קנין אגב בשבת

נתעוררתי לזה אחרי התכתבות עם אהובי ר' אביאל הילמן שליט"א 

ידועה סוגיית הש"ס [קידושין ז] שדנה אם אפשר לקדש חצי אשה ותתפשט הקדושה בכולה.

בספר מצפה אריה [מהדו"ת יו"ד סי' עט] נסתפק איך הדין בקידושי אשה האסורה לו, אם בכה"ג אמרינן נמי פשטו קידושין בכולה. והעיר בזה בס' אבני חפץ [סי' קב] מדברי השער המלך [פ"ה מהל' ערכין הי"ז], דבמקדיש בעל מום לא שייך לומר פשטה קידושה בכולה, משום דהקדש גרוע הוא, דע"י עבירה הוא בא, ואי לאו דגלי קרא מסתברא דלאו קדוש הוא כלל, השתא דגלי לי קרא, תפסת מועט תפסת, ודי להקדש גרוע כזה שיחול על מה שהקדיש ולא שימשוך אחר עמו עיי"ש, וה"נ בקידושי אשה באיסור, כיון שהקידושין גרועים, נהי דגלי קרא דתפסי אבל די שיתפסו מה שקידש ולא שימשכו עוד מחוץ לזה, ול"ש בזה לומר פשטה קידושין בכולה.

ועפ"י הדברים האלה צידד בשו"ת באבני חפץ [לג"ר אהרן לוין זצוק"ל הי"ד סי' קב] לומר דבר מחודש בדיני קנינים, דהמקנה קרקע ומטלטלין כאחד קונה המטלטלין אגב הקרקע, והוא הוא קנין אגב, דזה דוקא כשהמקח נעשה בהיתר אבל כשהמקח נעשה באיסור, וכגון שהקנין נעשה בשבת, אף שהקנין חל, כדאי' בס"ס רל"ה, בכה"ג לא קנה אלא את הקרקע אבל לא את המטלטלין, דבמקח של איסור לא שייך קנין אגב.

והסברא י"ל עפ"י השער המלך, דבמקדיש בעל מום לא שייך לומר פשטה קדושה בכולה, משום שהקדש גרוע הוא, דע"י עבירה הוא בא, ודי להקדש כזה שיחול על מה שהקדיש ולא ימשוך אחר עמו, וא"כ י"ל שקנין בשבת הוא קנין גרוע ולא יחול אלא על הקרקע ולא ימשוך עמו את המטלטלין עכ"ד.

ויש לחלק, דבדין פשטה, קיימים שני שלבים, קודם חל על החלק שהוקדש ואח"כ על החלק שלא הוקדש, או אם נאמר שהדיבור מתפשט [כפי שמשמע ברש"י שם בסוגיא] גם כן, קודם הוא אומר את דיבורו ואח"כ מתפשט הדיבור לכלול את כל הבהמה. שונה הוא קנין אגב, שכלול בתוך קנין הקרקע גם קנין המטלטלין. ולא מיביעא אם נאמר שהפשט בקנין אגב הוא שהקנין שעושה בקרקע עולה גם למטלטלין, אלא אפילו נאמר שהקנין בקרקע נחשב גם קנין למטלטלין [ונ"מ אחת בין שתי הגישות היא, בין היתר, אם בכתיבת שטר צריך גם לכתוב את המטלטלים – לצד הראשון, לא, לצד השני, כן, עי' אריכות בס' תורת קנינים ח"ב פ' י"א] לפי שתי הדרכים כשקונים את הקרקע המטלטלים נקנים עמה. ולכן שאני קנין אגב מקנין ע"י התפשטות שבאגב לא צריך שני שלבים אלא הכל כלול בקנין קרקע המקורי וא"כ גם קנין שנעשה באיסור יחול משא"כ בדין פשטה שעקב האיסור נעצרת ההתפשטות. ויל"ע בזה ולא באתי אלא להעיר.       

קנין ד' אמות

לע"נ זקני: ר' שמואל פינחס בן ר' יעקב צבי, חנה בת ר' יצחק יונה, ר' אלכסנדר זושא בן ר' יוסף, חנה בת ר' מאיר זאב, אסתר בת ר' שמואל

וחמי ר' חיים צבי בן ר' אליהו

שרה בת מו"ר הרב אפרים זאב

יעקב שלמה בן דב בער שמת ללא זש"ק

א] הקדמה

ב] חקירה יסודית: קנין ד' אמות הוא כקנין חצר או קנין החפץ המונח בתוך שטח 

ד' אמות

ג] טעם שמועיל בגט - מדין אפקעינהו [רמב"ן] או מדין חצר [ר"ן]

ד] ד' אמות רשותו של אדם

ה] במכר ובמתנה

ו] סתירה בדברי הרמב"ן

ז] הוכחה שקנין ד' אמות הוא משום חצר

ח] ביאור הגילוי דעת דלא ניחא ליה דנקני ליה ד' אמות

ט] קנין בשדה שאינה משתמרת

י] קדם כליו של מוכר

יא] מהלך

יב] עומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהם

יג] אם חצר יכולה להיות שייכת לכל אחד לצורך עניינו הפרטי – מחלוקת הבית שמואל והאבני מילואים עם התורת גיטין ורע"א

יד] שיטת רש"י

א] הקדמה

הסוגיא של קנין ד' אמות היא עמוקה ורחבה ומסתעף לענינים נוספים. אי לכך, להקיף את הכל היא משימה בלתי אפשרית. מטרתנו במאמר המונח לפניכם היא להטעים לכם טעימה קלה בסוגיה דנן מדברי הראשונים והאחרונים שמפיהם אנו חיים, בתקוה שישמע חכם ויוסיף לקח, להגדיל תורה ולהאדירה. נעזרתי בהרבה ספרים לצורך הכתיבה, ואציין במיוחד את הספר היקר 'קובץ רשימות שיעורים' עמ"ס בבא מציעא סימן ל"א, וקובץ תולדות האש [עמ' רפט] שהלכו אמנם בדרך שצעדו גם אחרים אבל אני הקטן נהניתי מבהירות ניסוחם ומהרצאתם השוטפת.

ב] חקירה יסודית: קנין ד' אמות הוא כקנין חצר או קנין החפץ המונח בתוך שטח ד' אמות

איתא בגמ' דף י' אמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום מאי טעמא תקינו רבנן דלא ליתי לאנצויי.

ובמשנה בגיטין [עח.] שנינו דתקנה זו של ד"א היא גם בגיטין וכשזרק לה גיטה לתוך ד' אמותיה הרי היא מגורשת. ושם בעמוד ב' מבואר דאף בקידושין מהני.

ויש לחקור האם קנין ד' אמות הוי כקנין חצר דחכמים הקנו לאדם ד' אמות שיועיל לקנינים מדין חצירו או דאין זה חצר גמור רק שתקנו לו חכמים זכייה וקנין בחפץ בתוך ד' אמותיו וכבר עמד בחקירה זו האב"מ [סי' ל'].

ג] טעם שמועיל בגט: מדין אפקעינהו [רמב"ן] או מדין חצר [ר"ן]

ונראה שנחלקו הראשונים בחקירה הנ"ל, שדעת הרמב"ן דאינו כחצר רק דהוי תקנה מדרבנן לקנין החפץ בתוך ד' אמותיו ודעת הר"ן דהוי כחצר גמור וזוכה בד' אמותיו שהקנו לו חכמים בקנין חצר וכמ"ש בזה בספר אבנ"מ [סימן ל'] ודברי יחזקאל [סי' נ"ו סק"ב].

דהנה הרמב"ן [בגיטין עח] הקשה מדוע מועיל לגרש בגט בקנין ד' אמות והרי קנין זה הוי רק מדרבנן והאיך מועיל להפקיע קידושין של תורה. ותירץ הרמב"ן וז"ל וטעמא דמתניתין בין לרב בין לר"י משום דמאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דהא ד"א גופייהו בכל מקום דבר תורה אינן קונות ואין צ"ל כל שיכולה לשמור דאינה קונה לה אלא מדבריהם ותקנת עגונות היתה להם וכדאמרינן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, אלמא תקנתא דרבנן הוא בגיטין ומשום לתא דידהו תקינו בקדושין משום ויצאה והיתה ע"כ. ומיהו הר"ן שם תירץ וז"ל ואע"ג דד"א לכ"ע אינו ד"ת כיון דרבנן תקנוה ואמרו שיהיו קונות הרי הקנום לו ועשאוהו כחצירו עכ"ל.

ומבואר שנחלקו הרמב"ן והר"ן האם ד' אמות הוי קנין חצר דהרמב"ן לא ניח"ל בתירוץ הר"ן משום דס"ל דקנין ד' אמות אינו קנין חצר ומשו"ה אין מקום לתירוץ הר"ן דגט נקנה רק בקנין יד או בחצר ולא בשאר קנינים [וכמ"ש הרמב"ן בר"פ הזורק], וע"כ הוצרך הרמב"ן לתרץ דהוי תקנת עגונות ומהני מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו'. ועי"ש בדברי יחזקאל שהוכיח דהרמב"ן ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא וע"כ דהרמב"ן חלק על תירוץ הר"ן רק מטעם הנ"ל והר"ן ס"ל דקנין ד' אמות מהני מדין חצר ולפ"ז שפיר תירץ דכיון דחז"ל הקנו לו חצר הרי שהגט חייל מדאורייתא לפי שכבר זכה בחצר. כ"כ בקובץ רשימות שיעורים על בב"מ [סי' לא], ובספר הזכרון "אחר האסף" לגר"י סרנא [עמ' שנ"ו] ובספרים רבים נוספים.

והנה במשנה אי' "ראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק זכה". והקשה הגרע"א [סי' צו] למה לן שיחזיק הא גם ללא שהחזיק זכה מדין ד' אמות שהרי הרואה לא התכוין לקנות בדין אמות שלו, ומדוע איפוא לא יזכה השני בד' אמותיו.

מוכיח מכאן הגרע"א דאין לו לאדם קנין ד' אמות בתוך ד' של חבירו. וצריך ביאור וכי גזירת הכתוב היא שאין לאדם ד' אמות תוך ד' אמות של חבירו.

וכתב הגרב"מ אזרחי [קונטרסי שיעורים גיטין עמ' קסא] שתלוי בחקירה שלנו. שאם התקנה נאמרה בהלכות רשות, מובן היטב מה שכתב הגרע"א שאם הרשות דד' אמות כבר שייכא לאחד אין אומרים שאותה רשות גם בידו של השני. מה שאין כן אם תקנת ד' אמות נאמרה בחפץ מדוע לא יהיו אותן ד' אמות שייכין לשני בני אדם.

והנה לשון הגרע"א בתשובות הנ"ל "אע"כ אף אם אין קנוין לו מ"מ בתוך הד"א של אדם אין לאחר לצאת בזה מרשות המוכר דהד"א הם לאדם ולא תקנו חז"ל שיצא החפץ מרשות מתוך ד"א שלו שיהיה הד"א קונים". ולהלן שם "אע"כ דמדת חכמים כך היא בתקנתם דנתנו לאדם ד"א שיהיה חצירו לענין פרטי דברים". כל זה שייך לומר רק אי נימא כשיטת הראשונים דהתקנה היתה עצם הרשות אבל אילו נתקנה התקנה בגוף החפץ כדעת הרמב"ן אין ליסוד דבריו מובן.

אלא דלשיטת הרמב"ן הדרא קושיית הגרע"א לדוכתא, למה צריך שיחזיק בה הא גם לולי זה קונה בקנין ד' אמות שיש לו.

וכתב שם, בהקדם לשון רש"י אהא דד' אמות של אדם קונות לו "אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתפסו" וצ"ע הא דכתב "אין אחר רשאי לתופסו" הלא בפשוטו הוה ליה למימר "אם יש סביבותיו דבר הפקר שלו הוא" או "זכה", ולשונו "אין אחר רשאי לתופסו" צ"ע. וכבר עמדו בזה רבים וכן שלימים.

