עיונים בשמעתתא - ש"ד פ"ה
לזכות הורי היקרים שרק הודות להם הגעתי עד הלום
תקפו כהן - חקר דרכו של הרמב"ם בסוגיא ש"ד פ"ה
הרמב"ם [פ"ה מהל' בכורות ה"ג] פסק בספק בכור דאם תפס כהן אין מוציאין מידו. ותמהו עליו [שו"ת רשב"א ח"א סי' שי"א, כס"מ ולח"מ שם פ"ב הל' ו'] שהוא נגד מסקנת הש"ס בבא מציעא [ו:], אמר רבה לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו כו', אמר רב חנניה לרבה תניא דמסייע דספיקות נכנסין לדיר להתעשר, היינו ספק פדיון פטר חמור, כדמפרש בגמרא שאם היה לישראל ספק פדיון פטר חמור ופדאו בשה, אינו צריך ליתן את השה לכהן, דשמא החמור לא היה פטר רחם ופטור מן הפדיון, והמוציא מחבירו עליו הראיה. וקמ"ל מתניתין שאין על השה ההוא שום קדושה, ונכנס עם שאר צאנו להתעשר.
ממשיכה הגמרא, ואי סלקא דעתך תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, ויש לכהן צד זכיה בו, אמאי נכנסין לדיר להתעשר, והלא אם יצא השה הזה עשירי, נמצא הישראל פוטר עצמו מן המעשר ע"י ממונו של כהן. אלא ודאי אין לכהן שום זכיה בו, ואם תקפו כהן מוציאין אותו מידו.
ומכך שהביא רב חנניה סייעתא לרבה ממתניתין, ולא דחי לה הגמרא, משמע שכן היא מסקנת הסוגיא דאם תקפו כהן מוציאין אותו מידו עיי"ש. וא"כ קשה כנ"ל, אמאי פסק הרמב"ם דאין מוציאין אותו מידו.
ובשב שמעתתא [שמעתא ד' פרק ה'] הביא תירוץ בנו מוהר"ר יוסף דובער, דהנה לכאורה קשה מאד על הסייעתא שמביא רב חנניה לרבה ממתניתין דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר [דמזה מוכח לענין בכור דאין לכהן צד זכיה בו ואם תקפו מוציאין אותו מידו]. וקשה דהא בגמרא שם מסיק דמיירי בספק פדיון פטר חמור. וא"כ איך מביא ר' חנניה ראיה משם לענין ספק בכור, והלא יש לחלק טובא, דדוקא ספק פדיון פטר חמור אין לכהן צד זכיה בו, לפי שקודם שפדה בו הישראל היה השה בחזקת הבעלים בתורת חולין גמורים וא"כ השתא נמי לאחר שפדה בו ספק פטר חמור, יש לנו להעמידו בחזקת מרא קמא מספק, ולכך אמרינן שפיר דאין לכהן צד זכיה בו כלל ונכנס לדיר להתעשר, שהרי הוא בחזקת בעליו הראשונים, משא"כ בספק בכור, התם מתחילת לידתו היה הולד ספק בכור, ומעולם לא היה בחזקת ישראל יותר מאשר בחזקת הכהן, וא"כ שפיר איכא למימר דיש לכהן חלק בו כמו לישראל ואם תקפו אין מוציאין אותו מידו.
ואפשר היה לדחות דגבי ספק בכור גם יש חזקת מרא קמא של הישראל, שהרי קדושת הבכור לא באה אלא אחר הלידה, אבל כל זמן שהוא בבטן אמו הרי הוא חולין גמורים, וא"כ קודם שנולד היה העובר בחזקת הבעלים, והשתא כשנולד מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא, והיינו ממש דומיא דספק פטר חמור דמוקמינן ליה בחזקת בעליו הראשונים, וא"כ שפיר מייתי רב חנניה ראיה מספק פדיון פטר חמור.
ודוחה הגרי"ד דמ"מ אינו דומה חזקת בעלים של ספק פדיון פטר חמור לחזקת הבעלים של ספק בכור, דהא בספק פדיון פטר חמור כל זמן שלא נפדה היה השה חולין גמורים והיה ברשות הבעלים ממש. משא"כ בבכור בבטן אמו, אע"ג דכל זמן שלא נולד חולין הוי, מ"מ לא חשיב בחזקת בעלים ממש, שהרי עדיין לא נולד והוי דבר שלא בא לעולם. ואינו בחזקת בעלים מחמת עצמו אלא רק מחמת החזקה שיש לבעלים באמו. ולכן קשה כנ"ל, איך מביא רבי חנניה ראיה לספק בכור [דתקפו כהן מוציאין מידו] מההיא מתניתין דספק פדיון פטר חמור.
לכן מיישב הגרי"ד דרבה אזיל לשיטתו דאף בספק בכור איכא חזקת מרא קמא לבעלים, וכמו שיתבאר. דבמסכת חולין "איתמר, יצא שליש ומכרו לעכו"ם וחזר ויצא שליש אחר, רב הונא אמר קדוש, רבה אמר אינו קדוש, רב הונא אמר קדוש, קסבר למפרע הוא קדוש, וכיון דנפק ליה רובא איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא הוה קדוש ומאי דזבין לאו כלום זבין. רבה אמר אינו קדוש, קסבר מכאן ולהבא הוא קדוש, ומאי דזבין, שפיר זבין וכו'.
וא"כ נמצא לשיטת רבה לעולם בכל לידת בכור בעלמא יש לבעלים חלק במיעוט שיצא קודם יציאת הרוב, שהרי באותה שעה עדיין הוא חולין גמורים, ורק אחר יציאת רובו חלה הקדושה בכולו ועי"ז יוצא מרשות בעלים לרשות גבוה. וא"כ לפי"ז בספק בכור מאחר וביציאת המיעוט היה לבעלים חלק בו שהרי באותה השעה היה חולין גמורים, א"כ לאחר יציאת רובו נמי מוקמינן ליה לאותו מיעוט בחזקת בעלים, כיון שהיה ברשותו קודם לידת הרוב.
וממילא כיון שאנו מכריעין מצד החזקת מרא קמא דהמיעוט שיצא בתחילה הוא שייך לבעלים ואינו בכור, על כרחך מהני ההכרעה ההיא גם על שאר הבהמה לומר דשייכת לבעלים, שהרי אי אפשר שתהא בהמה אחת מקצתה חולין ומקצתה קדושה בקדושת בכור.
ולפ"ז שפיר מייתי רב חנניה ראיה מספק פדיון פטר חמור, דכי היכי דגבי פדיון פטר חמור אזלינן בתר חזקת מרא קמא ואמרינן אין לכהן בו כלום ואם תקפו מוציאין אותו מידו, ה"נ גבי ספק בכור אזלינן בתר חזקת מרא קמא ואין לכהן בו כלום ואם תקפו מוציאין אותו מידו.
