בגדר אישות של בני נח וישראל

לזכות ר' יהודה יעקב בן דינה חאשע ואשתו וכל אשר לו

לזכות משה יהודה בן פעשא דינה

בדברי הזכר יצחק בביאורו לדברי הרמב"ם בגדר קידושין ונישואין בישראל ובאישות דבן נח

כתב הרמב"ם ריש הלכות אישות "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אישה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה כניסה לתוך ביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אישה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאישה שנאמר כי יקח איש אישה ובא אליה".

ובהלכה ב' הוסיף "וליקוחין אלו מצות עשה של תורה הם". והשלמה לדבריו מצאנו בהלכות מלכים פרק ט' הלכה ח' ומאימתי תהיה אשת חבירו כגרושה שלנו משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה שאין להם גירושין בכתב ואין הדבר תלוי בו לבד אלא כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה פורשין. וכל דברי הרמב"ם הללו מפורשים בתוספת ביאור במאירי בפתיחה למסכת קידושין. ולמד הזכר יצחק סימן [כ"ח ד"ה ובאמת] שכתוב ברמב"ם כמה יסודות.

א] עיקר החילוק הוא דלאחר מתן תורה נצטוו על הנישואין שיהיה ע"י קנין של קידושין ולפני כן היה בלי קנין ולכן שניהם יכולים להפקיע את האישות מתי שירצו בדיבור בעלמא וכל האישות שלהם נעשה על ידי 'התחלת אישות' בלי שום קנין.

ב] האישות של נישואין דידן דומה לאישות של בני נח, כיון שאינו בגדר קנין אלא שהיא מציאות של התחלת אישות ומצד שני א"א לבטלה בדברים כמו האישות שלהם כיון שסו"ס בא אחרי הקנין של קידושין.

ג] עוד הוסיף דאין כוונת הרמב"ם לספר מה היה לפני מתן תורה אלא ללמד דבאמת האישות הזו של לפני מתן תורה עדיין קיימת באופנים מסויימים, דרק מחמת ציווי התורה לעשות את האישות על ידי קנין, בזה גופא נתבטלה צורת האישות ההיא אבל באופנים שהתורה לא מחייבת, אז האישות במקומה קיימת. ומדוקדקין דבריו שלכן כתב הלשון ולפני מתן תורה ולא כתב שזו הלכה בעלמא של בן נח.

חידוש הזכר יצחק במלך וקטן ועוד דאכתי שייך בהם אישות דלפני מתן תורה

והוסיף דמצאנו בזה ג' אופנים. א] מצאנו דין במלך שלוקח נשים ופילגשים וקונה אותם ביחוד בעלמא [מלכים פרק ד' הלכה ד']. וקשה דהאיך קונה אותה בזה? והביאור כנ"ל שכיון שמותר לו שוב חיילא כבר האישות כמו שחלה אישות של קודם מתן תורה אלא שבבן נח בעינן בעולת בעל ממש שאין להם חופה אבל במלך מהני כבר יחוד כמו חופה דבישראל זה מיקרי התחלת האישות.

ב] וע"ד זה הוסיף הזכר יצחק [סימן ט"ז עמוד ס"ה] לבאר את הרמב"ם [איסו"ב פ"ג ה"ה] שלוקין על אשת קטן מדברי סופרים. ורבים תמהו בזה, וביאר שקטן לא נצטווה במה שציוותה התורה לקנותה לפני הנישואין, וממילא דביחוד בעלמא מהני להחיל חלות אישות של בן נח, ובזה יש רק איסור עשה מדין ודבק באשתו וליכא מלקות מה"ת ואף דקטן לאו בר קנין אבל נישואין שלהם אינו בגדר הקנינים אלא מציאות של התחלת אישות. ובזה סגי במחשבתו ניכרת מתוך מעשיו וממילא דתהיה מותרת נמי להינשא לאחר דנישואיה לאחר הוא הגירושין ממנו ככל גירושין דבן נח.

ג] וע"ד זה הוסיף עוד להלן שם דנערה שהיא ואביה מקבלים קידושיה אביה מעכב בה ואף אי יתרצה האב אח"כ יצטרכו לקידושין אחרים. ודייק מהרמב"ם שכתב דבלי עוד קידושין אי נתאלמנה תהיה מותרת לכהן, וקשה שאם לא חל כלום א"כ פשיטא דאינה אלמנה. אלא דכוונתו, דכל הכח עיכוב של האב הוא רק מצד הקנין של קידושין אבל היחוד של ב"נ עדיין קיים דלא שייך בזה עיכוב של האב וחידש הרמב"ם שאישות של ב"נ אינה אישות גמורה ואין בזה דין אלמנה לכהן גדול.