אשר מוכרח ומבואר מזה, דאמנם זו היתה גוף התקנה וצורתה שאין אחר רשאי לתופסו דאילו אחר היה רשאי לתופסו לא היה החפץ שלו שכן כל מה שגורם לכך שיזכה בחפץ ויקנהו הוא אך מחמת זה שאין אחר רשאי.

י"ל בביאור דברי רש"י דמה שנאמר חפץ זה שבתוך ד' אמותיו של אדם אין רשאי לתופסו ממילא הוו"ל כאילו לגבי חפץ זה לא קיים בעולם אדם מלבדו, לכן החפץ הוא שלו. [כמו שאומרים בשם הגר"ש שקופ זצ"ל, שלאדם הראשון היתה בעלות על כל העולם מכיון שלא היה אדם אחר שהיה יכול לזכות בו].

ומעתה, בכהאי גוונא שיש בתוך הד' אמות אחר הרשאי לתופסו, הגם שאינו רוצה, מכל מקום אם אך רשאי אין האחר זוכה בחפץ זה אלא אם כן יקנהו בדרכי הקנינים.

וזהו מה שכתבה המשנה "זה שהחזיק בה" דדוקא החזיק שהוא מעשה קנין מיוחד, אבל ללא מעשה קנין נוסף לא קיים בכה"ג קנין ד' אמות. [ועי' במנחת אשר גיטין סי' סז שתירץ בפשטות ש"זה שהחזיק בה" הכוונה להחזיק בכל דרכי הקנינים כולל ארבע אמות עיי"ש].

ונמצא דהגם דלהרמב"ן וסיעתו אין החפצא של הד' אמות מפריעות שהרי לשיטתם ד' אמות אינן קונות מתורת רשות אלא מתורת קנין בגופו החפץ, אך ודאי מסכימים המה עם היסוד בנוסח אחר, דלא נתקנה תקנת ד' אמות בגופו של חפץ אלא באופן שאין לאחר רשות לתופסו, שכן אם יש לאחר רשות לתופסו, אף דאינו רוצה בכך, לא נאמרה התקנה מעיקרא.

ולפי דברינו מבוארת עוד נפקא מינה להלכה, באופן שבא אחד קודם חבירו, שאם נאמר שהגדר הוא בחלות שם של "רשות" שפיר יש נפקא מינה מי הגיע קודם, אך אם הגדר הוא בחלות הקנין בחפץ מאי איכפת לן, ולכן הטור והרמ"א [חו"מ סי' רסח] סבירא להו שאם המציאה הגיעה לאחר ששניהם בתוך ד' אמות, אין נפ"מ מי קדם, וזכו שניהם. כל זה נכון הוא לשיטתם, שחלות ד' אמות הוא בחפץ, דאילו התקנה היתה בחצר, ברשות, ודאי המקדים לבוא הרשות שלו היא, ומתוך כך שפסקו שזכו תרווייהו ע"כ דהתקנה היא בגוף החפץ.

אלא דאם כן, יש להקשות מהא דידוע דקניינים אינם מועילים בגט, דבגט צריך רשות, וא"כ איך מהני קנין ד' אמות בגיטין? ועל כרחך מוכרח ומבואר מזה, דשאני גדר התקנה בגט מגדר התקנה בשאר דברים, דאמנם תקנת ד' אמות בכל דיני התורה נתקנה כתקנת קנין בגוף החפץ דהחפץ הוא שנקנה לו לאדם כשנופל לתוך ד' אמותיו. אבל בגט ע"כ דחידשו בתקנה זו שהגדר הוא ד' אמות מתורת רשות כחצר, דבגט התקנה אינה תקנת קנין בחפץ אלא הא דהאשה מתגרשת בד' אמות הוא משום דהד' אמות בגט הוא כרשותה [חצרה].

נמצא לפי זה בעה"י, דבכל התורה כשקדם האחד את חבירו ונפלה אח"כ שניהם זכו דכיון דהקנין דד"א פועל ישירות בחפץ, אין נפקא מינה מי קדם אבל בגט ודאי דתהיה נפ"מ מי הגיע קודם לתוך הרשות אם היא קדמה הרי היא מגורשת, אך כשהוא הקדים ובא אינה מגורשת.

ולפ"ז מיושבת להפליא קושיית הקצות [בסי' רסח] שהקשה על הרמ"א שכתב שבמציאה לא משנה מי הקדים ושניהם זכו כאחד מדברי גמרא ערוכה בגיטין [ע"ח] שבדין גט אמרינן "וליחזי הי מינייהו קדים" וחזינן שזה כן משמעותי מי קדם. אבל לאור האמור מובן, דשאני גט שקונה את הרשות, והבא ראשון קנה, ממציאה שקונה את החפץ עכ"ד הגרב"מ אזרחי. ועי' כעין זה בס' מאור למלך [על בב"מ סי' ס"ח]

ד] ד' אמות רשותו של אדם

והנה רעק"א [בתשובותיו סי' צו] הקשה על הגמרא בגיטין [עח] שאומרת שאם הבעל קדם לאשתו אין היא זוכה בד' אמות, וקשה שאצלנו בבבא מציעא כתוב שאם לא ניחא ליה אין הוא קונה, ובודאי אין הבעל רוצה את הד' אמות לעצמו כי הוא מעוניין לגרש את אשתו, ולמה איננה מגורשת?  ובספר אחר האסף [עמ' שנה] הביא כמו רבים אחרים את היסוד התורתי לדין קנין ד' אמות מדברי הבעל המאור על הגמרא בשבת [צ"ו] שד' אמות הלכתא גמירי לה, וז"ל וכולהו תולדות דרה"י לרה"ר נינהו לפי שד' אמות של אדם בכ"מ קונות לו וכרשותו דמיין וכשמוציא חוצה להן בזורק או במעביר כמוציא מרה"י לרה"ר דמי עכ"ל הרי אף דד"א דקונות היינו רק מדרבנן מתקנת חכמים מ"מ מדמה הבעה"מ דין זה לדין העברה דשבת והיינו משום דעצם ד"א הם רשותו של אדם מעיקר הדיו אלא שחכמים תקנו דיני קנין באותם ד' אמות.

ולפ"ז הזורק גט לאשתו אפילו אם רוצה שהיא תתגרש אבל הוא עדיין מחובר אליו אם נמצא בתוך ד' אמות שנחשב לרשותו, וכדי להתגרש צריך להתנתק מהגט לגמרי.

ומובן גם למה כתוב במשנה שהשני צריך להחזיק בה אחרי שהראשון נפל על המציאה ולא מספיק מה שהשני נמצא בתוך ד' אמות, שעצם הימצאות הראשון בתוך ארבע אמות מונעת מהשני לקנות, כי המקום נחשב לרשותו.

ודברי הבעל המאור הוא גם יסוד לשיטות הראשונים כמו המאירי והתוספות רי"ד שסוברים שקנין ד' אמות בגט הוא דין דאורייתא, כי רואים בדיני שבת שהארבע אמות שבו נמצא האדם נחשב לשטח הפרטי שלו, ממילא האשה מתגרשת בגט הנמצא בתוך ד' אמותיה. ובמציאה הוצרכנו להזדקק לתקנת חכמים משום שגט אינו מצריך קנין, ובנתינה גרידא סגיא [כדברי אחרונים רבים], ואילו מציאה מצריכה קנין של ממש ומהלכה למשה מסיני לא למדנו אלא שארבע האמות שבו מצוי האדם שייך לו, אבל לא למדנו שהוא קונה את מה שנתון בתוכם. על כך באו חכמים בתקנתם לומר שהוא גם קונה מציאה. עי' באריכות בס' פרי השדה [בב"ב סי' טו] ובקובץ מתיבתא [הוצאת 'מתיבתא תורה ודעת', תשנ"ג עמ' קנה]. 


[והנה ידועה דעת הגר"ח כתבי הגר"ח סי' קי"א בענין עקירה צורך הנחה לחלק בין הוצאה למעביר ד"א דבהוצאה עיקר גורם החיוב הוא ההוצאה מרשות לרשות והיינו העקירה וההנחה ולא מעשה ההולכה מרשות לרשות משא"כ בהעברת ד"א כל הד"א הם גורמי החיוב דאיסורא דד' אמות קאי נמי ההולכה דמוליך החפץ מחוץ לד' אמות. וכ' הגר"ח דלפי"ז מה שפטרו בזרק חץ ברה"ר וקרע שיראין בהליכתו היינו דוקא בהעברת ד"א ברה"ר אבל בהוצאה ל"ש הפטור דקלב"מ כיון דבהוצאה אין העברה כחלק מגורמי החיוב משא"כ גבי העברת ד"א. וכשראיתי את דברי הגר"ח מיד עלה בדעתי שאינם מתאימים עם דברי בעל המאור שמשווה בין איסור העברת ד' אמות לבין איסור העברה מרשות לרשות. ובאמת כך תפסו בתוצאות חיים [סי' ז] ובאבן האזל [הל' גזילה ג' ב']. 


וצפייה צפיתי בקונטרס אשר בשם 'יד עני' יכונה [עמ' כה], שרצה להתאים את דברי הגר"ח עם דברי הבעל המאור, דשפיר אפ"ל דאע"ג דמעביר ד"א ברה"ר היינו הוצאה חוץ למקומו ולכך דמיא להוצאה מרה"י לרה"ר מ"מ שפיר אמרי' דהד"א גופם מהווים גורמי החיוב ומשום דדוקא לענין הוצאה מרה"י 
לרה"ר דהרשויות אינם מתייחסות לחפץ אלא הן רשויות בפנ"ע לכך אין בהוצאה אלא העברת הרשויות ולא ההולכה משא"כ גבי ד"א ברה"ר דליכא רשויות בפנ"ע דאין הרשות אלא כלפי מקום החפץ שפיר אמרי' דהולכת החפץ הינה מחלקי המלאכה במה שע"י ההולכה ה"ה גורם בהעברת הרשות ויל"ע.]   

ה] במכר ומתנה

לאור החקירה המדוברת [אם קנין ד"א הוא בחצר או בגוף החפץ] ניתן להסביר כמה מחלוקות וכדלהלן: בחי' הרמב"ן [בב"מ י] כתב הא דאמרינן ד"א של אדם קונה לו בכל מקום נראה שדעת הראשונים שאין דיננו אלא במציאה והפקר אבל לא במכר ובמתנה שאין קנין ד"א אלא תקנה משום אינצויי בהפקר יעו"ש. ונראה דכן הוא שיטת רש"י ז"ל דכתב בד"ה קונות לו "אם יש סביבותיו דבר הפקד אין אחר רשאי לתופסו" ומדדייק לכתוב דבר הפקר, נראה דס"ל דרק בדבר הפקר תיקנו דקונה ולא במכר ומתנה וכ"ה בחי' הרשב"א דהביא הא דמדברי הראשונים משמע דקונה רק במציאה והפקר וכתב "וכן נראה נמי כאן מדברי רש"י ז"ל" וכנראה כונתו להא כתב רש"י לדייק דבר הפקר וכנ"ל.

ויעו"ש בחי' הרמב"ן דחולק ע"ז והביא מהירושלמי דמתבאר דקנין ד"א קונה גם במכר ומתנה וכ"ה דעת שאר הראשונים ז"ל יעויין בדבריהם.

והנה הראשונים ז"ל כתבו בטעמא דתיקנו דקונה בכ"מ אף דיסוד התקנה הוא משום דלא ליתי לאנצויי דשייך במציאה דוקא וכתבו הראשונים דהוא משום דלא פלוג דכיון דתקנו דקונה לא לחצאין תקנו יעו"ש.