ומביא סייעתא לדבריו מתשובת הגאונים באחד ששחט שבע בהמות ונתערבו, ואח"כ נמצאו בני מעיים של אחת מהן נקובים ולא נודע מאיזה מהן היא הטריפה, אך קודם הספק נמכר חצי של בהמה אחת בחזקת כשרות. ופסק שם מוהר"ר העשיל להתיר הן את החצי שבחוץ משום כל דפריש מרובא פריש, והן את החציה השני שנשאר בפנים, שהרי לא יתכן שתהא חציה בהמה מותרת וחציה אסורה. מכאן לומדים שמהני הכרעה בספק אחד לענין ספק אחר, וא"כ ה"נ מהני חזקה שאנו מחזיקין את המיעוט הראשון בחזקת בעלים, להכריע גם על הרוב שיצא אח"כ, ומשו"ה מוקמינן כל הבהמה בחזקת מרא קמא ואין לכהן בה כלום.
והנה, כל הנתבאר הוא דוקא לשיטת רבה דס"ל מכאן ולהבא הוא קדוש, אבל לשיטת רב הונא דס"ל למפרע הוא קדוש, א"כ כיון דלאחר יציאת רובו חלה עליו קדושת בכור למפרע, הרי איגלאי מילתא למפרע שמעולם לא היתה לבעלים חזקה גמורה בשום חלק מן הולד, וא"כ לשיטת רב הונא ליכא ראיה כלל מספק פדיון פטר חמור, דהתם דוקא הוא דאמרינן דאין לכהן חלק בו משום שהבעלים היו מוחזקים מעיקרא בשה, משא"כ בבכור דמעולם לא היתה לבעלים חזקה גמורה וא"כ אין לבעלים כח בו יותר מאשר לכהן.
ומשום הכי ניחא הא דאמר רב חנניה תנא דמסייע לך, והיינו לשיטתך דסבירא לך מכאן ולהבא קדוש שפיר יש להביא ראיה מהך דספיקות נכנסין לדיר להתעשר, דבשניהם יש לבעלים חזקת מרא קמא, וא"כ אין לכהן שום זכות בו ולכן אם תקפו מוצאין אותו מידו.
ולפ"ז לא קשה על הרמב"ם, שהרי במחלוקת רבה ורב הונא בחולין פסק הרמב"ם כרב הונא דלמפרע הוא קדוש, ולרב הונא אין שום ראיה מהמשנה בבכורות, דשאני התם דיש לבעלים חזקת מרא קמא בשה, משא"כ בספק בכור בעלמא דליכא חזקת מרא קמא הרי כח הבעלים וכח הכהן שווים בו, הלכך אם תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וא"כ שפיר פסק הרמב"ם דאין מוציאין אותו מידו, אע"פ שהוא נגד סוגיית הגמרא דב"מ.
והרא"ש והטור [יו"ד סי' שי"ט] דפסקו כרבה דמכאן ולהבא הוא קדוש, נמצא דבספק בכור יש חזקת מ"ק לבעלים, א"כ שפיר מוכח מהך דספיקות נכנסים לדיר להתעשר, ומשום הכי פסקו הרא"ש והטור [יו"ד סי' שט"ו] דאם תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ע"כ דברי בנו של בעל השב שמעתתא מוהר"ר יוסף דובער [והסבר הדברים בבהירות ע"פ הס' שמעתתא מבוארת].
וימים של דיו נשפכו כדי להבין את דברי הרמב"ם הנ"ל. ואנן נלקט כמה טיפות מאותו ים גדול, ונרווה את צמאוננו בנפת צוף דבש אמרי קודש.
ביאור ספיקת הגמרא לפי הקונטרס הספיקות
בביאור ספיקת הגמרא בתקפו כהן אי מוציאין מידו או אין מוציאין מידו ביאר הקונטרס הספיקות [כלל א' אות ו'] בשם אחיו הר"ח כהן דתלוי בחקירה מהו הגדר של חזקת מרא קמא, האם הוא מדינא דחזקה קמייתא דאיסורא, וכמו בכל ספק איסור דמעמידין הדבר בחזקת מה שהיה בתחילה, או דהוה מגדר מוחזקות, דמספק לא מוציאין מהמרא קמא וכמו בכל מוחזקות דאמרינן מספק אל תוציא. והיינו דאם חזקת מרא קמא הוא מטעם חזקה קמייתא דאיסורא, א"כ נקבע הדין דהספק הוא של ישראל כמו לפני לידת הספק ואם תקפו כהן מוציאין מידו. אבל אם חזקת מרא קמא הוא רק מטעם מספק אל תוציא, אי תקפו כהן מספק אין אנו מוציאין מהכהן דאצל מי שמונחת הבהמה מספק אין מוציאין ממנו.
ובזה ביאר מה דפריך בגמרא, אי נימא תקפו כהן אין מוציאין מידו, אמאי תניא הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ומזה הוכיח ר' חנניה לרבה דתקפו כהן מוציאין מידו, ולכאורה אפילו אי תקפו כהן אין מוציאין מידו הלא כל זמן שלא תקפו כהן הוה של ישראל ואמאי לא יעשר בה כל זמן שהוא שלו, אבל לפי ביאור הר"ח כהן ניחא דאי תקפו כהן אין מוציאין, א"כ ע"כ לא קבעינן שהבהמה היא של ישראל מדין חזקה קמייתא דקבעינן דהבהמה שלו, דא"כ לא הוה מהני תפיסה, וע"כ רק מספק אין אנו מוציאין מידו, ואע"פ שכל זמן שהוא תחת ידו הוה שלו לגמרי אבל לא עדיף מלקוח דפטור ממעשר, כיון דהישראל זוכה בבהמה רק מדין פסק דינא דהממע"ה ולא מטעם דקבעינן דאינו בכור.
קושיות ה'אמרי חמד' על הקונטרס הספיקות
חזי הוית בספר אמרי חמד [להרב הגאון ר' משה חיים דנדרוביץ שליט"א עמ"ס בב"מ סי' ט'] שהעיר דמלבד דדברי הגמרא דפריך נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן אינם מובנים לפי קונה"ס, דלפי פירושו אין הספק ממונו של כהן כלל אלא קושיית הגמרא דליפטר משום לוקח, ואין זה הפירוש הפשוט בדברי הגמרא, אבל מלבד לשון הגמרא א"א לפרש פירוש זה לפי הרמב"ם וכמו שנבאר.
הנה, כל העולם מקשים על הרמב"ם דפסק [פ"ה מהל' בכורות הל' ג'] דתקפו כהן אין מוציאין מידו, והרי הרמב"ם פסק בעצמו [פי"ב מהל' ביכורים הל' כ"ג] דספיקות נכנסים לדיר להתעשר והגמרא כבר הוכיחה דאי תקפו כהן אין מוציאין איך נכנסין לדיר להתעשר, נמצא זה פוטר עצמו בממונו של הכהן. ותירץ הרשב"א [בתשובות סי' שי"א] דהגמרא דהוכיחה דתקפו כהן מוציאין מהא דספיקות נכנסין לדיר להתעשר זהו לפי ההו"א דמיירי בספק בכור, אבל לפי מסקנת הגמרא דספיקות איירי בפדיון פטר חמור לא דמי כלל ספק פטר חמור לספק בכור, דבספק פדיון פטר חמור יש לישראל חזקת מרא קמא בשה לפני שפדה בו החמור ולכן אין הכהן יכול לתפוס וספיקות פט"ח נכנסין להתעשר, אבל ספק בכור דאין לישראל בו חזקת מרא קמא אלא דהוה מוחזק, אם תקפו כהן אין מוציאין מידו.