מבאר בזה את האישות של יפת תואר ואת האישות שיש בשפחה כנענית שמיוחדת לעבד עברי

ועצם החידוש שיש אישות דבני נח גם בישראל גם לאחר מתן תורה באופן שהתורה לא חייבה שהאישות תהיה על ידי קנין מצאנו באחרונים בדינים אחרים [כמו שהביא בס' אמרות אברהם על מס' קידוישין בסי' א' עיי"ש שהאריך בזה]. דהנה לשיטת רש"י להלן כ"ב ביפת תואר דמבואר דאין גירותה גירות גמורה שהרי אינה מתגיירת מדעתה ואעפי"כ ילפינן מו"לקחת" דליקוחין יש לך בה. ופירש באבנ"מ [סימן ד' ס"ק י"ב ד"ה ונראה] לפי שגזרת הכתוב היא שאעפ"י שהיא נכרית תופסים בה קדושין והבא עליה בחנק אולם צ"ע בגדר הדבר. ועיין מילואי חושן מה שהביא מהדברי יחזקאל סימן מ"ג. ועיי"ש עוד בדברי יחזקאל וכן בזרע אברהם סימן כ"ד שחידשו שגדר אישות שלה היינו כאישות דבני נח וזה נתחדש בפסוק של ולקחת שיש בה ליקוחין על ידי ישראל הגם שהיא נכרית כגדר האישות שיש לאישה נשואה בבני נח.

ומבואר שם עוד בדברי יחזקאל וזרע אברהם שזה פשט במבואר ברמב"ן שם כשהוא שולח אותה אז היא מגורשת בלי גט, שהרי קידושיו תופסים בה כל עוד היא אצלו והיינו כדין ב"נ שאם ישלחנה יוצאה בלא גט. וע"ע בזה באג"מ חו"מ ח"ב תשובה מ"א ס"ק ג' שג"כ צידד כן בדעת רש"י דא"צ גט אף שקידושין תופסין בה.

וכעין זה אמר הגר"א עוזר שליט"א [בשיעור פ' כי תצא תשע"ד בהר נוף] לפרש את מה שמצאנו בעבד עברי שייחד לו רבו שפחה כנענית דכתב המהרי"ט להלן י"ד שאין היתר לע"ע לבא על שפחה בלי יחוד האדון ומה שהאדון מייחד לו שפחה עושה אותה כאשתו וכלישנא קרא אם אדוניו יתן לו אשה ויליף כן מאהבתי את אשתי ואשתו היינו מי שמיוחדת לו ולא שפחה דעלמא. ובזה פירש המהרי"ט דברי המכילתא שאין למסור שפחה אחת לשני עבדים ומבואר שיש תורת אישות מסויימת לשפחה כנענית המיוחדת לעבד עברי הגם שאין בה תפיסת קדושין.

וכן מבואר נמי בסנהדרין נ"ז [ערש"י] ששפחה כנענית המיוחדת לעבד עברי נכרי הבא עליה חייב מיתה ולשיטת הרמב"ם מלכים פ"ט ה"ח חיובו משום אשת איש כבא על אשת חברו. עפי"ז ביאר הגאון הנ"ל שליט"א את עיקר הטעם בהיתר שפחה כנענית עבד עברי.

והיינו שבפירוש בעלי התוס' על התורה משפטים איתא שפקעה קדושת ישראל שבו לענין זה שמותר בשפחה ודלא כהריטב"א להלן י"ד שכתב שהוא מחמת הקנין איסור שיש בע"ע אבל התוס' ביבמות ע' כתבו שהוא משום חיוב עבודתו לרבו בלילה. ותמה האבני מלואים [תשובה י"ז] מה טעם הוא זה אטו משום עבודתו יהא מותר לעבוד בשבת? אך לפי האמור יש לבאר שמחמת חיוב עבודתו לרבו יש לו הזכות לייחד לו השפחה בתורת אישות דבן נח, וממילא אין זו ביאת זנות שהלא יסוד האיסור בשפחה הוא משום שאין בה ליקוחין והריהי ביאת זנות ועובר ב"לא יהיה קדש" כמבואר באונקלוס פרשת תצא וכמו שפרש"י שם משא"כ זה שהוא דרך אישות דבן נח, אין זו דרך זנות וא"ש.