ונראה דבזה הוא דנחלקו רש"י והראשונים ז"ל, דהראשונים ז"ל מפרשי דהתקנה היתה דהד"א יחשבו כחצרו ולכן ס"ל דתיקנו דקונה בכ"מ דלא שייך לחלק דלזה יקנה ולזה לא יקנה כיון דהוה כחצרו וחצירו הרי קונה בכ"מ. וזהו כונת הרשב"א דכתב "דכיון שתקנו לא לחצאין תקנו" והיינו משום דהתקנה היתה בהחפצא דד"א דחשיבי כחצרו וממילא לא שייך דתקנו לחצאין. וכן מתבאר ג"כ מדברי הרמב"ן שם דכתב "ול' הגמ' משמע דקונות בכל דבר דשוינהו רבנן כחצרו והיינו דכיון דהתקנה הוא דשוינהו כחצרו" הרי צריך לקנות בכ"ד כחצירו. וכן מתבאר ג"כ בחי' הריטב"א דכתב  "ומיהו מלשון הגמ' לא משמע הכי דקאמר סתם ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום ולא פי' במציאה והפקר והכי משמע לקמן דאמר התם קטנה יש לה חצר ויש לה ד"א וארבע אמות מדין חצר תקנום ומשמע דכי היכי דחצרו של אדם קונה במכר ומתנה אף ארבע אמות כן" וכו' והן הן הדברים דטעמא דס"ל להראשונים דקונה בכ"ד הוא משום דמפרשי דיסוד התקנה הוא דשוינהו רבנן להד"א כחצרו וכנ"ל.

אכן רש"י ז"ל כנראה מפרש דיסוד התקנה הוא דקונה החפץ וכדמשמע מהא דכתב "אם יש סביבותיו וכו' אין אחר רשאי לתופסו" והיינו דהתקנה הוא על החפץ דהיכא דמונח בד"א הוא נקנה לו ואין אחר רשאי לתופסו דלפי"ז הרי לא שייך לומר דכיון דתיקנו דקונה מציאה, ע"כ צ"ל כמו"כ במתנה דהם ב' ענינים נפרדים, דבחפץ דמציאה תיקנו דנקנה לו משום טעמא דלא ליתי לאנצויי משא"כ בחפץ דמתנה דלא שייך האי טעמא ולא שייך לומר בזה דלא תקנו לחצאין דאי"ז דין בהחפצא דד"א אלא בהחפץ הנקנה דתיקנו דין קנין להחפץ וחלוק הוא חפץ דהפקר מחפץ דדעאמ"ק דלא שייך בו טעמא דהתקנה וכנ"ל. [יש גם לציין הבדל נוסף שבמכר ומתנה יש הוצאה מרשות אחד והכנסה לרשות השני משא"כ במציאה שאין בו אלא הכנסה לרשות בלבד וא"כ סגי ליה בקנין קלוש].  

ו] סתירה בדברי הרמב"ן

אלא שלפ"ז דברי הרמב"ן סתרי אהדדי, שמשתמע מדבריו במס' גיטין שהתקנה היתה שיקנה החפץ ואילו בב"מ דעתו שיקנה הד' אמות מדין חצר.

ונראה שהעובדה שדבריו בב"מ כמעט מפורשים שדינו כחצר ואינו קונה את החפץ אלא המקום, מחייבת אותנו לפרש אחרת את דבריו בגיטין שהטעם שנמנע לקבל את פירושו של הר"ן שקונה את הגט מדין הפקר בית דין הפקר הוא לא משום שקונה את החפץ ולא המקום [וגט אינו נקנה אלא בקנין חצר או יד ולא בקנין ד' אמות] אלא משום שהפקר אינו מועיל אלא להפקיע בעלות ולא להקנות, והר"ן חולק שהפקר ב"ד הפקר בכחו גם להקנות [עי' בזה בשו"ת רע"א סי' רכ"א אות ה]. ועי' עוד בס' חכמת לב עמ' קצד.

ז] הוכחה שקנין ד' אמות הוא משום חצר

שוב האיר השם עיני, ומצאתי ב'מנחת אשר' [גיטין סי' סז] שהוכיח מתוך דברי הגמרא עצמו שקנין ד' אמות הוא משום חצר. בדף י: נחלקו אמוראי אם קטנה "יש לה חצר ויש לה ד' אמות", משום דחצר משום יד אתרבאי או "אין לה חצר ואין לה ד' אמות" משום דחצר משום שליחות אתרבאי, הרי דד' אמות כדין חצר ומיתלא תליא בי' ע"כ, ועיי"ש שהוכיח מעוד מקומות.

וביאר בדעת הרמב"ן שחצר זה אינו חצר גמור, דאין לו שום זכות ממשית בחצר אלא שתיקנו חכמים כעין חצר. ולכן אין הגט נקנה בד' אמות אלו והרמב"ן נאלץ להגיע לטעם אפקעינהו.        

ח] ביאור הגילוי דעת דלא ניחא ליה דנקני ליה ד' אמות

יעויין בסוגיין דמקשה מהא דפאה ונזיקין ומשני כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניח"ל דנקני, בארבע אמות לא ניח"ל דנקני. ורב פפא תירץ תירוץ אחר, שבשדה בעל הבעל לא תיקנו ליה רבנן. ובביאור הא דלא ניח"ל דלקני בהד"א כתב בשו"ת הר"י מיגאש סי' ק"ו. וז"ל "ואין דרך זה דומה למה שאמרו כיון דנפל גלי אדעתי' וכו' לפי שהטעם שם שלא קני לי' ד"א לפי שמכיון שגילה בדעתו דלא ניח"ל דליקני לי' ד"א דידי' איגלאי מילתא דהני ד"א לא חצירו הן כלל כדי שתקנה לי' לפי שלא תקנו שד"א של אדם קונות לו בכ"מ אלא א"כ היתה כונת אותו האדם שיהיו לו אותו ד"א כחצירו אבל אם אינו מתכוון לזה ואינו מתרצה בו הנה חזרו להיות ד"א הללו שאין לו בהם זכות כלל והם לגביו כמו שהם לגבי שאר בנ"א שאינם עומדים בהם, וע"כ הי' מן הדין שלא יקנו לו. תדע שכן, הגע עצמך, אם היתה המציאה בחצרו ונפל עלי' האם היינו אומרים שמכיון שנפל גלי אדעתי' דלא ניח"ל דתקנה לו חצרו, אין ספק שלא נאמר שחצרו קנתה לו עכ"פ להיות חצרו והנפילה שנפל עלי' הוא דבר נוסף" יעו"ש ועד"ז כתב בשו"ת רעק"א [סי' רמ"א או"ק ה'] יעו"ש.

אכן מדברי רש"י ז"ל משמע דאינו מפרש כן דכתב בד"ה בנפילה ניח"ל דנקני וז"ל 

לא נתכוין לקנות בתורת תקנת חכמים כסבור שנפילתו יפה לו יעו"ש והיינו דרש"י אזיל לשיטתו [לא לפי דרכו של ה'מנחת-אשר' שמהגמרא מוכח שהד' אמות כחצרו] דמפרש דהתקנה הוא דקונה החפץ בתקנת חכמים והגילוי דעתי' הוא דלא ניח"ל לקנות בהך תקנה אלא בנפילתו ולכן הוא דכתב "בתורת תקנת חכמים" דהא דקונה הוא מתקנת חכמים מיוחד דקונה חפץ המונח בד"א וכמוש"נ.

והנה בש"מ כאן ד"ה כיון דנפל כתב וז"ל איכא מ"ד דדוקא בקניה דרבנן אמרינן הכי משום דכיון דלא קני אלא מתקנת חכמים הו"ל כאומר אי איפשי בתקנת חכמים דשומעין לו אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי אדעתיה קנה. אבל הרשב"א כתב דה"ה בקניות דאורייתא חדא דאינו קונה בעל כרחו, ועוד דגרסינן ביבמות [נב:] עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קני אבל הרא"ה חולק בדבר אפילו בקניות דרבנן ואמר כיון דרב פפא פריק תיובתיה דר' חייא בר יוסף בפירוקא אחרינא שבקינן הך סברא דלא ניחא ליה דליקני לגמרי עכ"ל הש"מ.

[והעיר הגרי"ח סופר שליט"א בס' אור משה (סי' ע') שמה שהביא השטמ"ק מהרשב"א הוא ההיפך ממה שכתב הרשב"א בחידושיו על בבא מציעא, ששם כתב ההיפך ממה שהביא השטמ"ק בשמו, דדוקא בקניות דרבנן אינו קונה שהוא כאומר אי אפשי בתקנת חכמים אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי דעתיה קונה. ושוב ראיתי מה שהאריך בזה המהדיר של הרשב"א בהוצאת מוסד הרב קוק.]  

ובביאור שיטות הנ"ל כתב הגרי"ז גוסטמן זצ"ל ['קונטרסי שיעורים' שיעור י'] דכולי עלמא סברי דקנין ארבע אמות שוה בזה לשאר קנינים אלא דפליגי בכל הקנינים דבעי כונה לקנין אי בעי רק כונה על חלות הקנין היינו שיכוין לקנות ההפץ ולא איכפת לן אם אינו מכוין לקנות על ידי מעשה הקנין זה או דלמא בעי גם כונה לקנות על ידי מעשה זה המועיל לקנין, וסובר 'האיכא מ"ד' וכן הוא שיטת הנ"י בסוגיין דהטעם הוא משום אי איפשי בתקנת חכמים אבל אילו היה קנין דאורייתא היה קונה בכהאי גונא דנהי דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה, בארבע אמות לא ניחא ליה דנקני, מ"מ הרי יש לו כונה לחלות הקנין ולא איכפת לן בזה שאינו מתכוין למעשה הקנין. וביתר ביאור – מהספר הנפלא 'בני בנימין' מהגאון ר' בנימין ליפקין זצ"ל [מצאצאי הגר"י סלנטר מתלמידי חכמים המופלגים בקרתא דשופריא ירושלים שנפטר בדמי ימיו ללא זש"ק, בעמ' קפו] - מי שאינו רוצה בקנין שבכחה מן התורה לפעול פעולת קנין, אין זה אלא כמי שאיננו רוצה בעצם החוק ואין חוק התורה, גם אם הוא לטובתו, מסור בידו כחומר אשר ביד היוצר שברצותו יקיים וברצותו יבטל אבל בקנין דרבנן יכול לומר אי אפשי בכל כחו של קנין זה ולבטלו אם הקנין הוא לטובתו. ושאני ההיא דעודר בנכסי הגר דכיון דכסבור דשלו הן הרי אין לו גם כונה לחלות הקנין.

והרשב"א סובר בכל הקנינים דלא סגי בכונה לחלות הקנין אלא בעי גם כונה למעשה קנין שקונה על ידו ויליף לה מההיא דעודר בנכסי הגר דלא מהני כיון דליכא כונה לחלות הקנין ה"נ לא קנה במקום דליכא כונה למעשה הקנין אעפ"י שמכוין לקנות. [ובדברי הגרי"ז גוסטמן מיושבים מה שרבים ראו וכן תמהו ברשב"א, שאיך דימה מקרה דלא היה ניחא ליה בקנין ארבע אמות אבל רצה לקנות, לעודר בנכסי הגר שלא היה מעוניין כלל לקנות. אלא שביאור דבריו, שכמו שעודר בנכסי הגר אינו קונה כי אינו מעוניין בחלות הקנין, כך הנופל על החפץ אינו קונה כי הוא אינו מעוניין לקנות במעשה הקנין של ד' אמות.] 