ולפי דברי הרשב"א כל מה שהוכיחה הגמרא מספיקות נכנסין לדיר הוא לפי ההו"א דאיירי בבכור, אבל למסקנה דאיירי בפט"ח לא הוה מדמי כלל לספיקות תקפו כהן דאיירי בבכור וכמו שביאר הגר"א בהגהותיו [סי' שט"ו], וא"כ כיון דבפט"ח שיש חזקת מרא קמא לא הוה מדמי כלל לבכור ובפט"ח כו"ע מודו דתקפו כהן מוציאין מידו, ע"כ ספיקת הגמרא בבכור לא היתה מטעם חזקת מרא קמא כיון דבאמת במקום חזקת מרא קמא לא מהני תפיסה, וע"כ ספיקת הגמרא אינה בדין חזקת מרא קמא, ודלא כמו שביאר בקונטרס הספיקות.
אלא דבזה נוכל לתרץ כמו שביאר הש"ש [ש"ד פ"ה] דהגמרא ידעה גם בהו"א דהספיקות איירי בפטר חמור, ואפילו כן מדמה הגמ' פטר חמור לבכור כיון דס"ל לרבה דגם בבכור יש חזמ"ק, והיינו מטעם דס"ל לרבה דבכור ביציאת רובו הוא קדוש ועד יציאת רובו הוה ממון ישראל, ויש לישראל חזקת מרא קמא כמו בפטר חמור, רק אנן להלכה קי"ל [לפי הרמב"ם] דבכור למפרע הוא קדוש א"כ מיד בצאתו לאויר העולם הוה ספק בכור ואין לישראל חזמ"ק, דמה שהיה שלו במעי אמו אינו חזקת מ"ק כיון דהוה דבר שלא בא לעולם וכמבואר בחו"מ סי' ר"ט.
ולפי דברי הש"ש נוכל לומר דספיקת הגמרא בתקפו כהן היא כמו שביאר הקונטרס הספיקות, דשאילת הגמרא היא בדין חזמ"ק ולפי שיטת רבה דבכור אינו קדוש עד יציאת רובו והוה ממון ישראל ביציאת מיעוטו, ובזה נסתפקה הגמרא אי מהני תפיסת הכהן וכביאור הקונטרס הספיקות, ולזה הוכיח רבה מהא דספק פט"ח דנכנס לדיר להתעשר, והיינו ע"כ דאין לכהן זכות תפיסה כיון דיש לישראל חזמ"ק דהוה מטעמא דחזקה דאיסורא, אלא דלהלכתא דבכור קדוש למפרע מיציאת מיעוטו אין כאן כלל חזמ"ק, ולכן פסק הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין כיון דלדידן להלכתא אין חזמ"ק בבכור, אבל ספיקת הגמרא נוכל שפיר לאוקמי בדין מ"ק וכביאור הקונה"ס, ולשיטת רבה דבבכור יש חזמ"ק דביציאת רובו הוא קדוש, ולשיטת רבה שפיר מדמינן בכור לפדיון פט"ח דבשניהם יש האי דינא דחזמ"ק.
אולם עצם דברי הש"ש קשים להולמם, דמה שכתב דהבכור במעי אמו דהוה של ישראל אין בזה חזמ"ק, כבר הקשו האחרונים [הגרנ"ט והר"ח מטעלז] ממתניתין [בב"מ דף ק.] המחליף פרה בחמור ואינו ידוע אם ילדה לפני החילוף או לאחר החילוף, ופריך בגמרא, נוקמה אחזקת מ"ק דהיינו נוקמה אחזקת בעל הפרה שהיתה הולד שלו, ואע"פ דבזה גופא אנו מסופקים אם נולד הולד ברשות בעל הפרה או אחרי חליפיו עם החמור, ואפילו הכי פריך הגמרא לוקמה בחזקת מרא קמא במה שהיתה הולד של בעל הפרה במעי אמו. והאחרונים ביארו טעם אחר דאין בבכור חזמ"ק כיון דמה שהיה של ישראל במעי אמו הרי בשעה זו היה ג"כ עומד להוולד בתורת ספק בכור ואפילו בזמן שהיה ודאי של ישראל היה עומד לבוא לידי ספק בלידתו, משא"כ במחליף פרה שלפני החילוף היה הולד עומד להיות של בעל הפרה לעולם, ורק בגלל שהחליפו בחמור בא הספק דאולי נמכר כבר לבעל החמור, ובזה מוקמינן אחזקת מרא קמא, משא"כ בבכור דבשעת עיבורו כבר ידעינן דבלידתו עומד להיות ספק בכור.
איברא דהש"ש בודאי אינו סובר כסברתם דא"כ אפילו לפי רבה דבכור אינו קדוש עד יציאת רובו, ועד רובו הוה ממון ישראל, אכתי נימא כיון דבזמן התחלת הלידה היה עומד להיות ספק בגמר לידתו אין בזה חזמ"ק לפי סברתם, וע"כ ס"ל להש"ש דאפילו אם בזמן הודאי ידעינן דיגיע זמן הספק, אפילו כן מיקרי חזמ"ק, ואי הכי אפילו במעי אמו הו"ל למיזל בתר חזמ"ק וכמו במחליף פרה בחמור.
ובעצם סברת הש"ש דלא חש לסברת האחרונים דכתבו דאם בזמן הודאי היה עומד להיות ספק בהוולדו אין זה חזקת מרא קמא, יש לפרש כמו שפירש הגרנ"ט בחידושיו, דאם חזקת מרא קמא הוא מטעם חזקה קמייתא, אז מסתברא לומר דאם בשעת הודאי היה עומד להגיע לספק א"א לאוקמוה אחזקה קמייתא כיון דאף קודם הספק היה עומד להגיע לספק זה ואין זו הפקעה מחזקתו קמייתא, אבל אי נימא דחזקת מרא קמא הוא מטעם מוחזק, א"כ הרי במציאות הוא היה בעל הבהמה והולד ומספק אל תוציא ממנו, וזוהי סברת הש"ש דלרבה דביציאת רובו הוה קודש א"כ במיעוטו הוה ממון ישראל אע"ג דעומד להוולד ולהגיע לידי ספק, אבל במציאות הישראל היה מוחזק בבהמה זו, ומספק אל תוציא.
אלא דגם זה אינו עולה בקנה אחד עם הקונטרס הספיקות, דנקיט לעיקר דחזקת מרא קמא הוא מטעם חזקה דאיסורא ולכן תק"כ מוציאין מידו בפטר חמור, ולפי הש"ש כל מה דמדמינן בכור לפט"ח לפי רבה דגם בבכור הו"ל חזמ"ק, היינו דוקא אם חזמ"ק הוא מטעם מוחזק וכנ"ל, וא"כ דחזמ"ק הוא מטעם מוחזק יהא הדין דאין מוציאין מהמוחזק, והגמרא הוכיחה מהספיקות נכנסין לדיר דת"כ מוציאין מידו והיינו מטעם דחזמ"ק הוא מטעם חזקה קמייתא דאיסורא.
