כאלו לא טבל משום שאין הטים נכנסים לכלי, הרי לפנינו שאפילו אויר חוצץ, כבר יישב קושיה זו בעל הארץ צבי במקום אחר]. וא"כ אולי גם גופו אינו חוצץ. ולפי קו מחשבה זה גם בתפילין נאמר שמכיון שאויר אינו חוצץ [שהרי בלתי אפשרי הוא שכל הבית יהיה מונח על הראש ובהכרח שחלקו יהיה תלוי באויר] גם גופו לא יחצוץ.

יש גם להבחין בין מצות תפילין לבין בגדי כהונה, שכאשר גופו חוצץ בבגדי כהונה החציצה מקורה ממקום אחר בגוף, לדוגמה אם הכניס ידו לתוך חיקו הרי היא חוצצת. שונה היא המקרה של בלורית בתפילין שהתפילין מקומם על שער הראש ואי אפשר לומר שהשערות עצמן תיחשבו חציצה.

בסוף התשובה הסיק בעל הארץ צבי שיש כאן ספק ספיקא, יש ספק אם בכלל יש בעיה של חציצה בתפילין של ראש, שלשיטת הרשב"א [הובאה בשו"ע סימן כ"ז ס"ה] אין חציצה בתפילין של ראש, ויש ספק נוסף אם השיער חוצץ. ממילא יש בידנו ספק ספיקא המאפשרת לנו ללכת לקולא. ויש להוסיף ספק נוסף שאם משאיל התפילין למי שמיקל בזה, אפילו אם המשאיל בעצמו מחמיר, כתבו כמה אחרונים שאין בזה איסור לפני עור [עיין לדוגמה בדברי הגאון רבי שלמה זלמן אוירבך זצ"ל במנחת שלמה חלק א' סי' מד].

יש לכאורה להביא הוכחה שאין בלורית מהווה חציצה מדמות ידועה בהיסטוריה היהודית. כוונתי לנזיר [דוגמת נזיר שמשון] שאינו מגלח את שערו ובודאי אינו מבטל מצות תפילין. מכאן אפשר ללמוד שכל אדם עם שיער, ארוך ככל שיהיה, אינו מבטל אף הוא את המצוה.

ואולי יש לדחות ששונה נזיר שמגדל את שערו עפ"י הנחיות תורניות ולכן אין זה נחשב לגידול זר החוצץ בין תפילין לבין ראשו משא"כ סתם אדם המגדל בלורית. ויש לעיין בזה.

והנה יש לדון בעוד סוג חציצה. כבר נודע בשער בת רבים דברי המשנה למלך על משנה ביומא המתארת סדר טבילותיו של הכהן הגדול. שם כתוב "עלה ונסתפג" ולכאורה למה המשנה ראתה הכרח לציין שהכהן הגדול ניגב עצמו במגבת, אלא שחידש המשנה למלך שפה כתוב דין שחייב לנגב במגבת כדי להסיר את המים מלחצוץ בין גופו לבין בגדיו. מכאן השליך הגאון החיד"א בספר ברכי יוסף למצות תפילין וכתב שמי ששערו רטוב [תופעה מצויה לטובלי שחרית] צריך להקפיד לייבש את שערותיו היטב, ולא, הם יהוו חציצה בין התפילין לבין שערותיו.

רבים דנו בחידושו הגדול של בעל הברכי יוסף וכדי להתחיל את חיי לאחר קבלת עול המצוות עם עין טובה אנסה ללמד זכות על אלו שאינם מקפידים בזה.

ראשון לציון, עצם העובדה שאין איזכור ולו ברמז בדברי השו"ע לבעיית החציצה במים וגם לא בדברי הצדיק מליאדי בשלחן ערוך דיליה וגם לא בדברי מאורן של ישראל בעל המשנה ברורה, מוכיח שאין הם מקבלים חידוש זה. [ויתכן שהצורך של הכהן להסתפג אחרי הטבילה נבע לא מחשש חציצה אלא כדי שבגדיו לא יתרטבו ויושחקו, שהרי מצות בגדי כהונה שיהיו חדשים].

בנוסף, יש מקום לומר שכאשר כמות המים גדולה קיימת חציצה ואילו כאשר כמות המים מועטת אין חציצה. כשהכהן הגדול יצא מהמקוה ביום כיפור גופו היה מלא מים ולכן נחשבים לחציצה, אבל היוצא מהמקוה ומייבש את שערו ועדיין נשארת קצת לחות אינה נחשבת חציצה כי אותו מעט מים הוא חסר משמעות. וכהאי חילוקא בין ריבוי ומיעוט מים כבר מצאנו בדיני הוצאה בשבת בבית יוסף בסי' שכ"ו.

למען האמת, התבוננות קלה תגלה שיש לערער על ההנחה שמים מהווים חציצה. שהרי אויר או גופו או שיער מפרידים בין בגדי הכהונה לגוף ואילו מים, אדרבה, דרכם להדביק את הבגד לגוף ואינו חציצה. וגם בתפילין לא יהוו המים חציצה.

יה"ר שנזכה ששום דבר לא יחצוץ ביננו לבין בוראנו ונזכה תמיד לעבדו בשמחה ובלב שלם.