ואשור ברהטים בס' היקר 'בקש שלום ורדפהו' על מסכת בב"מ סי' ל"ה לג"ר ירחמיאל שאול מילר זצ"ל, שפירש כן מדיליה אבל העיר ממה שכתב הרשב"א להקשות על 'האיכא מ"ד' – "חדא דאינו קונה בע"כ", ולכאורה ע"פ המתבאר לשיטת המ"ד שבר"ן נמי אינו קונה בע"כ אלא המעשה קנין נעשה שלא מדעתו, אך הלא לעצם הקנין אית ליה דעת גמורה. וע"כ ביאר בדרך אחרת, שלכו"ע לא בעינן דעת למעשה הקנין אלא שלפי הרשב"א כשאין בו דעת למעשה הקנין מונח שאין לו דעת לחלות הקנין, שהרי אינו רוצה בחלות הקנין במעשה זה. ואם אינו רוצה במעשה נחשב שגם החלות היא בע"כ. ואילו 'האיכא מ"ד' סובר שגם בכה"ג שאינו רוצה במעשה הקנין סגי ברצון לחלות הקנין ואינו נחשב בע"כ, עד כאן תמצית דבריו.

ולי נראה להצדיק דברי ה'קונטרסי שיעורים', שכוונת הרשב"א בקושייתו "חדא דאינו קונה בע"כ" היא, שמעשה הקנין הוא בניגוד לרצונו, ואשר על כן, אינו קונה. וחולק בזה על האיכא מ"ד דס"ל שקונה גם כשמעשה הקנין הוא בע"כ. וכך הבין בס' בני בנימין.

והרא"ה סובר כהנ"י והאיכא מ"ד דלא בעינן כונה למעשה הקנין אלא שהוסיף לומר דלא סבירא לן להלכה סברא זו דהא דבנפילה ניחא ליה דנקני, בארבע אמות לא ניחא ליה יהא חשוב כמו אי איפשי בתקנת חכמים.

והנה לשיטת הנ"י והרא"ה דלא בעינן כונה לקנות על ידי מעשה קנין זה יקשה מהא דאמרינן בקדושין [דף מח ב] גבי מלוה ופרוטה דמר סבר דעתה אמלוה ואינה מקודשת ואמאי לא תתקדש בפרוטה שישנה כאן דהא מ"מ יש לה כונה להתקדש לו, וביותר קשה דהרי שם הפירוש דעתה אמלוה היינו גם אמלוה דאטו הפרוטה גרעה מהמלוה וע"כ הכונה דעתה אתרווייהו וא"כ יקשה למה לא תתקדש על ידי הפרוטה.

ותירץ הגרי"ז גוסטמן, דשאני הכא גבי קנין כסף כיון דדעתה אתרוייהו אפרוטה ואמלוה נמצא דהפרוטה לחוד הוא חצי מהכסף קדושין שנותן לה והוי רק חצי מעשה הקנין דכל הכסף שנותן לה לקידושין זהו חד מעשה קנין של כסף וחצי מנה הוא חצי מעשה הקנין וכמו כן במכר, אם מקנה לו שדה בעד מלוה ופרוטה הפרוטה היא רק חצי מעשה קנין. ולא מיבעיא לשיטת הסמ"ע [חו"מ סי' ק"צ] דקנין כסף הוא דמי שיווי השדה וכיון דהשיווי הוא הפרוטה והמלוה ביחד וכל אחד בפני עצמו הוא חצי שיווי, כמו כן הוא חצי קנין אלא אפילו לשיטת הט"ז שם דכסף אינו בתורת שיווי ג"כ מסתבר דכל מה שהוא נותן הוא חד קנין דאטו נאמר אם נותן לו אלף פרוטות יש כאן אלף פעמים מעשה קנין של כסף למקח או אלף פעמים מעשה קיחה של קדושין ודאי דאינו כן אלא חד מעשה נתינת כסף מיקרי וממילא דחצי מזה הוא חצי מעשה כסף ולא מהני ואין זה שייכות להרא"ה ונ"י הנ"ל דאיירי באופן דמעשה הקנין ישנו כאן אלא שאינו מתכוין לקנות על ידו ובזה אמרינן דסגי בכונה לחלות הקנין, עכ"ד הגרי"ז גוסטמן. והנה, סוגיית כונה בקניינים היא עמוקה ורחבה וברצות הבורא נחזור אליו בהזדמנות אחרת. 

ט] קנין בשדה שאינה משתמרת

והנה בסוגיין קאמר ר"פ דבשדה חבירו לא תיקנו לו רבנן ד"א ויעויין בחי' הרמב"ן דכתב לצדד דהא דבשדה חבירו אינו קונה הוא כשהחצר משתמר להבעלים, ואח"כ כתב "והרב רבי משה הספרדי ז"ל כך פי' שדה שאין לה בעלים אבל בשדה חבירו אינם קונות לו" ומשמע אפי' אינה משתמרת לבעלים יעו"ש בחי' הרמב"ן.

ותחזינה עיני בקובץ רשימות שיעורים שכתב בביאור הדברים דתלוי בהנ"ל אי חז"ל הקנו לו הד"א או החפץ. דאי מפרשינן דהוא קנין להחפץ לפי"ז הא דלא תיקנו כשהחפץ מונח בשדה חבירו הוא משום דבזה הרי איכא קנין בהחפץ לבעל השדה דהיכא דאיכא קנין לאדם על החפץ לא תיקנו שזה נקנה לבעל הד"א ולפי"ז מפרשינן דהוא רק בחצר המשתמר דבה קונה להבעלים [ואף היכא דהבעלים לא יקנו החפץ - וכהא דפאה - מ"מ כיון דאיכא בהחפץ מעשה קנין לא תיקנו בזה הקנין דד"א דסותר להמעשה קנין דישנו כבר על החפץ] ודו"ק.

אכן להצד דשוינהו רבנן להד"א כחצרו מפרשינן דבשדה חבירו לא תיקנו כיון דהוא חצר חבירו דרק במקום הפקר שלא הוה חצרו של שום אדם, בזה תיקנו דיהא כחצרו של בעל הד"א משא"כ היכא דהוא חצירו של אדם לא תיקנו לבטל ולהפקיע חצירו של בעל החצר, ולפי"ז אי"ז תלוי במשתמר דוקא דגם בלא משתמר הרי הוא חצירו של בע"ה דלצד הא' מפרשינן דהוא משום לתא דהקנין ולצד הב' מפרשינן דהוא משום לתא דהמקום. ועל כן, הרמב"ם דמפרש דהקנין הוא משום דהוה כחצירו וכמו"ש [בפי"ז מהל' גזו"א הל' י'] ד"ארבע אמות של אדם כחצרו", מפרש דאי"ז תלוי במשתמר דוקא אלא בהא דהוה שדה חבירו וכמו"ש הרמב"ן וכ"כ בחי' הריטב"א דמשמע דאע"פ שאינה משמרת לבעלים אינה קונה כיון שהוא רשות המיוחדת לבעלים והיינו דבמקום דהוא רשות המיוחדת לאחר לא תיקנו שיהא כחצירו, אכן להצד דהוא רק קנין להחפץ י"ל דתלוי במשתמר דוקא דבזה חשיבא דיש קנין על החפץ לבע"ה וכמוש"נ.

י] קדם כליו של מוכר

והנה בחי' הר"ן כתב וא"ת א"כ למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה ומסירה בסימטא יקנה בד"א י"ל דלא אמרו בד"א אלא כשעומד ונתנו לו בתוך ד' אמותיו הא קדם כליו לא זכו לו לפי שמקומו של כלי קנוי הוא לבעל הכלי כן הביא הב"י משם הר"ן. ועד"ז צריך להגי' בחי' הר"ן שלפנינו יעו"ש וכ"כ בחי' הרשב"א והנמוק"י ושאר הראשונים ז"ל ויעויין בב"י טור חו"מ סי' ר' שהביא דברי הר"ן וכתב שכ"כ תלמידי הרשב"א. אכן מדברי הרא"ש נראה דאין חילוק בין קדם הוא לכלי ולעולם קנה וכן נראה מדברי הר' ירוחם יעו"ש ובסמ"ע ובש"ך בשו"ע חו"מ שם ולמשנ"ת.

ובקר"ש כתב די"ל דהרא"ש והראשונים ז"ל אזלי בזה לשיטתייהו דנראה דהא דכתבו הראשונים ז"ל דבקדם כלי א"א לו לזכות בד"א כיון דמקום הכלי קנוי הוא לבעל הכלי הוא רק אי נפרש דהקנין דד"א הוא משום דהוי כחצרו דלפי"ז א"א לו לקנות הכלי כיון דמקום הכלי לא הוה כחצרו דהוא רשות בעל הכלי. אכן אי נימא דהוא קנין להחפץ לא איכפת לן במקום הכלי דהרי מ"מ הוא בתוך ד' אמותיו ושייך בו התקנה דקנין ד"א ושאני בשדה חבירו דלא תיקנו בזה מלכתחלה ד"א כיון דהוא ברשות בע"ה משא"כ בנדו"ד דהוא בסימטא דיש לו הדין דד"א ורק דמקום הכלי לא הוה רשותו וזה לא איכפת לן כיון דמ"מ הוא בתוך ד' אמותיו. ולמשנ"ת לעיל דלהך צד הוה טעמא דבשדה חבירו משום דקונה לבע"ה וכנ"ל י"ל בפשוטו דבכלי הרי אף דהוה כרשותו דבעל הכלי מ"מ אינו קונה לו דלא הוה משתמר ולכן אינו מגרע בהקנין דד"א ולכן הרא"ש לשיטתו דמפרש דהוא קנין להחפץ לכן לא חילק בין קדם הוא להכלי וכו' דבכל גווני קונה דהו"ל בתוך ד' אמותיו וכמוש"נ עי"ש.

יא] במהלך

והנה הראשונים ז"ל הביאו משם הראב"ד דאין ד"א קונות אלא בעומד אבל במהלך לא. יעויין בחי' הרשב"א והר"ן בדף ט' ע"ב ויעויין בטור חו"מ סי' רמ"ח דהביא דעת הראב"ד ז"ל וכתב וא"א הרא"ש ז"ל הי' אומר שאין חילוק, ולמשנ"ת י"ל דהרא"ש והראשונים ז"ל אזלי בזה לשיטתייהו דטעמא דהראב"ד דבמהלך אינו קונה בד"א, נראה דהוא משום דצ"ל דקנין ד"א הוא משום לתא דקנין חצר דשוינהו כחצרו ולכן אינו קונה במהלך דחצר המהלכת לא קנה וכ"כ בב"ח לטור שם פי' חכמים תקנו שיקנו לו ד' אמותיו מדין חצר וכו' ומש"ה כתב הראב"ד דבמהלך לא תיקנו דה"ל חצר מהלכת דלא קנה יעו"ש, ולכן הראשונים ז"ל דס"ל דהקנין הוא משום דשוינהו כחצרו ס"ל כהראב"ד דלא קנה במהלך דהו"ל כחצר המהלכת והרא"ש דחולק בזה על הראב"ד י"ל דהוא משום דס"ל דאין הקנין משום דשוינהו כחצרו אלא הוא דין קנין מיוחד דתיקנו דקונה החפץ ולכן ס"ל דליכא בזה נפק"מ אי הוא מהלך או עומד וכמושנ"ת.

