הגר"א וייס שליט"א
א
הנה נתתי אל לבי לתור ולדרוש בגדר קנין גזילה וגניבה מה היא ועל מה אדניה הוטבעו, דהנה מבואר בב"ק (ע"ט ע"א) במשנה שאין הגנב מתחייב אלא ע"י קנין, אך יש לעיין בקנין זה האם יש בו גדר בעלות ככל קנין דעלמא שעיקר גדרה בהקניית זכויות ובעלות, וכמו"כ קנין גניבה וגזילה יש בו זכות ובעלות מסויימת לגנב או שמא אין בו אלא מעשה קנין ולא מהות הקנין המקובלת שהיא העתקת הבעלות, דנתחדשה הלכה שאינו נעשה גנב וגזלן אלא ע"י קנין, ומעשה הקנין מהותה בהכנסת הגזילה לרשותו בתור גזילה ובכך הוא מתחייב באחריות ובהשבה, ואין גדר קנין זה דומה לקנין דעלמא אלא דכמו דמהני קנין בכל מקום להכניס את הדבר הנקנה לרשות קונהו ולעשותו בעלים עליו, כן מהני בגזילה להכניס את הגזילה לרשות הגזלן ולעשותו עליה גזלן להתחייב בה.
ולכאורה נתחבטו בזה הראשונים והאחרונים דהנה מצינו בסוגיא שם גדר משיכה אף בשומרין, ובנמוק"י כתב דלא אמרו משיכה בשומרין אלא בשואל ושוכר שע"י משיכה הם זוכין בזכות השתמשות במה שמשכו אבל בשומר חנם ושומר שכר שאין להם כל זכות בפקדון אלא חיוב שמירה ואחריות בלבד לא תיקנו משיכה כלל, ויעויין בקצוה"ח סי' ש"ז סק"א שדחה דבריו דמצינו קנין להתחייב אף שאין במה שמשך זכות ובעלות כדחזינן בגנב וגזלן המתחייבים ע"י קנין, הרי דנקט הקצות דאין קנין גזילה אלא להתחייב בלבד ואין בו שום גדר זכות ובעלות, אך בדעת הנמוק"י נראה דאין גדר קנין כלל אלא בהקנאת זכות ובעלות וגם לגנב ולגזלן יש זכות מסוימת בגזילה וכך נקט רעק"א בב"מ (מ"ח ע"א) שתמה על הסוברים דגם בשו"ח ושו"ש יש דין משיכה עי"ש. הרי דנחלקו בגדר קנין גניבה אם אין הוא אלא מעשה קנין דהיינו מעשה הכנסה לרשותו, או דיש בו נמי הקניית זכותים ובעלות.
ואפשר דפליגי בזה הראשונים במה דגזילה הוי אינו ברשותו אצל הבעלים ואינם יכולים להקנותו, דבעל המאור חידש (בב"ק בדף ל"ו ע"ב) דאם הגזלן רוצה להחזירו כבר נחשב ברשות הבעלים ובידם להקדישו ולהקנותו, אך הרמב"ן במלחמות דחה דבריו ונקט דאף בכה"ג אינו ברשותו, והאחרונים ביארו דלדעת המאור הוי אינו ברשותו משום דאין הגניבה בשליטת הבעלים, ולהרמב"ן אינו ברשותו משום קנין הגנב כמבואר בקו"ש אות י"ג והדברים ידועים, ואפשר דלדעת המאור אין קנין הגנב אלא לחובתו לחייבו באונסין וא"כ לא מסתבר שקנין הגנב מגרע את שלימות קנינם של הבעלים, דאדרבה כל גדר הקנין הוא זכות הבעלים וחובת הגזלן, ולהרמב"ן הוי קנין גם לזכות ויש בו גדרי בעלות מסוימים ולפיכך נגרע על ידו שלימות קנין הבעלים ודו"ק, (ועיין במנחת אשר לב"ק סי' מ"ג שם ביארתי דלענ"ד אין בכך הכרח, ואפשר דלכו"ע אין הגזילה ברשות הבעלים משום העדר שליטתם, אלא דס"ל להרמב"ן דאף דהגזלן מוכן להחזיר את הגזילה אכתי גזלן הוא, ולא סמכא דעתיה דבעלים במה שהגזילה תחת ידם, עי"ש).