שוני מהותי בין אישות של ישראל לאישות של בן נח

ויש להעיר שאפשר ללמוד דברי הרמב"ם שלא כדברי הזכר יצחק. ואדרבה, הרמב"ם בא להשמיענו שאחרי מתן תורה אין שום אישות ללא קידושין וחופה כדת משה וישראל. זאת אומרת, לפי הזכר יצחק כשהרמב"ם מספר מה היה לפני מ"ת, הוא בא להשמיענו שבאופנים מסויימים גם בישראל יש קנין אישות דב"נ, כמו שהיה אז. ואילו לפי דרכינו הרמב"ם בא להשמיענו שכעת המצב התשנה ואין שום אישות חוץ מדרך התורה.

וז"ל הגר"ד מן בספרו הגדול תהילה לדוד אבה"ע [ סי' י', אחרי שהביא את דברי הרמב"ם בהלכה א' שהבאנו לעיל ודברי הרמב"ם בהלכה ד' שכתב "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך. וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל. לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה".[: נראה דעיקר דברי הרמב"ם בה"א שם קאתי לאשמעינן דלא נימא דאמנם דין אשת איש חל רק על ידי קידושין, ובלא זה ליכא מיתה דא"א אבל ס"ד דמ"מ חלות יחוד הוא ע"י ביאה והבאה לתוך ביתו שזהו יסוד אישות דב"נ שיהי' זה גם בישראל, ועי"ז יהי' בזה עכ"פ איסור עשה דודבק באשת ב"נ כדאיכא בישראל.

וע"ז כ' הרמב"ם שבישראל שיש דין אישות דקידושין וחופה נאמר בזה שאין חל כלום אלא ע"י קידושין ונתינת דין קידושין לישראל הוא הפקעה מאשוויי יחוד דב"נ שנעשה שלא ע"י קידושין. ובה"א מיירי הרמב"ם על יחוד דאישות ובה"ד מיירי הרמב"ם על יחוד לביאה אחת שיש תלות כזו בב"נ דמש"ה לא תחשב ביאה זו לביאת קדשה אחרי שהיא מיוחדת לו לביאה זו. ורק משנתנה תורה בטל בישראל יחוד לביאה ושוב הו"ל ביאת זנות דקדשה שהיא בכלל לאו דקדשה.

וזהו שהדגיש הרמב"ם בסהמ"צ ל"ת שנ"ה אזהרה דלא תהי' קדשה על אשה בלא כתובה וקידישין. וצ"ב דמה ענין כתיבה לכאן והעיקר תלוי בקידושין? אכן הקמ"ל הוא שאין מציאות של חלות יחוד בישראל שאילו היתה מציאות זו הי' שייך באשה זו כתובה כדאיכא מהר ומתן בב"נ שהוא גדר כתובה אחרי שהיא מיוחדת שלו.

וע"ז קמ"ל הרמב"ם שאשה שאין בה קידושין ואין בה מצב לכתובה שהיא כנ"ל מצב של יחוד הו"ל קדשה. וע"ז נאמר הלאו דלא תהי' קדשה. ועיין בירושלמי קידושין פ"א ה"א דס"ל לחד מ"ד דיש אישית בב"נ אפילו לא נתכון לקנותה עיי"ש בזונה עומדת בחלון באו עלי' שנים הראשון אינו נהרג והשני נהרג על ידו עיי"ש .והיינו דיש בב"נ חלות יחוד בלא כונה אלא ע"י ביאה גרידא. ולדידן לא חייל ע"י ביאה יחוד אישות וכו' וע"ז מיירי הרמב"ם בה"ד דאין דין זה בישראל ומש"ה יש בכה"ג איסור קדשה וכמישנ"ת עכ"ד עיי"ש באריכות.

והאריכו האחרונים בנושא, ונציין לכמה ספרים: קובץ תודת הנישואין [במאמרו של הג"ר יגאל רוזן שליט"א], ס' חמדה יקרה [להרה"ג ר' דניאל גינזבורג שליט"א פ' וירא], קונטרס אישות ישראל ובני נח בסוף ספר נר משפט [לגר"י יפהן זצ"ל], חבצלת השרון [דברים עמ' תרע"ד], קונטרסי שיעורים [לגר"ז גוסטמן זצ"ל סי' א' אות ח'], שיח הלכה [להרה"ג ר' יהודה רפפורט עמ' 119 והלאה], נחלת יצחק [סי' ל"ז], דברות צבי [חי"א סי' ט"ז] ועוד ועוד.