יב] עומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהם

כתב הרמ"א חו"מ [סי' רסח ס"ב] שנים שבאו כאחד לתוך ד' אמות או שעומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהם קנו שניהם. ובקצות שם [סק"א] הביא מש"ס גיטין [עח.] היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת, מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת, ופריך היכי דמי מחצה על מחצה? אמר רשבר"י כגון שהיו שניהם עומדים בארבע אמות. ופריך וליחזי הי מינייהו קדים, וכי תימא דאתו תרוייהו בהדי הדדי, והא אי אפשר לצמצם. ומזה מבואר דכל דאתי קודם זוכה בד' אמות, ושוב אין השני הבא אחריו זוכה בד' אמותיו של הראשון וכמבואר בשו"ע אה"ע [ס' ל' ס"ד], וא"כ ה"נ מה שכתב הרמ"א שנים שבאו כאחד, אע"ג דאי אפשר לצמצם קנו שניהן היינו מספק חולקין. ומש"כ הרמ"א "או שעומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהן קנו שניהן", אינו מדוקדק, דממה נפשך, אם קדים אחד, כבר זכה בד' אמותיו אע"ג דהמציאה נפלה אחר כך, ואם עומדין שניהן היינו שבאו בבת אחת הא אי אפשר לצמצם, ואי מספיקא היינו רישא, דמה לי המציאה היה כבר מונחת או שנפלה המציאה אחר כך, כיון דאין הספק אלא בד' אמותיו הי מינייהו קדים עכ"ד. אבל בנתה"מ כתב, דעומדים שניהם היינו כגון שבא אחד קודם לשניהם וזכה בהד' אמות, ואחר שבאו אותם שניהם הלך הראשון, וזכו שניהם בבת אחת בהד' אמות אף שבאו זה אחר זה עכ"ד. ולפ"ז מש"כ הרמ"א ברישא בשנים שבאו כאחד לתוך ד' אמות דקנו שניהם היינו דקנו שניהם מספק דאי אפשר לצמצם, ומה שכתב או שעומדים שניהם וכו', היינו שקנו שניהם בתורת ודאי, דבכהאי גוונא כתב הנתה"מ דשניהם זכו בד' אמות בבת אחת בתורת ודאי. ובס' נתן פריו [לגאון ר' נתן גשטטנר זצ"ל ב"מ עמ' נו] כתב דיתכן נפק"מ היכי דהאחד תפס את הכל, שבאופן דיחלוקו משום ספק דאי אפשר לצמצם, אפשר שאם תפס לא מפקינן מיניה מספק – ועי' ברא"ש בב"מ (ב.) בכל חילוק ממון ששנים חולקין עליו אם הוא ביד אחד לא מפקינן מיניה עיי"ש – אבל אם זכו שניהם בתורת ודאי א"כ לא מהני במה שתפוס ביד אחד מהם. ועי' בנתן פריו שכתב דברים נפלאים כדרכו בפתגמא דנן.

יב] אם חצר יכולה להיות שייכת לכל אחד לצורך עניינו הפרטי – מחלוקת הבית שמואל והאבני מילואים עם התורת גיטין ורע"א

והנה בס' תורת גיטין [סעיף י"ד] דן, היכי שבא בתוך ד' אמות זה, ואחר כך באו לשם איש ואשה, ואז הלך משם האיש הראשון, האם נימא דבכה"ג זכו האיש והאשה שניהם כאחד במקום הזה, ואם זרק בו גט לא מהני. וכתב דאין סברא כלל לומר שאם בא אחד למקום זה, שוב אין להשני הבא אחריו זכות בהד' אמות, אפילו בדברים שאין להראשון שייכות בה. ובתורת גיטין למס' גיטין [עח] ביאר יותר "דלא תקנו חכמים ד' אמות רק שיהיה שלו לענין שיזכה בו מציאה ומתנה, אבל בדבר שאין שייך לו כלל ואי אפשר לזכות בו, כגון שראובן בא תחלה ואחר כך בא שמעון לתוך ד' אמותיו, ובא לוי ונתן מתנה לשמעון, זכה שמעון בד' אמות, דלענין מה שאין לראובן שייכות בגוויה זוכה שמעון ג"כ בד' אמות, דלא נתנו חז"ל לראובן שיהיה שלו לחלוטין רק לענין הדברים ששיך בגוייהו". ולפ"ז ה"ה לענין גט, אף אם עמד תחילה איש בתוך ד' אמות זה, ואחר כך באו לשם האיש והאשה ביחד ואז הלך האיש שהיה שם מקודם, מ"מ אמרינן בזה דאי אפשר לצמצם ולא הוי ד' אמות של שניה מתורת ודאי, דכיון דלענין גט אין לראשון שום שייכות, ממילא מה שהוא עמד שם מקודם אין זה מעכב האיש והאשה לזכות בד' אמות, וכיון שבאו בבת אחת אמרינן דאי אפשר לצמצם והוי ספק הי מינייהו קדים.

ועפ"ז העיר בנתן פריו עמש"כ האב"מ [סי' ל' סק"ה בשם הרמב"ן] דאין הפירוש בקנין ד' אמות שקנה הד' אמות כחצרו דהגע בעצמך אם זרק גט לאשתו שטר קידושין לאחרת ושטר מכירה לאחר כרוכין, כל אחד קונה את שלו, והוא מן הנמנע שיהיה ברגע אחד לשלשתן, אלא שהקנונהו חכמים לענין החפץ בלבד ע"כ עיי"ש.

אכן, לסברת התורת גיטין שפיר יתכן שכל אחד קנה את הד' אמות כחצרו וקונה את השטר השייך לו בפרט. ועי' עוד מש"כ בנתן פריו.

והנה, בגיטין ע"ח ע"א תנן: היתה עומדת ברה"ר וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכו'. ובגמ' שם א"ר ד"א שלה זהו קרוב לה, ד"א שלו זהו קרוב לו. היכי דמי מחצה על מחצה? א"ר שמואל ב"ר יצחק כגון שהיו שניהם עומדים בד"א. וליחזי הי מינייהו קדים. וכ"ת דאתו תרווייהו בהדי הדדי והא א"א לצמצם וכו' עכ"ל.

וכתב ע"ז בתורת גיטין [שם] וז"ל ואין להקשות דילמא מיירי שבא אחר קודם וזכה בד"א ואחר שבאו הבעל והאשה הלך האחד וזכו ביחד וכמש"כ הבית שמואל [באבה"ע קל"ט ס"ק כ"ה שאם אדם אחר קדם לאשה אין לה זכות בד' אמות] וכו' ע"כ. ואת תירוצו ציטטנו למעלה.

וכדברי התורת גיטין כתב בתוס' הגרע"א ז"ל [גיטין פ"ח אות פ"ו] ומבואר דס"ל דאין לאדם סתם חצר על הד"א אלא רק לענין לזכות אבל אם אינו רוצה הוי כמי שאינו ומי שבא אח"כ תחילה בד"א הוו שלו.

ואשקוטה ואביטה בס' אמרי דוד [לג"ר דוד מלינובסקי זצ"ל על בב"מ סי' ו'] שהוציא מדבריהם די"ל דרש"י כאן שכתב "קונות לו אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו" כונתו ע"ד התורת גיטין והגרע"א ז"ל דאין לאדם סתם ד"א אלא רק היכא שיש נ"מ לקנות משהו על ידם.

אבל האמת לעולם עומדת, שקושיית התורת גיטין מהגמרא בגיטין אפשר לתרץ שאמנם כאשר אדם אחר שאין לו שייכות לקנין הגיע ראשון, כבר תפס את המקום אפילו לדברים שאין לו שייכות אליהם [דלא כהתורת גיטין וכדעת הבית שמואל]. אבל כאשר הגיע השני שיש לו שייכות לקנין תפס את הד' אמות על העתיד כאשר יסתלק הראשון, ואשר על כן לא יכלה הגמרא לתרץ שמשכחת ליה שבאו בבת אחת כאשר קדם הראשון ורק אח"כ הגיע הבעל ואשה ואז הסתלק הראשון, שבאופן זה, למרות שכל עוד נשאר שם הראשון תופס את המקום, ברגע שמסתלק רואים אם הבעל קדם לאשתו או להיפך, וא"א לצמצם. עי' מה שהרחיב להוכיח תירוץ זה בס' ברכת אברהם [בב"מ י] מדין שוכר אחר שוכר.

ואולי תלוי בחקירה שנראה וחוזר ונראה אצלנו. דאם נתפוס שד' אמות קונות דומה לקנין חצר מסתבר שקונה את הד' אמות אפילו לדברים שאין לו שייכות אליהם אם בא מישהו אחריו אינו קונה [כל עוד עומד הראשון על עמדו], שהרי החצר שלו לכל דבר. אבל אם קנין ד' אמות מתיחס לחפץ, אם אין לו שייכות לחפץ, קנין מנלן. ואינו מוכרח.

יג] דברי רש"י

הנה כבר הבאנו את רש"י שכתב שארבע אמות קונות פירושו "אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו". החתן סופר בשער המקנה והקנין ביאר ע"פ מ"ש הר"א ממיץ הובא ברא"ש נדרים ל"ד ע"ב דבחפצי הפקר כל שבידו לקנות מיחשב כשלו לענין הקדש אע"ג דכתיב ביתו ובעי שלו וא"כ י"ל גבי ד' אמות אהני לן עכ"פ תקנת חז"ל שלא יקח שום אדם חפץ המונח בד"א של אחר ועי"ז שוב אין אדם אחר מהפך במציאה זו דהרי מונחת בד"א של חברו וכיון שכל העולם מסולק ממנו הוי כאילו הוא בידו לזכות כמ"ש הר"א ממיץ הנ"ל ולא היתה תקנת חז"ל אלא שלא יקח אדם מה שמונח בתוך ד"א של חברו ובזה כבר נקנה לו בקנין גמור ועי"ז נעשה שלו מה"ת וזו כוונת רש"י יעו"ש.

אמנם זה להבנת הקצוה"ח סי' ר"ד בדברי הר"א ממיץ שתיכף כשבידו לזכות חל ההקדש אבל למ"ש הרעק"א בדו"ח בב"מ דף מ"ט דחלות ההקדש הוא לאחר שיזכה בו ואשר כן הוא פשטות הלשון בהרא"ש שם בשם הר"א ממיץ א"א ליישב פירש"י כנ"ל.

וכתב בס' דברי אליהו [לג"ר אליהו שמרלר שליט"א] שקשה להעמיס כן בפירוש רש"י, ונראה פשטות הדברים דהתקנה היתה שיקנה ואולי י"ל שזה הסבר על דלא ליתי לאנצויי דאם לא תקנו ד"א והקנין היה ע"י משיכה או הגבהה בגוף החפץ היו שניהם מתעצמין ומתאבקין עליה לתופסה וכשתקנו תקנתם א"כ תיכף כשבא הראשון לתוך ד"א תו השני לא יהי' רשאי לתופסו וממילא לא יבואו לידי התאבקות והתעצמות ולהכי תקנו שיקנה בד"א שרק ע"י קנין זה לא יבואו לידי מריבה כיון שהאחר לא היה רשאי לתופסו.

עוד אפשר שרש"י בא ליישב את קושיית התוס' [ב"מ י:] שהקשו מכתובות [לא:] דאמרה גבי גונב כיס בשבת היה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד [וקים ליה בדרבה מיניה] וקאמר אי דאפקיה לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא [דאינו קנין כשמוציא לרה"ר] ואמאי הא ארבע אמות קונות [פי' דודאי ברשות הנגנב אין ארבע אמות קונות אבל ברה"ר צריך לקנות]? וי"ל דבגניבה לא תקינו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאינצויי ובגט משום עיגונא ע"כ. ורש"י רמז לתרץ קושייתו בדבריו הקצרים כדרכו, דאין קנין ד' אמות בגניבה. דבשלמא אם תחילת התקנה היתה שארבע אמות קונות, א"כ גם בגניבה שייך הקנין. אבל מכיון שאין כאן קנין ישיר אלא שאין אחר רשאי לתופסו וממילא החפץ נקנה למוצא, בגניבה אין זה שייך, וכי בשביל שנכנס הגנב לד' אמותיו אין בעל החפץ יכול לתופסו. וגם אחר יכול לתופסו כדי להשיב אבידה לבעליו. ועיין בשו"ת להורות נתן חט"ו [סימן קנה].

ואולי קושיא זו הכריחה את רש"י לפרש מה שפירש ולא השאיר את הגמרא בלי פירוש, שהמילים "ארבע אמות קונות" מובנות מאיליהם ולא צריכות פירוש, ורש"י בא לכאורה, ופירש ללא צורך. ולא זו בלבד אלא הוציא את המילים מפשטותן, וזה מעורר תמיהה. אבל לאור קושיית תוספות א"ש שרש"י בא ליישב למה בגניבה אין קנין ארבע אמות. עי' שו"ת זקן אהרן שכ"כ ביו"ד סי' ס"ג.