ובעצם דברי הש"ש נראים כסותרים זה את זה, דמזה שתפס לעיקר דבכור למ"ד ביציאת רובו הוא קדוש הו"ל חזמ"ק, הוכחנו דס"ל דחזמ"ק הוא מטעם מוחזק דאי מטעמא דחזקה קמייתא הרי בשעת הודאי היתה עומדת להיות ספק בלידתו, ובאותו דיבור שם כתב להקשות דאין לישראל מרא קמא אלא במקצת הבהמה לפני יציאת רובו ולא בכל הבהמה, ואמאי אמרינן תקפו כהן מוציאין מידו הכל, הלא לישראל אין לו חזמ"ק אלא בחצי דלפני יציאת רובו, ותירץ הש"ש דהרי זה דומה למש"כ גאוני בתראי בבהמות שנחלקו לחלקים ונמכרו חלקים ועדיין נשאר בחנות חלק של כל הבהמות, ונמצא אח"כ באחד מהריאות שהיא טריפה ולא ידעינן מאיזה בהמה, דאע"ג דכל החלקים לפנינו הם קבוע וכמחצה על מחצה דמי, אפילו הכי כיון דעל החלקים שנמכרו פסקינן כל דפריש מרובו פריש א"כ אף באותן חלקים הנמצאים בחנות אזלינן בתר רובא, דנגרר אחרי מה דפסקינן על כל מה שנמכר כל דפריש מרובא פריש, וכמו כן בספק בכור כיון דעל חלק שיצא עד יציאת רובו הו"ל חזקת מר"ק של הישראל דנינן לכל הבהמה בחזמ"ק של הישראל. ודברים אלו שייכים רק בדין חזקה דאיסורא כיון דנקבע הדין בחלק לפי החזקה קמייתא א"כ כבר קבעינן בכל הבהמה דהוה של ישראל ואינה בכור, אבל אי נימא דדין חזמ"ק הוא מדין מספק אל תוציא בודאי מוחזק בחצי בהמה אינו נותן שום דין בחלק האחר, ובמה שמוחזק אמרינן מספק אל תוציא ובמה שאינו מוחזק הו"ל הכהן מוחזק בתפיסתו ואין מוציאין ממנו, וכיון דכתב הש"ש דחזמ"ק במקצת קובעת בכולו ע"כ משמע דחזמ"ק היא מדין חזקה קמייתא דאיסורא ודלא כמו שהוכחנו לעיל מדבריו דהוה מטעם מוחזק וצ"ע, עכ"ד הספר אמרי חמד מעררי המחשבה ועוד האריך שם בסוגיא.
דברי ה'דבר המלך'
בספר 'דבר המלך' [לגאון ר' דוב מאיר קרויזר בב"מ סי' ה'] האריך באופן נפלא בסוגייתנו, ונביא חלק מדבריו: הרשב"א כתב ליישב הרמב"ם שחילק בין ספק בכור בהמה טהורה לספק פט"ח, דבכור בהמה טהורה ספק גמור הוא, דתיכף כשנולד ספיקו עמו ולא אתחזיק בו ישראל יותר מכהן ולא כהן יותר מישראל, והלכך כל המוחזק בו הרי הוא שלו, ולכן בספק בכור פוסק הרמב"ם דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו כיון דספיקא הוא והכהן מוחזק בו והמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל בעשרה ספיקי פט"ח כבר הוחזק ביד ישראל קודם שהופרש, דשה ודאי הא איתחזיק בו בעלים ואיכא חזקת מרא קמא, ובפט"ח מודה הרמב"ם דאי תקפו כהן מוציאין מידו כיון דישראל מוחזק בו, אלו תורף דבריו. [ולפי דבריו, מדוייקת לשון הגמרא, דגבי ספק בכורות אמרה 'המוציא מחבירו עליו הראיה', דמשמע דכל מי שמוחזק בו אמרינן על מי שכנגדו דעליו להביא ראיה ואינו ודאי של אחד מהן, והיינו דפסק הרמב"ם דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו כיון שהוא מוחזק, אבל גבי ספק בכור אמרה הגמרא מעשרן 'והן שלו', דהיינו דאין שום ספק בדבר והרי הוא ודאי של ישראל, ולכן בהא כו"ע מודו דאי תקפו כהן מוציאין אותו מידו].
ולכאורה יש מקום לתמוה על דבריו, דהא מוחזק ממש עדיף ממרא קמא, דמהאי טעמא אמרינן לקמן [ק.] גבי המחליף פרה בחמור דיחלוקו, ופריך בגמרא אמאי יחלוקו, וליחזי ברשות דמאן קיימי וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, מוכח להדיא דמוחזק עדיף ממרא קמא, וא"כ כיון דסובר הרמב"ם דכשתפס הכהן מוחזק הוא בו דמהאי טעמא פסק בבכור אין מוציאין ממנו, א"כ ה"ה בפט"ח יהני המוחזק נגד המרא קמא של הישראל ולמה בפטר חמור סבר דמוציאין.
והביאור הוא, דהנה בקונטרס הספיקות עלה ונסתפק בחזקת מרא קמא בממונא אם הוי כמו חזקה דמעיקרא דאיסורא, והיא חזקה המבררת שודאי הוא כמו שהיתה קודם לכן, או דילמא חזקת מרא קמא היא מדין המוציא מחברו עליו הראיה ואין להוציאו מחזקת הבעלים הראשונים מספק אבל אין כאן בירור.
והלום ראיתי בהגהות רשימות בשמעתתא [ש"ד פ"י בהגהה שם אות רכ"ה] שהביא בשם הגר"ש רוזובסקי שהוכיח מגמרא דלקמן [ק.] דחזקת מרא קמא היא בגדר חזקת ממון אבל אינה חזקה המכרעת, דהגמרא הקשתה שם, ונוקמא בחזקת מר"ק וליהוי אאידך הממע"ה, ואי אמרינן דחזקת מר"ק הוא מכריע הספק למה הוצרכה הגמ' להוסיף שא"א להוציא מטעם דהממע"ה דהלא סגי בקושיא דנוקמיה בחזקת מר"ק, ולכן א"א להוציא כיון דחזמ"ק מכריע שהדין עמו, אע"כ שהוא בגדר חזקת ממון והוא חזקה שאין עמה בירור והמוציא מחבירו עליו הראיה, אמנם בפנ"י בסוגיין הוכיח דחזקת מר"ק הוי שפיר חזקה המכרעת מהא דקי"ל המקדיש כל בהמותיו לא הקדיש את הכוי והוא כחולין גמור, ומדברי הרמב"ם והר"ן משמע דהטעם הוא דמוקמינן ליה אחזקת מר"ק שהם הבעלים, משמע מזה דחזמ"ק היא חזקה המכרעת, דחשיבא להכריע אפילו בענין איסור.
וצ"ל דהרשב"א אליבא דהרמב"ם למד דחזקת מר"ק היא חזקה המכרעת ולכן ס"ל גבי פט"ח דתקפו כהן מוציאין מידו כיון דאיכא חזקת מר"ק שהיא חזקה המבררת דודאי הוא שלו ולכן עדיפא חזמ"ק ממוחזק, ואע"פ שהכהן מוחזק מוציאין מידו כיון דישראל הוא מרא קמא, ולא דמי להא דמוכח לקמן גבי מחליף פרה בחמור דמוחזק עדיף ממר"ק כדהוכחנו למעלה, התם שאני דהתם הרי הוא מוחזק בה כבר עוד קודם שנולד הספק, וע"כ חזמ"ק אינו יכול להפקיע מהמוחזק מכבר, אבל הכא בפטר חמור דהמרא קמא קודמת ודאי דעדיף ממוחזק.