עוד יש שהציע קצת אחרת, שלדעת רש"י הקנין הוא קנין חלש, שנובע מכך שאין אחר רשאי לתופסו וממילא קונה לעצמו, ולפי זה כאשר החפץ נמצא עדיין ברשות השני אינו קונה בד' אמות [אם נתפוס דלא כהאחרונים דסברי מרנן שגם אחרי יאוש החפץ עדיין לא נותק מרשות המאבד עד שיזכה בו אחר, וא"כ גם במציאה צריך זכייה] ולא יועיל בגניבה ובמתנה. וגט שנקנה בד' אמות אפשר ליישב [בנוסף למש"כ לעיל שבד' אמות בגט קונה הרשות] כדברי הפנ"י [גיטין ע"ח] שבגט סגי בנתינה ולא צריך קנין, ועל זה מהני ד' אמות כיון דעיקר המקום מיוחד לו [וגם זה כתבנו לעיל בס"ד]. ועי' מש"כ בזה הג"ר רפאל שארר שליט"א [משנת הלוי עמ"ס בב"מ עמ' קעט]. ואנחנו בעניותנו הארכנו בדין קנין הגט במקום אחר עיי"ש וינעם לך.

כמה אפשר להאריך בסוגיא מרתקת זו, אבל קנצי למילין אשים, ואציין ללומד המשכיל עוד כמה מראי מקומות להרחיב את ידיעותיו: משנת יעבץ [חו"מ סי' לה], אמרי חמד [על מס' ב"מ], ס' אבן שתיה, ברכת שלום [אריכות בדברי רעק"א], משנת יעבץ סי' לה, שו"ת חבל יעקב סי' יג, שיעורי ר' שמואל [ב"מ י'], קונטרס שערי החצר שהאירך בזה מאד מאד, דבר מלך ב"מ סי' י', פרי משה [קנינים סי' טו], קונטרס שיעורים [לג"ר ישראל סוקול סי' לד], שירת דוד [לג"ר דוד הקשר זצ"ל עמ"ס בב"מ], נתיב חיים [סי' לח], מרפא לנפש [סי' קיח], יין המלך [סי' עא והלאה], וקונטרס שכתב הרב קוק זצ"ל בהיותו בן ח"י שנה בקובץ אזכרה עמ' כז והלאה ותראה נפלאות. 

  

ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה!!

סיימתי בל' למ"טמונים תשע"ב

ירושלים העתיקה קרית מלך רב

בכח או בפועל

במאמרו של הגאון ר' שלמה יוסף זוין זצ"ל בספרו לאור ההלכה [עמ' שצה] הרחיב להוכיח שיש קו אחיד במחלוקות בין בית הלל ובית שמאי. בית שמאי מעדיפים "בכח" בעוד שבית הלל מעדיפים "בפועל".

ויש להעיר על שתים מדוגמאותיו.

דוגמה אחת: אמרו עליו על שמאי הזקן שכל ימיו היה אוכל לכבוד שבת מצא בהמה נאה אומר "זו לשבת". מצא אחרת נאה הימנה מניח את השניה ואוכל את הראשונה אבל הלל מדה אחרת היתה לו ברוך ד' יום יום [ביצה טז].

אין כבוד שבת  בחול בפועל אלא רק בכח ולכן בית שמאי שהולכים לפי ה"בכח" סוברים שגם בחול יש מושג של כבוד שבת [לעומת בית הלל שסוברים שרק בשבת עמצה יש כבוד שבת בפועל ולכן לא הניח בהמה שמצא לשבת].

ויש להעיר מדברי הגרי"ז המפורסמים על הרמב"ם הל' שבת, שעונג שבת שייך בשבת עצמה ואילו כבוד שבת שייך לפני שבת [ועל כן הדלקת נרות שנעשית לפני שבת נחשבת גם כבוד שבת] ע"כ. וא"כ המניח בהמה נאה לשבת הרי זה כבוד שבת בפועל ולא רק בכח.

החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי אומרים חייב ובית הלל אומרים אינו חייב עד שישלח בו יד [בב"מ מג]. גם כאן רואים לפי הרב זוין, שבית שמאי הולך אחר הבכח וב"ה אחר הבפועל.

פעם האדמו"ר מלובאוויטש אמר שיחה [ראה חי' וביאורים ח"א סי' יג] ונתן שורה של דוגמאות לכלל האמור שבית שמאי נותן משקל מכריע ל"בכח" וב"ה ל"בפועל". הרב יואל כהן ה"חוזר" של הרבי ניגש אליו אחרי השיחה ושאלו למה השמיט את המשנה בבא מציעא שהיא לכאורה דוגמה כה בולטת? וענה לו הרבי זצ"ל על אתר שלא יעלה על הדעת שבית שמאי סוברים שאפשר להתחייב על שליחות יד [שנחשבת כמו גזילה] ע"י מחשבה בלבד [או אפילו בדיבור כברש"י שם]. אלא הכוונה כמו שכתב הגאון מראגאצ'וב זצ"ל בצפנת פענח מהד"ת בהשמטות ע' ק"פ בטעמו של ב"ש דאזלי לשיטתייהו דהצורה הוא העיקר וכה"ג ס"ל ב"ש הכא גבי שליחות יד דמיירי שהפקדון מונח ברשות הנפקד כמבואר בירושלמי רפ"ח דשבועות ומשום שעי"ז כלתה שמירתו כדשנינו בב"ק ק"ח ע"ב וקי"ח ע"ב וגיטין י"ד ע"א וכן איתא בב"ב פ"ה ע"א דרשות המפקיד שהפקדון מונח שם שייך להנפקד מש"ה ע"י מחשבתו שכלתה שמירתו נעשה רשות הנפקד וזו הוה בגדר משיכה צורית עש"ה והבן.  

מכאן רואים את הגאונות של הרבי זצ"ל שידע לא רק מה להגיד אלא גם מה לא להגיד.

וע"ע בס' בנין שאול עמ' ח'.

ש"א פ"ד

הש"ש רוצה לחדש שהמחלוקת בין הרמב"ם לרשב"א אם ספק דאורייתא היא לחומרא או לקולא היא מחלוקת קדומה שנחלקו בה אמוראים וכדלהלן. וזה תוכן הסוגיא בחולין [ט.] : בעי מיניה ר' אבא מרב הונא בא זאב ונטל בני מעיים מהו - כלומר שחט בהמה ולא בדק בני המעיים שלה מסימני טרפות ובא זאב ונטל בני המעים בשיניו ואחר כך נמצאו כשהם נקובים מהו? מי חיישינן שמא במקום נקב ניקב, היינו אע"פ שבידוע דהנקבים נעשו ע"י הזאב מ"מ שמא יש לנו לחוש שהמעיים כבר היו נקובים טרם שנלקחו ע"י הזאב והבהמה טריפה ובאותם הנקבים שכבר היו נעץ בהם הזאב שיניו כשלקחם ומש"ה לא נמצאו בהם עוד נקבים אחרים האם חוששים לכך או לאו. אמר ליה, אין חוששין שמא במקום נקב ניקב אלא תולין שהנקבים נעשו ע"י הזאב בלבד והבהמה כשרה. ופריך ר' אבא לרב הונא מהא דתניא בתוספתא: ראה צפור המנקר באבטיח ונמצא נקב במקום הניקור חוששין שמא במקום נקב ניקב היינו מפני שאסור לאכול אבטיח נקוב מחמת סכנה דשמא ע"י נחש ניקב והטיל הנחש ארס בתוך הנקב והלכך אע"פ שראינו הציפור מנקרת במקום הנקב ומסתברא שעל ידה ניקב האבטיח מ"מ חוששין שמא כבר היה האבטיח נקוב קודם שניקרה בו ואסור לאוכלו משום סכנה וא"כ ה"ה נמי לענין זאב שנטל בני מעיים ניחוש שמא במקום נקב ניקב כי היכי דחיישינן גבי ציפור וקשיא לרב הונא.

ומתרץ רב הונא, מי קמדמית איסורא לסכנתא סכנה שאני דחמירא סכנתא מאיסורא - והלכך אין לך להביא ראיה מדין גילוי שהוא חשש סכנה לענין טריפות שהוא חשש איסור גרידא.

ופריך רבא לרב הונא - מאי שנא ספק סכנה לחומרא, ספק איסורא נמי לחומרא. דלדעת רבא אין נפ"מ לדינא בין סכנתא לאיסורא ושפיר יש ללמוד מזה על זה דכי היכי דבספק סכנתא אזלינן לחומרא ה"ה בספק איסור דאורייתא נמי יש לנו לילך לחומרא.

ופריך אביי לרבא - ולא שאני בין איסורא לסכנתא, והא אילו ספק טומאה ברשות הרבים ספיקו טהור, ואילו ספק מים מגולים אסורים משום חשש סכנה שמא הטיל נחש ארס בתוכם. הרי חזינן דבסכנה מחמירין יותר מבאיסור, וא"כ שפיר קאמר רב הונא דאין להביא ראיה מדין סכנה לדין איסור.

ודוחה רבא דלעולם דין סכנה ודין איסור שווים הם דבשניהם מחמירין מספק אלא התם גבי ספק טומאה ברשות הרבים דמטהרינן מספק "הלכתא גמירי לה מסוטה" גזירת הכתוב הוא גבי טומאה דילפינן מסוטה שנסתרה דהתורה טמאתה מספק, מה סוטה ברשות היחיד [שהרי ברשות היחיד נסתרה ודוקא באופן זה טמאתה התורה מספק] אף טומאה ברשות היחיד אבל לענין ספק טומאה דוקא ברשות היחיד טמא מספק אבל ברשות הרבים טהור כיון דלא הוי דומיא דסוטה. ופירש"י דלכאורה תיקשי לרבא דמאי משני התם הלכתא גמירי לה מסוטה הא מ"מ קשה דמהתם נילף לכל התורה כולה דמקילים בספק איסור כי היכי דמקילים בסוטה וא"כ הדרא קושיא דאביי לדוכתה.

לזה מפרש רש"י "דברשות הרבים ספיקו טהור וגזירת הכתוב הוא דהא ברשות היחיד לחומרא אזלינן וכל ספק דאיסורא נמי בעי למיזל לחומרא שמא יעבור" עכ"ל היינו דע"כ גזירת הכתוב הוא גבי טומאה ולא ילפינן מהתם לענין שאר איסורי תורה דהא בדין טומאה גופיה היכא דהספק היה ברשות היחיד אזלינן לחומרא לטמא מספק וא"כ על כרחך הא דמטהרים ברשות הרבים הוא גזירת הכתוב גבי טומאה דוקא וליכא למילף מיניה לשאר מקומות.

ופריך רב שימי לרבא מהא דתנן בעדויות: שרץ מת בפי חולדה וחולדה מהלכת על גתי ככרות של תרומה, ספק נגע השרץ בככרות ספק לא נגע, ספיקו טהור, בין ברשות הרבים בין ברשות היחיד ואילו ספק מים מגולים אסורים. הרי מבואר דלענין ספק סכנה מחמירין יותר מבספק איסור, וקשה לרבא.

ומשני רבא דהתם נמי גזירת הכתוב הוא לטהר מספק דילפינן מסוטה מה סוטה דבר שיש בה דעת לישאל, שיש בה דעת ואפשר לשואלה אם נטמאה או לאו, אף הכא נמי לענין שאר ספק טומאה ברשות היחיד דוקא דבר שיש בו דעת לישאל ספיקו טמא אבל דבר שאין בו דעת לישאל ספיקו טהור כיון דלא הוי דומיא דסוטה ומש"ה הככרות טהורות מספק כיון דאין בהן דעת לישאל אם נטמאו או לאו וגזירת הכתוב הוא גבי טומאה ואין למדים משם לשאר מקומות.