אך בקהילות יעקב [ב"מ סי' ח'] הקשה על דברי הרשב"א שהעמיס בשיטת הרמב"ם דבפטר חמור אמרינן דתקפו כהן מוציאין ממנו כיון דמר"ק הוא, הלא שיטת הרמב"ם היא [פ"כ ה"י מהל' מכירה], דחזקת מרא קמא לא מועיל אלא במקום דמרא קמא ברי הוא בטענתו דשלו הוא, אבל בטענת שמא לא מועיל חזקת מרא קמא, וא"כ בפטר חמור אין המר"ק ברי בטענתו דשמא של כהן הוא.
ונראה לבאר דהנה סומכוס דסובר בכל ממון המוטל בספק דחולקין והיינו אפילו בחזקת מר"ק ואי נימא דחזקת מרא קמא היא חזקה המכרעת וכמו בכל החזקות שבש"ס הכי נימא דסומכוס יצא לחלק על כל חזקות שבש"ס, אע"כ דאפילו חזקה המכרעת נמי אין לומר דהוא ממש ודאי שלו רק דהתורה לא רצה להשאיר הדבר בספיקא וע"כ אמרינן העמד דבר על חזקתו, ודאי דעדיף חלוקה מחזקה וע"כ בממונות דאפשר לעשות פשרה ולחלוק סובר סומכוס דיחלוקו ואם היה ברירה לומר גם באיסור דין חלוקה היו חולקין רק כיון דא"א מעמידין אותה אחזקתיה, ולכן סובר סומכוס דממון המוטל בספק חולקין.
איברא, בקונטרס הספיקות שם הוכיח דחזקת מרא קמא אינה חזקה המכרעת מהא דחזי' דסומכוס חולק על זה, ואין סברא לומר שחולק נמי אחזקה דאיסורא כנ"ל, ולכאורה צ"ע מהראי' המובא לעיל מהפני יהושע מהא דהמקדיש כל בהמותיו לא הקדיש את הכוי, והוא כחולין גמור, ומדברי הרמב"ם והר"ן משמע דהטעם הוא משום דמוקמינן ליה אחזקת מר"ק, משמע דהוי חזקה המכרעת.
ואפשר לבאר, דהנה בחזקת איסור החזקה הוא על החפץ עצמה, על האשה אם נטמאה, או על האשה אם נתקדשה, בהא י"ל דהעמד דבר על חזקתו ואמרינן דמסתמא לא נשתנה הדבר מכמות שהיתה, אבל בחזקת מר"ק דאין הספק על עצם הדין, אם הדין כך או כך דהממון עצמו במקומו עומד ואין נעשה בה שום שינוי רק הספק הוא על הבעלים אם זהו בעלים או זהו בעלים, בהא לא הוי החזקה חזקה המכרעת, דהחזקה אינה מגדת לנו על הבעלים אם נשתנו או לא ולא דמי להא שהוכיח הפנ"י מהקדש דחזקה דמ"ק הוא גדר בירור, דהתם ודאי דמהני בה חזמ"ק דהרי הנידון הוא על עצם החפץ אי קדוש או לא, לענין זה שפיר הו"ל חזקה מכרעת.
ואחרי הדברים האלה יתיישב על נכון שיטת הרמב"ם ותו לא קשה מה שהקשה הקה"י, דהא דסובר הרמב"ם דבטענת שמא ל"מ חזמ"ק, הוא דוקא בחזמ"ק כזו שאינה מכרעת כיון שאינו נוגע על עצם החפץ אם נשתנה, רק על הבעלים, ובאופן זה כיון שהתובע בעצמו אינו ברי בטענתו לא מועיל חזמ"ק, אבל בפדיון פט"ח דעל עצם החפץ אנו דנים אי צריך לקיים בשה מצות נתינה לכהן ובאופן זה ביארנו דשפיר הוי חזקה המכרעת, וע"כ מודה בזה הרמב"ם דמהני אף בטענת שמא ולכן מיושב שיטתו דס"ל בפדיון פט"ח אי תקפו כהן מוציאין מידו.
ובזה יש ליישב קושיית הש"ש, דבאמת הא גם בבכור יש חזקת מרא קמא שהרי במעי אמו חולין הוא כיון דבפטר רחם תלה רחמנא, ואין הבכור קדוש עד שיצא לאויר העולם, ומשמע מזה דלא מועיל חזקתו גם אלאחר שנולד, ולקמן גבי המחליף פרה בחמור וילדה פריך בגמרא, דנוקמיה אחזקת מרא קמא וכו', דהיינו כיון שיש לו חזמ"ק באמא יועיל גם בעובר, משמע דמהני חזקתו גם לאחר שנולדה, ולדברינו יתבאר על נכון, דביארנו דהכא מטעם חזקה המכרעת הוא שמבררת לנו שהיתה של זה, וא"כ הבירור אינו יכול לברר דכמו שהיתה שלו בשעה שהיה במעי אמו כן הוא עכשיו שלו, דהתם אין עליה איסור בכור וע"כ הי' מותר בה, וכשיטת התוס' [ביצה כ"ה.] דס"ל דאין מחזיקין מאיסור לאיסור גבי הא דאיתא התם בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ורש"י פי' חזקת אבר מן החי, ולתוס' לא נראה להו, דכיון דמתה תו לא שייך בה איסור אבר מן החי וא"כ אין לומר דמטעם זה יש לו איסור אחר, וה"ה הכא נמי דהחזקה שאמרה לנו דבמעי אמו שלו הוא, לא מועיל לומר כשנולדה הוי נמי שלו, דשמא יש עליה איסור בכור, וע"כ בספק בכור אין שם חזקת מ"ק על הולד, משא"כ לקמן במחליף פרה בחמור דמשום לתא דמוחזק אתינן עלה ואינה חזקה המכרעת בהא שפיר איכא למימר דכי היכי דמוחזק הוא על העובר קודם שנולדה ה"נ דמהני החזקה לאחר שנולדה כיון שהבעלות שיש לו מתחילה מהני נמי השתא, עכ"ד ה'דבר המלך' והמשיך שם בדרכו הטובה.
עומק דברי הגר"א
והנה, הגר"א [יו"ד סי' שט"ז] כתב מקור לדברי הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין, מדין ההוא ארבא דכל דאלים גבר, וסתם הגר"א ולא פירש דמהי הראיה מדין כל דאלים גבר לשמעתין דתקפו כהן, דאכן דבריו צ"ב, דמהי השייכות בין העניינים, דהרי דין כל דאלים גבר הוא דין כשאין מוחזק, ואז כל דאלים גבר, ואף להסוברים דאפשר לתקוף חזרה זהו משום דתקיפה הראשונה אין בה כלום, ולכן אפשר לתקוף גם חזרה, אך בדין תקפו כהן הרי איירי כשתוקף ממוחזק, וא"כ יתכן דממוחזק א"א לתקוף, דזהו דין תקפו כהן מוציאין דא"א לתקוף ממוחזק, וכל זה במוחזק, אבל בארבא הרי איירי בלא מוחזקות, ולכן יש דין כל דאלים גבר דהרי אין כאן מוחזק שיעכב להתפיסה, וא"כ לפום ריהטא דברי הגר"א צ"ב.