והנה יש להקשות במילתיה דאביי ורב שימי שהביאו ראיה לדבריהם דחמירא סכנתא מאיסורא מהא דמטהרינן ספק טומאה ברה"ר ובדבר שאין בו דעת לישאל, וקשה דהא ודאי טעמא דמטהרינן התם גבי ספק טומאה הוא משום גזירת הכתוב ואין למדים משם לשאר מקומות דאי לא תימא הכי אם כן תיקשי באמת אמאי מטהרינן מספק והלא קיימא לן בכל מקום ספיקא דאורייתא לחומרא [מדאורייתא או מדרבנן] ולמה גבי ספק טומאה מטהרינן מספק ולא אמרינן ביה ספק דאורייתא לחומרא אלא על כרחך דגזירת הכתוב הוא לגבי ספק טומאה דמטהרינן מספק ואין למדים משם לשאר מקומות, ואם כן קשה כנ"ל האיך מביאים אביי ורב שימי ראיה מדין ספק טומאה לענין שאר איסורין. וכי חולקים אביי ורב שימי על הכלל דספק דאורייתא לחומרא?

ולכן נראה דאביי ורב שימי סוברים דכל הספיקות אינם אלא מדבריהם ומסוטה לא יליף אלא לטמא ברשות היחיד אבל טהרה ברשות הרבים או בדבר שאין בו דעת לישאל דספיקו טהור לאו מסוטה גמרינן אלא משום דכל הספקות מדבריהם ולא גזרו בהנך וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מאבות הטומאה הלכה א' ז"ל "ספק טומאה ברשות הרבים טהור דכל הספיקות מדבריהם ע"ש.

ומשום הכי הוכיח אביי דחמירא סכנתא מאיסורא דהא ספק טומאה ברשות הרבים ספיקו טהור ועל כרחך משום דספק מותר מן התורה ולא חיישינן שמא יעבור דאפילו אם יעבור ליכא איסור כיון דספק מותר מן התורה אבל בסכנתא ספיקו להחמיר, דאם יעבור במקום סכנה אין לו מציל וא"כ מוכח דחמירא סכנתא מאיסורא. ורבא דחי לה דהתם הלכתא גמירי לה וס"ל דספק איסור נמי מן התורה לחומרא ורשות הרבים דספק טהור היינו מסוטה ילפינן לטהר. וכמו כן הוכיח רב שימי דספיקות מדבריהם מדבר שאין בו דעת לישאל וסבירא ליה דטהור משום דכל הספיקות מדבריהם ומן התורה אינו אסור אלא איסור ודאי וספק מותר מן התורה אבל בסכנה כל שספק סכנה הוא בנפשו הוא אם יעבור. ודחי לה נמי התם מסוטה יליף לטהר.

ולפ"ז אביי ורב שימי בחדא שיטה דכל הספיקות מדבריהם וקיי"ל כאביי ורב שימי דחמירא סכנתא מאיסורא ולא כרבא דהא לרבא בריאה חיישינן נמי שמא במקום נקב ניקב ולא סבירא לן כרבא. וא"כ לא הוי גזירת הכתוב בטומאה אלא ברשות היחיד אבל ברשות הרבים דטהור וכן בדבר שאין בו דעת לישאל הוא משום דכל הספיקות שרי מן התורה. ומש"ה כתב הרמב"ם [בפרק ט"ו מאבות הטומאה ה"א] דספק טומאה ברשות הרבים דטהור משום דכל הספיקות מדבריהם ולאו מסוטה גמיר לה אלא משום דפוסק כאביי ורב שימי וכמ"ש.

וניחא בזה ליישב מה שהקשו להרמב"ם דסבירא ליה כל הספיקות מדבריהם מהא דאמרינן [פרק עשרה יוחסין קידושין דף ע"ג ע"א] אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא כו' ממזר ודאי כו' ומפני מה אמרו שתוקי פסול כו' ומאי קושיא כיון דחכמים הוא דהחמירו בכל הספיקות ועמ"ש בפרק ב' ולפמש"כ דרבא סבירא ליה דכל ספק לחומרא מן התורה וסבירא ליה דספק ברשות הרבים דטהור אינו אלא משום דיליף מסוטה לטהר אם כן ממזר ודאי ולא ממזר ספק התורה חידשה, מה שאין כן בכל התורה ספק אסור לרבא לטעמיה ומשום הכי אמר מפני מה אמרו שתוקי פסול.

ומביא הש"ש שגם הרשב"א מפרש מחלוקת האמוראים הנ"ל לענין ספיקא דאורייתא אם מותר מן התורה או אסור אלא שהרשב"א לשיטתו דס"ל שהספיקות אסורים מן התורה מפרש דלא פליגי לגמרי בכל הספיקות אלא רק בספיקות התלוים במקרה וכמו שיתבאר.

דהנה הרשב"א בסוגיא דחולין הנ"ל הקשה על אביי האיך מייתי ראיה דחמירא סכנתא מאיסורא מדין ספק טומאה ברשות הרבים דטהור והלא בדין טומאה גופיה היכא דהספק היה ברשות היחיד אזלינן לחומרא וטמא מספק וא"כ על כרחך הא דטהור ברה"ר הוא משום גזירת הכתוב ואי אפשר ללמוד מהתם להקל בכל ספיקי דאורייתא דמאי חזית למילף לקולא מרה"ר אדרבה נילף לחומרא מרה"י. ומתרץ הרשב"א בשם רבינו הרב ז"ל [הוא רבינו יונה ז"ל רבו של הרשב"א] דאביי ס"ל דהא דמטהרינן ספק טומאה ברשות הרבים אין הטעם משום גזירת הכתוב דילפינן מסוטה אלא הטעם משום דכל הספיקות התלויים במקרה דהיינו שהספק הוא שמא קרה איזה מקרה או נעשה איזה מעשה שעל ידו נשתנה הדין, הרי הם מותרין מן התורה. וא"כ שפיר הביא אביי ראיה מספק טומאה ברשות הרבים דחמירא סכנתא מאיסורא דהא חזינן בספק טומאה ברשות הרבים דאזלינן לקולא ומטהרינן מספק ולא מטעם גזירת הכתוב אלא משום דהו"ל ספק התלוי במקרה אם ארעה שם טומאה או לאו ואילו לגבי סכנתא אזלינן לחומרא אפילו בספק הבא מחמת מקרה אלמא חמירא סכנתא מאיסורא.

דהנה הרשב"א שם מעיקרא [קודם שהביא תירוץ רבינו הרב] תירץ מעצמו דאביי ס"ל דהטעם דספק טומאה ברה"ר טהור אינו משום גזה"כ אלא משום חזקה דאזלינן בתר חזקת טהרה שהיה בתחילה ורק בספק טומאה ברה"י ילפינן מסוטה דלא אזלינן בתר חזקה לטהר ומש"ה הביא אביי ראיה מספק טומאה ברה"ר דהו"ל כשאר דיני התורה דאזלינן בתר חזקה להקל אלא שהרשב"א עצמו דחה תירוץ זה דא"כ תיקשי לרבא דאמר ספק טומאה ברה"ר גזירת הכתוב הוא ולא ילפינן מיניה וכי לית ליה זה לרבא זיל בתר חזקה. ולזה הביא הרשב"א פירוש הרב רבינו יונה דאביי מייתי ראיה מדין ספק טומאה אפילו במקום דליכא חזקת טהרה דסבירא ליה לאביי דכל ספיקות התלויים במקרה אזלינן בהו לקולא וכו' וכמו שנתבאר. ועל זה מפרש הרשב"א היכי משכחת לה ספק טומאה בלא חזקת טהרה כגון במקוה שנמדד ונמצא חסר מארבעים סאה והרי הוא פסול אלא שאין אנו יודעים מאימתי נפסל ונפ"מ לענין טהרות שנעשו על גביו עד עתה וקאמר ר' שמעון שאם היה הספק ברשות הרבים הרי הן טהורות והתם גבי מקוה ליכא חזקת טהרה שאי אפשר לומר העמד המקוה בחזקת מלא כמו שהיה קודם שנולד הספק והרי כאן חזקת טהרה שהרי יש כאן חזקת טומאה כנגדו דהאדם שטבל היה בחזקת טמא קודם שטבל וא"כ אדרבא נימא העמד טמא על חזקתו ולא עלתה לו טבילה וכיון שיש כאן חזקה כנגד חזקה הרי זה כמי שאין כאן חזקה כלל וכיון דהוה ליה ספק התלוי במקרה שאנו מסופקים במקרה שקרה לו שנחסר אימתי אירע המקרה מש"ה מטהרינן ליה לאביי.  ומוסיף הרשב"א ביאור דבאיזה אופן סבירא ליה לאביי דספק דאורייתא אסור בספק שאינו תלוי במקרה וכגון חתיכה ספק חלב ספק שומן שאין אנו מסופקים אם אירע איזה מקרה בגוף החתיכה הזו דאדרבה לנו שחתיכה זו מעולם לא אירע בה שום שינוי רק שאנו מסופקים בה מתחילת ברייתה אם היתה חלב או שומן ואינו דומה דין חתיכה שהיא ספק חלב  ספק שומן לדין ספק טומאה ברשות הרבים ולדין מקוה שנמדד ונמצא חסר דהתם הספק תלוי במקרה שהרי אנו מסופקים אם אירע שם מעשה של טומאה וכן גבי מקוה שנמצא חסר אנו מסופקים אימתי אירע המעשה ההוא שנחסר משא"כ גבי חתיכה שהיא ספק חלב סיבת הספק היא מחמת חוסר ידיעתנו גרידא אבל בגוף החתיכה עצמה בודאי לא נתחדש שום מקרה בענין זה מעולם. ומסיים הרשב"א פירוש הסוגיא דרבא דחי ראייתו של אביי דבאמת אין הפרש בין סכנתא לאיסורא ולעולם גם בספק איסורא אזלינן לחומרא כמו בספק סכנה ואפילו בספק הבא מחמת מקרה, ומדין ספק טומאה ברשות הרבים אין להביא ראיה שכן הטעם דמטהרינן ספק טומאה ברשות הרבים אינו משום דספק הבא מחמת מקרה מותר אלא משום גזירת הכתוב דילפינן מסוטה אבל בשאר ספיקות דלא גלי קרא, לעולם אזלינן לחומרא מן התורה אפילו בספיקות הבאים מחמת מקרה.

ומבואר מדברי הרשב"א דהוא גם כן מפרש מחלוקת האמוראים הנ"ל באופן שפירש רבינו לעיל דפליגי לענין ספיקא דאורייתא אם מותר או אסור מן התורה אלא דיש הפרש בין התירוצים דהש"ש פירש דאביי ס"ל דכל הספיקות כולם מותרים מן התורה אבל הרשב"א מפרש דאביי אינו מתיר כל הספיקות אלא רק ספיקות התלויים במקרה מה שאין כן ספק שאינו תלוי במקרה אלא שהוא בתולדה דהיינו שאנו מסופקים בדבר מתחילת תולדתו אם היה כך או כך גם אביי מודה דאסור מן התורה.

והטעם שהוכרח הרשב"א לפרש דבספק שבתולדה כו"ע מודו דאסור מן התורה משום דאשם תלוי הבא על הספק מוכיח דאסור וכמבואר בדברי הרשב"א בחולין שם שאם נאמר דספק מותר מן התורה בכל ענין א"כ איך יתכן שהתורה תחייב אשם תלוי על הספק וכגון באכל ספק חלב דחייב עליו אשם תלוי והלא כיון שספק מותר מן התורה אם כן מן הדין היה מותר לאוכלו ולא יתכן שהתורה תחייב אשם תלוי על אכילת היתר ולכן הוכרח הרשב"א לפרש דבספק שהוא בתולדה כולי עלמא מודו דאסור מן התורה ומשום הכי מחייב עליה אשם תלוי. וסבירא ליה להרשב"א דתנאי דפליגי באשם תלוי לא פליגי אלא לאשם אם בעינן חתיכה אחת משתי חתיכות אבל לאיסור מן התורה לכולי עלמא אפילו בחתיכה אחת.