ואשקוטה ואביטה בדברי הגאון ר' רפאל פרצוביץ שליט"א [בס' מנחת רפאל עמ"ס בב"מ סי' ח'], שביאר דכוונת הגר"א להוכיח מדין ארבא, הוא אכן מהאי דינא דאפשר לתקוף חזרה מן התוקף וכדעת רוב ראשונים, דזהו משמעות כל דאלים גבר, דמי שתוקף הרי זה בידו, דהיינו דאפשר לתקוף גם בחזרה, וזה שהוכיח הגר"א דאם תקפו כהן מוציאין, לא היה לתקוף בחזרה מן הראשון, וכוונתו בזה דדין תקפו כהן מוציאין הוא דתפיסה ממוחזק לא מהני, דכיון דהדין שיהיה ביד המוחזק אזי חשיב התקיפה ממוחזקותו כגזילה, דאף דעצם התקיפה יכולה לאשווי להתוקף למוחזק, אך כשתקף ממוחזק גרע דהוי גזילה ולא תקיפה מספק גרידא, וא"כ מוכח מהרמב"ם, דכיון דבארבא תופס מספק ולא ממוחזק, אזי צריך להיות דייעשה למוחזק ע"י תקיפתו, ושוב לא יוכל אידך לתקוף בחזרה כיון דתקיפה ממוחזק לא מהני, דזהו דין תקפו כהן אין מוציאין, ולכן אף כשהתוקף הראשון בכל דאלים נעשה למוחזק, מ"מ אפשר לתקוף כל הזמן, וא"כ זהו דינא דכל דאלים, דאחר שב"ד מסתלקים כל אחד שתוקף נעשה למוחזק, וא"כ יוצא דדין כל דאלים גבר דאפשר לתקוף אח"כ, אזיל כמ"ד תקפו כהן אין מוציאין, דלמ"ד מוציאין יוצא שצריך להיות הדין בכל דאלים דהתוקף הראשון ייעשה למוחזק, ושוב אם יתקוף השני יוציאו מידו כיון שתקף ממוחזק, דזהו דין תקפו כהן מוציאין.
ועפי"ז אפשר להבין את דברי הרמב"ם, דהראשונים הקשו כיון דהרמב"ם ס"ל דתקפו כהן אין מוציאין, שוב קשה מ"ט פסק כל הספיקות נכנסין לדיר, הרי בגמרא הוכיחו מזה דתקפו כהן מוציאין, והגר"א הביא את דברי שו"ת הרשב"א דמחלק בין ספק בכור לספק פדיון פטר חמור, דאכן בספק בכור מהני תפיסה ולא כן בספק פדיון פטר חמור, והאחרונים פירשו דברי הרשב"א דחלוק ספק בכור דהוי מוחזק ללא מרא קמא, מספק פטר חמור דיש ג"כ מרא קמא, ובכה"ג תקפו מוציאין, ובהסבר הדבר כתבו האחרונים, דדין עליו הראיה לא נחשב כפסק ודאי, ולכן אפשר לתקוף בחזרה, אך במקום שיש מרא קמא שוב נחשב פסק ודאי כעין חזקה דמעיקרא, ולכן בכה"ג א"א לתקוף, ומשא"כ בספק בכור דהוי רק דין הממע"ה, ובזה נקטינן דאין זה פסק ודאי, ולכן אפשר לתקוף ממוחזק.
ואחר העיון בדברי שו"ת הרשב"א נראה יותר דכוונתו דבספק בכור אין כלל תפיסה ממוחזק, והוי בזה דין דכל דאלים גבר, דבמקום ספק בלא מוחזק פסקינן כל דאלים גבר, והדברים צ"ב, דהרי הנידון דתקפו כהן הוא האם מהני תפיסה ממוחזק, ולדרך הרשב"א הרי נקט דאין כאן מוחזק כי אם דין כל דאלים, וא"כ מהו הנידון אם אפשר לתקוף, ולהאמור לעיל בגדר כל דאלים נוכל לפרש בכוונת הרשב"א, דאמנם אין נחשב מוחזק בבכור והדין הוא כל דאלים גבר, אלא דזהו גופא המחלוקת, האם תקפו מוציאין, דהיינו דהישראל חשוב כמו שתקף מדין כל דאלים גבר, ובזה גופא יהיה ספק אם אפשר לתקוף חזרה מדין כל דאלים, וא"כ זהו דין תקפו כהן מוציאין דאין יכול הכהן לתקוף מהישראל, כיון דחשיב תוקף ממי שתקף בדין כל דאלים, וא"כ לדרך הרשב"א איירי בסוגיין בפסק כל דאלים, כיון דלא חשיב ישראל מוחזק, והנידון הוא בכל דאלים האם מהני תקיפה בחזרה, וזהו כדאסברן דהתוקף הראשון נחשב למוחזק כשתקף מדין כל דאלים, ושוב הנידון האם יוכל אידך לתקוף, וזהו דין תקפו כהן, ודעת הרמב"ם דאכן אין מוציאין, וזהו כדעת הרמב"ם דבכל דאלים אפשר לתקוף בחזרה, והטעם דבבכור אין נחשב מוחזק, זהו משום דהספק הוא בלידת הבכור ולא נחשב הבעלים מוחזק בשעת הספק, והוי הדין כל דאלים ונחשב הבעלים תוקף מדין כל דאלים, והכהן נחשב כתוקף בחזרה, וזהו הנידון האם אפשר לתקוף חזרה אחר שנעשה התוקף מוחזק, דכן הוא הדין בתפיסה לאחר הספק לשיטה זו, וכמש"נ. וא"כ סוף דבר הפלוגתא היא האם אפשר לתקוף ממוחזק שנעשה ע"י שתקף בדין כל דאלים גבר.
ורק דא"כ צ"ב עצם תירוץ הרשב"א דחילק הרמב"ם בין מוחזק בשעת הספק לבין דין כל דאלים ותקף האחד דשם נחלקו אם אפשר לתקוף ממנו, ואף דכדאמרן הרי חשיב מוחזק כשתוקף בדין כל דאלים, וא"כ מאי נ"מ דמוחזק ממש בשעת ספק א"א לתקוף ממנו, דזהו ספק פטר חמור דמודה הרמב"ם דמוציאין מידו, לבין ספק בכור דג"כ נחשב מוחזק כשתקף בדין כל דאלים ומ"מ אפשר לתקוף ממנו, והרי בין כך נחשב כעת תקיפה ממוחזק ומאי נ"מ היאך נעשה למוחזק.
ובזה נראה לבאר דחלוק מוחזק שהיה בשעת ספק, דממנו א"א לתקוף דחשיב התוקף ממנו כגזלן, דמוחזק בשעת הספק שנפסק עליו דין מוחזק, ועל אידך להביא ראיה, אזי יש כאן פסק ודאי דשל מוחזק הוא, ולכן התוקף ממנו חשוב גזלן, אך בדין כל דאלים גבר, אף דכאמור תפיסה מספק מהני להעשות מוחזק, אך בכה"ג אין הפסק דשלו הוא עד דנימא דהתוקף ממנו גזלן, אלא דהוי מוחזק והאידך עליו הראיה, אך שייך תקיפה ממוחזק בכה"ג, א"כ נידון הסוגיא לרמב"ם עפ"י דרך הרשב"א הוא אם אפשר לתקוף ממוחזק שנעשה ע"י תקיפה, אך במוחזק בשעת הספק שנפסק הדין שיהיה למוחזק, דשם הוי פסק ודאי, בכה"ג א"א לתקוף ואין זה נידון הסוגיא. וכל זה הוא ביאור בד' הרשב"א בדברי הרמב"ם, וכאמור דמתאימים הדברים עם דברי ביאור הגר"א דשייך נידון זה לדין כל דאלים, עכ"ד הגאון ר' רפאל פרצוביץ ושם האריך ביאור שאר שיטות הראשונים עיי"ש.
תירוץ ה'נתן פריו'
וחמותי ראיתי אור בס' נתן פריו [ב"מ עמ' י"ט], שם האריך מרן הגאון ר' נתן געשטטנער זצ"ל לתרץ קושיית השמעתתא וכה כתב: דהנה ראיתי בתשובת רמ"ע מפאני [סי' פ'] שכתב וז"ל: "ספק פטר חמור ביד ישראל, פודהו, והפדיון לעצמו וחייב במעשר בהמה, דתנן בפ"ק דבכורות [י"א.] נכנס לדיר להתעשר, מכאן פשיטא לן בריש ב"מ [ו:] שאם תקפו כהן מוציאין מידו, דאי ס"ד אין מוציאין מידו, אלמא כי לא תקפו נמי דינא אית ליה [לכהן] עילויה, והוי האי ישראל פוטר עצמו בממון חבירו. ומדלית ליה לכהן דינא בהדי ממונא של ישראל, ודאי הוא דהו"ל כהן מוציא מחבירו ואין לו ראיה להביא. וכל היכא דמוקמינן ממונא אחזקתיה ודאי ממון הוא אצל המוחזק, וליכא למימר ספק ממון הוא זה, דהא ספיקא לאו בר עישורי הוא וכו' ". הרי דעמד על המחקר, דבכל מקום דאוקמינן ממונו אחזקתיה ואי אפשר להוציאו אלא בראיה, אי הוי כממונו ודאי או רק כספק.
וביאור הספק הוא – מי אמרינן דהואיל ואמרה תורה דהמוציא מחברו עליו הראיה [כדילפינן בב"ק מ"ו:], ע"כ יש בכח דין זה לגרום בעלות על החפץ לאיש המוחזק בו, כלומר דכל זמן שאין לנו ראיה להוציאו הו"ל ממונו ודאי, והוא בעליו של החפץ מעיקר הדין ומדיני קנינים, אם קמי שמיא גליא שהדין עם התובע, מ"מ כל זמן שלא הוברר הדבר בפנינו הו"ל של התובע בודאות ובדין. או אפשר, דהך כללא דהמוציא מחברו עליו הראיה אינו אלא דין בנוגע לההוצאה מרשות המוחזק, כלומר דדינא הוא דאי אפשר להוציא מיד המוחזק אלא בראיה ודאית, אבל בנוגע לבעלות לא נפיק החפץ מידי ספיקא. והא דאין מוציאין מידו לאו משום שיש לו בו קנין ודאיי, אלא שכיון שהמציאות הוא שהחפץ מונח ברשותו, על זה גזרה תורה דאי אפשר לשנות חזקה ומציאות זו אלא בראיה ברורה, אבל קניינו וממונו באופן ודאיי לא הוי. וע"ז בא הרמ"ע ז"ל להוכיח, דעל כרחך מוכח דהו"ל ממונו וקנינו מעיקר הדין, דאל"כ אף אם נימא דתק"כ מוציאין מידו, אכתי תקשי דאיך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, הרי עדיין הו"ל בגדר ספק עשירי ואינו נפטר על ידה, שהרי חזקתו בהשה אינו מחשיבו כבעלים ודאיים, אלא דאי אפשר להוציאו מידו כיון דהוא מוחזק בה.
ונראה פשוט מסברא, דהא דקאמר בש"ס דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו הו"ל זה פוטר עצמו בממונו של כהן – היינו רק אחרי שהנחנו להנחה דהמוחזק הו"ל בעלים ודאיים והו"ל קניינו ממש, אך אי נימא דהמוחזק לא הוי כבעלים, אז אף אי אמרינן דתק"כ אין מוציאין מידו מ"מ לא הוי פוטר ממונו בממון חבירו. וטעמו של דבר, דבשלמא אי אמרינן דע"י שהישראל מוחזק בהשה הו"ל קנין ממונו ממש, אז שפיר יש להוכיח דתקפו כהן מוציאין מידו, דאם אין מוציאין, נמצא שאם יתפסנו הכהן ויהא מוחזק בו, הרי יקנהו קנין גמור ויהא ממונו שלו בודאות, וא"כ הרי ישנה מציאות ואופן שהשה יהיה קנינו של הכהן מעיקר הדין, וממילא גם קודם שתפס לא הוי כממונו של ישראל כיון שבכח גם לכהן יש בו זכות קנין, והו"ל ישראל פוטר עצמו בממונו של כהן, וע"כ שפיר הוכיח הש"ס דתקפו כהן מוציאין מידו ועי"ז רק הישראל המוחזק הוי כבעליו ולא הכהן.
אך אם נימא דישראל המוחזק לא הוי כבעלים, והא דאינו חייב ליתנו לכהן היינו רק משום שהמציאות היא שהשה מונחת אצלו והמוציא מחבירו עליו הראיה, א"כ אף אם תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, מכל מקום כל זמן שלא תקפו מדוע ליחשב כפוטר עצמו בממונו של כהן, דהרי אפילו אם יתפסנו הכהן לא יקנהו מדיני קנינים, אלא שלא יהא בידינו להוציאו ממנו הואיל ואזלינן בתר המציאות שהשה מונחת ברשותו, ואי אזלינן בתר המציאות ממילא השתא שהמציאות היא שהשה מונחת ברשותו של ישראל א"כ איזה זכות יש לכהן עליו שיחשב שפוטר ממונו בממונו של כהן, שהרי אפילו אם יתפסנו מ"מ לא יהא קנינו של הכהן מדיני ממונות.