ונמצינו למדין כלל מחודש מדברי הרשב"א דאף על גב דהוא סבירא ליה דכל הספיקות אסורין מן התורה היינו דוקא ספק הבא בתולדה אבל ספק הבא במקרה שנתחדש אף על גב דאין לו חזקה נמי מותר מן התורה.

אלא דלכאורה היה מקום לדחות דברי הש"ש דהרי הרשב"א לא פירש כן אלא בדעת אביי ורב שימי ושמא להלכה לא ס"ל כוותייהו אלא ס"ל כדעת רבא דכל הספיקות אסורים מן התורה ואפילו ספיקות התלויין במקרה. לזה מסיק רבינו דאינו כן שהרי כבר נתבאר לעיל דמאחר דלענין גוף מחלוקתם גבי זאב שנטל בני מעחם קיי"ל כאביי ורב שימי דאין חוששין שמא במקום נקב ניקב ממילא הוא הדין לענין ספק דאוריתא קיי"ל כוותיהו דספיקות הבאים מחמת מקרה מותרין.

וניחא בזה לישב מה שהקשה המוהרי"ט לשיטת הרשב"א דספק אסור מן התורה מהא דתניא בתורת כהנים אמור פרשה א לה יטמא - מטמא הוא על הודאי ואינו מטמא על הספק, ואצטריך קרא למעוטי ספיקא, הא בלאו הכי כל הספיקות אסורין מן התורה עיי"ש. והפר"ח תירץ דאיצטריך קרא לספק מגורשת דאית לה חזקת אשת איש מהו דתימא ליטמא לה עיין שם. וכבר כתבנו בפ"א דכל היכא דאית חזקה או רובא או קרוב הו"ל ודאי ולא ספק.

ותירץ הש"ש שלפי מה שכתבנו מיירי באופן דליכא חזקת אשת איש וכגון דאיתרע חזקת אשת איש על ידי גט ספק קרוב לה והו"ל ספק הבא מחמת מקרה שנתחדש דכה"ג ספק מותר קמ"ל גבי כהן לה יטמא ואינו מטמא על הספק.

אלא דיש להקשות לפ"ז בדברי הרשב"א [בתה"ב בית ד שער א] שכתב להוכיח דספק אסור מן התורה מהא דאמרו פ"ק דחולין [דף י"א ע"א] מנ"ל דאזלינן בתר רובא ובעי למיפשט מפסח ועולה וניחוש שמא ניקב קרום של מוח ואי נימא דספק מותר מן התורה אינו מוכח דאזלינן בתר רובא ע"ש בחידושיו פרק עשרה יוחסין. וקשה דלכאורה דברי הרשב"א הללו סותרים למה שכתב הש"ש לעיל דבספק הבא מחמת מקרה מודה הרשב"א דמותר מן התורה שהרי ספק טריפות דניקב קרום של מוח הוא ג"כ ספק הבא ע"י מקרה ואינו ספק בתולדה וא"כ לשיטת הרשב"א ג"כ קשה אותה קושיא עצמה שהקשה הוא על הרמב"ם דאיך בעי הגמ' להוכיח מפסח ועולה דאזלינן בתר רובא דילמא לעולם לא אזלינן בתר רובא והא דשרי להקריב הוא משום דהו"ל ספק הבא ע"י מקרה דמותר מן התורה.

ומתרץ הש"ש דאפשר דהכי קאמר: וניחוש שמא ניקב קרום של מוח בתולדה והו"ל כמו חתיכה ספק חלב דאסור מן התורה לדעת הרשב"א עכ"ד הש"ש.

והנה החוו"ד תירץ את קושיית הרשב"א על הרמב"ם מהגמרא בחולין [דאי נימא דספק מותר מן התורה, אינו מוכח ממה שלא חוששים שמא ניקב קרום של מח דאזלינן בתר רובא, דשמא מקילים מתוך ספק ולא מדין רוב] שדעת הרמב"ם שכל דברי תורה משמעותם על הודאי ולא על הספק, נמצא שחלוקין עשה ולא תעשה. כשהתורה אמרה לא לאכול חזיר וחלב הכוונה לחזיר ודאי ולחלב ודאי, הא מספק לא דיברה תורה ומותר. משא"כ כשהפסוק מצווה בקום ועשה כגון בתולה יקח אשה המשמעות לודאי בתולה ולא ספק, ממילא במקום ספק בתולה נזהר שלא לקחתה. נמצא דהיכא דהזהיר רחמנא בלשון קום ועשה מודה הרמב"ם דספיקא לחומרא מן התורה.

ועפ"ז החוו"ד תירץ קושיית הרשב"א, דלגבי פרה אדומה אמרה תורה בקום ועשה שיקחו פרה אדומה תמימה, הרי משמעותו שיקח פרה שהיא ודאי תמימה, ואילו ספק תמימה לא נכלל במשמעות הפסוק. על כן כשמסופקין אם היא טריפה הרי זו פסולה מן התורה אפילו לדעת הרמב"ם. ומעתה שפיר מוכח דאזלינן בתר רובא, דמכח רובא הו"ל ודאי תמימה.

ועיקר דברי החוו"ד שבספק קיום מצות עשה נלך לחומרא אפילו לדעת הרמב"ם, כבר קדמו בזה מהרי"ט אלגזי [פ"ג אות מ']. אולם הוא אתי עלה מטעם אחר ויש נפק"מ לדינא. דהנה המהריט"א הקשה לשיטת הרמב"ם שכל הספיקות מדבריהם, מדוע ספק יולדת מביאה קרבן הא מספיקא פטורה, והו"ל ספק חולין בעזרה? ותירץ: הא ליתא, דסברת הרמב"ם אינו אלא באיסורין, אבל במצות עשה אם נסתפק אם קיים המצוה, או אם חייב לעשות המצוה מן התורה, חייב מספק לקיים העשה. וכיון דעשה אלים מלאו, דהא קיי"ל דאתי עשה ודוחה לא תעשה, לענין ספק נמי אלים וחייב מספק. דדוקא לענין לאוין דילפינן מאשם תלוי דמסתמא כיון דלא מחייב אלא בהוקבע איסורא אבל ספק חלב ספק שומן לא מחייב אשם תלוי, שמע מינה דספק מותר מן התורה. אבל במצות עשה אין ללמוד מהתם".

ובשיעורי דבר מלך [עמ' רלד] כתב נפק"מ בין הבנת החוו"ד והמהריט"א בחיוב להחמיר בספק מצות עשה, שלפי דרך החוו"ד דוקא באופן שוודאי חל עליו חובת קיום מצות עשה, והוא מסופק אם יצא ידי חובתו, בזה הוא שנלך לחומרא מן התורה. מה שאין כן באופן שמסופקין על האדם אם חל עליו מתחילה חובת קיום מצות עשה, נלך בזה לקולא מן התורה כמו בספיקי איסורין בעלמא. שמכיון דלישנא דקרא משמעותו על הודאי ולא על הספק, איננו נכלל בציווי התורה לקיים המצות עשה. אבל לפי דרכו של המהריט"א דאתי עלה מצד חומרת המצות עשה, הרי גם בכה"ג שמסופקין אם חל עליו מתחלה חובת קיום המצות עשה, נלך בזה לחומרא מן התורה, הואיל וחובת קיום מצות עשה חמירא מאיסור עבירה של לא תעשה עכ"ד. ושו"מ שכתב כן הכתב סופר בשם אביו החת"ס הובא בשדי חמד [מערכת הסמך כלל מא ע"ש]. 

ואולי יהיה נפ"מ לענין התכלת של ימינו. לפי דרכו של החוו"ד אם גם לאחר שילבש ציצית עם תכלת עדיין ישאר בספק, א"כ אינו נכלל במשמעות הפסוק ואינו חייב. ואילו לפי המהריט"א משום חומרת המצות עשה חייב להחמיר ולהטיל תכלת מספק. [ולולא דברי החוו"ד שגם לדעת הרמב"ם חייבים להחמיר בספק עשה, א"כ לדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לקולא מן התורה, ע"י הטלת התכלת יפטר מחיובו מדאורייתא. ואילו לפי הרשב"א דספד"א מה"ת לחומרא יהיה פטור מהטלת תכלת, דגם אחר שילבש את התכלת עדיין לא יצא ידי חובה, וא"כ אין עליו חיוב מלכתחילה. או אפשר לומר שגם להרשב"א חייב לעשות מה שבידו כדי לקיים המצוה.  עי' בנתיבות העיון בעלזא ח"ג עמ' מה, באור ישראל גיליון ל"ו עמ' קכח וגליון לז עמ' עמ' קלז, גור אריה יהודה סי' ז, ח, ס' גינת אגוז סי' ב', קובץ זכור לאברהם תשס"ב-תשס"ג עמ' א'-טו מש"כ בזה.]

וכן נפק"מ למקיים מצוה שזמנו ביום בבין השמשות, שעל פי תפיסת החוו"ד אין טעם לקיים אותה כי המצוה נאמרה רק אם אפשר לקיימה בודאות וכאן ישאר בספק. ואילו למהריט"א מכח אלימות העשה, מחוייב לנסות עד כמה שאפשר – גם בבין השמשות [עי' ספר חבל נחלתו ח"א עמ' 28].                          

והפמ"ג [או"ח סי' שמד מ"ז סק"א] למד  שאפילו לדעת הרשב"א שסד"א לחומרא, בספק מצוה אזלינן לקולא, דחיוב קיום עשה קיל מאיסור עבירה על לא תעשה, שהרי על עבירת לא תעשה חייב מלקות ועל מניעה מלקיים מצות עשה ליכא מלקות, וע"כ בספק קיום מצ"ע מודה הרשב"א דספיקו לקולא מן התורה.

והקשה בספר חדוותא דשמעתתא [סי' כב] על המהריט"א כמה קושיות. א] ביומא [פ"ה ב] ונפסק ברמב"ם [פ"א מהל' תשובה ה"ד] אי' וז"ל עבר אדם על מצות עשה שאין בה כרת ועשה תשובה אינו זז משם עד שמוחלין לו וכו', עבר על מצות לא תעשה שאין בה כרת ולא מיתת בי"ד ועשה תשובה, תשובה תולה ויום הכיפורים מכפר עכ"ל. הרי משמע כמו הפמ"ג ודלא כהמהריט"א שלא תעשה חמור מעשה ועל כן כפרתו חמורה. ב] על מצות עשה מבזבזים עד חומש ואילו כדי לא לעבור על לא תעשה חייבים לבזבז כל ממונו [סי' תרנ"ו ס"א], עיי"ש שהאריך בזה מאד.

ועי' גם בספר משנת אברהם [ח"ב סי' ט"ז], ובדברי הגר"ע יוסף שהפליא בבקיאותו בשו"ת יביע אומר ח"א או"ח סי' לו וחלק ה' או"ח סי' כא וטהרת הבית ח"ב עמ' רלד עיי"ש ותמצא נחת.

עי' בס' אהבת אברהם סי' ח' שהקשה מה סברת הרמב"ם, איך אפשר להקל בספק דאורייתא – הרי העבירה היא כמו רעל ממית, ומה מקום יש להקל מחוסר ידיעתנו? והאריך להוכיח ששיטת הרמב"ם היא שאיסורי דאורייתא הם איסורי גברא ולא חפצא [כדעת הריטב"א] ואין העבירה כמו רעל ממית ורק איסור ודאי נאסר לאדם ולא ספק איסור עכ"ד עיי"ש שהאריך מאד.