ובאמת כבר הקשה הכס"מ על סברת הגמרא דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו הו"ל פוטר ממונו בממונו של כהן, דעכ"פ השתא שטרם תפסו הו"ל עדיין ברשות ישראל - אלא דסברת הש"ס היא כמו שפירש רש"י ז"ל שם, דכיון דיש לכהן צד זכייה בשה ע"י שאם יתפסנו לא יוציאוהו מידו, ע"כ הו"ל שפיר פוטר ממונו בממון של כהן. אך כל זה שייך לומר, אם עכ"פ לאחר התפיסה יהיה קנינו של הכהן מדיני קנינים, דאז שייך לומר דגם קודם התפיסה יש לו צד זכות בו ע"י שיתכן שיהיה פעם קנינו ממש. אך אי אמרינן דגם אחר תפיסה לא הוי קנינו, והא דאין מוציאין מידו היינו רק משום דאזלינן בתר המציאות, כלומר דכיון שהמציאות היא שהשה מונחת אצל הכהן ע"כ אי אפשר להוציאו מידו, א"כ קודם התפיסה שאכתי לא נולדה מציאות זו, מדוע יחשב כממונו של כהן, אדרבה הרי כעת היא המציאות שהיא מונחת ברשות ישראל והו"ל ממון ישראל.
אלא דהשתא כיון דעל כרחן מוכח מהברייתא דספיקות נכנסין לדיר דהישראל המוחזק הו"ל בעלים ודאיים וקונהו מעיקר הדין, דאל"כ הו"ל עשירי ספק, וכמו שהוכיח הרמ"ע מפאנו ז"ל – ע"כ שפיר הקשתה הגמרא דאי ס"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, נמצא שישנה אפשרות שגם הכהן יקנהו באופן ודאיי כיון דאם יתפסהו הרי יהא מוחזק בו, א"כ גם השתא שלא תפסו הכהן יש לו צד זכות בו כדברי רש"י, והו"ל ישראל פוטר ממונו בממונו של כהן, וע"כ מוכח דתק"כ מוציאין מידו.
והיוצא לנו מזה, דהוכחת הגמרא דתקפו כהן מוציאין מידו, אינה אלא אם הוכחת הרמ"ע היא הכרחית. ואמנם אם נוכל לסתור הוכחת הרמ"ע מהברייתא, ונימא דגם הישראל המוחזק לא הוי כבעלים ודאי ואעפ"כ מכניסו שפיר לדיר להתעשר, אז תיסתר גם הוכחת רב חנניה מהברייתא דתק"כ מוציאין מידו דאל"כ הו"ל פוטר ממונו בממונו של כהן, ושוב נוכל לומר דבאמת תק"כ אין מוציאין מידו, וכשיטת רב המנונא וכפסק הרמב"ם ז"ל.
ולפני שנבוא לדון בהוכחת הרמ"ע ז"ל, נקדים לבאר במאי דקאמר הגמ' "נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן", דהחת"ס בחידושיו לסוגיין שהקשה, דהו"ל לגמ' להקשות דאיך יכול להקדישו אם יצא לעשירי, הרי אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. ואמנם נראה בפשיטות דזו באמת קושיית הגמרא, וכ"כ באחיעזר [יו"ד סי' ל"ו אות ב'] - דבאמת קושיית הגמרא צריכה ביאור, דלכאורה אף אם נימא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, מ"מ כיון דהישראל עדיין מוחזק בו ומותר לו להשתמש בה כרצונו כאדם העושה בתוך שלו, א"כ בדין הוא שיעשרנו. אלא דכונת הקושיא היא, דכיון דיש לכהן צד זכות בו, שוב אינו יכול להקדישו דכיון דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, ונהי דלגבי ממונות הוי שלו כיון דמותר להשתמש בו, מ"מ לענין הקדש אינו יכול להקדישו. וכ"כ בנתיבות [סי' כ"ה דיני תפיסה אות א'] בפירוש קו' הגמרא.
והשתא נבוא לדון בעזה"י בהוכחת הרמ"ע ז"ל – ונקדים דברי הש"ס נדרים [ל"ד:], אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש, נטלה לאוכלה מעל לפי כולה. ופירש הר"ן ז"ל, "הא דנקיט לה בככר של הפקר ולא נקט בככר שלו וכו', משום דבכהאי גוונא נטלה לאכלה לא מעל, כיון דמקמי הקדש שלו היתה, ולאחר הקדש ג"כ ברשותו עומדת הו"ל כגזבר של הקדש וכו' ולהכי נקיט בככר של הפקר שהיתה עומדת תוך ד' אמותיו שקונות לו בכל מקום וכו', ומקדיש זה לא זכה בה מעולם וכו', ומצי למיעבד הכי דהו"ל כמגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו לא הוא, הכי נמי הקדש קני ואיהו מעולם לא קנה עכ"ל.
ואמנם הרמב"ם ז"ל [פ"ד ממעילה ה"ט] כתב בסתמא לשון הש"ס דהיתה לפניו ככר של הפקר דמהני הקדשו עיי"ש, ולא ביאר דמיירי בתוך ד' אמות ושהתכוין שלא לזכות בה וכפי' הר"ן ז"ל, ושיטתו ז"ל צריכה ביאור, דאיך יכול להקדישן?
ונראה בביאור שיטתו, עפ"י מה שחידש החת"ס [או"ח סי' ק"פ], דאע"ג דילפינן מ'איש כי יקדיש ביתו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, מ"מ העיקר הוא שלא יהא לאחרים רשות עליו, אבל באיסור הנאה שאין לאחרים רשות עליו, נהי דגם הוא עצמו אינו בעליו, מ"מ מהני הקדשו עיי"ש. ולפ"ז נראה פשוט דהוא הדין דמהני הקדשו בחפץ של הפקר, כיון שאין רשות לאחרים עליו, אע"ג דגם לו בעצמו אינו קנוי. וא"כ שפיר סתם הרמב"ם דמהני הקדשו על ככר של הפקר, וכחי' של החת"ס. וכ"כ הרש"ש לפרש דברי הגמרא.
וכיון שזכינו לדין דרבא דס"ל דמהני הקדש אף בדבר של הפקר, ואע"ג שלא קנאו מ"מ מהני, כיון דגם לאחרים אין רשות עליו, א"כ אזדא לה הוכחת הרמ"ע מפאנו, וכן ראיית רב חנניה מברייתא דספיקות נכנסין לדיר דתקפו כהן מוציאין מידו – והוא, דלעולם י"ל דהישראל המוחזק בשה אינו כבעלים ודאיים ואינו קנינו מדיני ממונות [וממילא ה"ה כהן התופסו ג"כ לא יקנהו מדיני הקנינים, וע"כ אפילו אי תקפו כהן אין מוציאין מידו, מ"מ טרם שתפסו לא הוי ישראל כפוטר ממונו בממונו של כהן, וכמו שביארנו לעיל] – ולא תקשי דא"כ איך הספק נכנס לדיר הרי הוי ממונו ספק ואינו יכול להקדישו [וכקושיית הרמ"ע מפאנו ז"ל], דזה אינו, דנהי דאין לו בהשה קנין ודאי, מ"מ כיון דגם לאחרים אין להם רשות בה, א"כ לא גרע מהפקר דשפיר יכול להקדישו, לרבא דהרמב"ם פסק כוותיה, וממילא שפיר י"ל דס"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וכפסק הרמב"ם דפסק כרב המנונא, ע"כ תירוצו הנפלא של הספר נתן פריו עיי"ש מה שהוסיף לתרץ.
וכפי שהקדמתי, כל כך הרבה כבר נאמר בסוגיא זו, וישמע חכם ויוסיף עוד לקח!
סיימתי בט"ז למט-מונים התשע"א
ירושלים העתיקה תובב"א
ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה!!