והנה מבואר בב"ק (ס"ה ע"א) אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי אתבר ממילא משלם זוזא, תברה או שתייה משלם ד', והנה יש לעיין בדברי רבה מאי קמ"ל ומה חידוש יש בדבריו, האם הרבותא היא דבאתבר ממילא משלם זוז, או מה דחייב ד' זוז בתברה או שתייה, ובאמת נראה פשוט דרבה בא לחדש דבתברא או שתייה חייב ד', דמה שמשלם רק זוז כשנשבר ממילא ידעינן ממתניתין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, וגם מדברי רב דקרן משלם כעין שגנב, ורבה בא לחדש דאם תברה חייב לשלם ד' זוזי, ובאמת מבואר כן להדיא בדברי הרמב"ן בב"מ (מ"ג ע"א) דמה שמשלם זוז כשנשבר ממילא פשוט הוא, ולא בא רבה לחדש אלא מה דתברא ושתייא חייב ד', וצ"ב דמה הו"א דישלם זוז כיון דתברה בידים והזיק ממון הבעלים, וכי צריך רבה להשמיענו דהגזילה ממון בעלים הוא.
ויש להעיר כעי"ז בב"ק שם דהקשו ארב דאמר קרן כעין שגנב וכו' דע"כ לא מיירי דמעיקרא שויה זוז ולבסוף שויא ד', דא"כ נימא דפליג רב אדרבה, ומשמע דבאמת יש צד מסוים לומר כן בסברא, אלא דלא ניחא להו דרב פליג אדרבה, וצ"ע מה הו"א לומר בכה"ג דישלם זוז אחד כעין שגזל.
ופתרון דבר זה כבר כתב הרמב"ן בב"מ שם וז"ל "ורבה לא הא אתא לאשמועינן דפשיטא להו דלא משלם אלא זוזא וליכא מאן דפליג, אלא תברא קמ"ל סד"א כיון דאוקמה רחמנא לגזלה ברשות גזלן לענין אונסין לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה קמ"ל', ומבואר בדברי הרמב"ן דהוי אמינא דהגזילה ברשות הגזלן הוא ויפטר מלשלם את מה ששבר ושתה משום שכבר קנאו כשגזלו ונתחייב בתשלומיו, ומבואר מזה דקנין הגזלן בגזילה יש בו צד בעלות וזכות, ומכח קנין זה הו"א לפטרו מדמי הנזק בתברא ושתיא, (אך אפשר דזה גופא קמ"ל דאין לגזלן זכות כלשהי בגזילה ומשו"ה מתחייב בתברא או ושתיא, ודו"ק).
ובאמת מצינו דקנין הגזלן יש בו זכות לפוטרו מתשלומי ממון, דהנה בב"ק (צ"ז ע"א) מבואר דהתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, והוכיחו מזה דעבד אינו כקרקע ויש בו קנין גזילה ולפיכך אין הגזלן חייב לשלם על הנאתו, אבל בקרקע או בעבד אם אינו נגזל חייב לשלם דמי הנאתו דזה נהנה וזה לא חסר חייב לשלם, הרי דקנין הגנב פוטרתו מדמי הנאתו, ובדרך זה הו"א דאם תברא ושתייה יפטר מתשלומין מחמת קנינו.
והנה בברכ"ש לב"ק סי' ד' אות ב' הביא בשם הגרי"ז דגנב לעולם אינו חייב מדין מזיק על הגניבה שתחת ידו דכמו דמהני קנין גזלה לפוטרו מדמי הנאתו מהחפץ הגזול כמו"כ נפטר הוא מדמי הזיקו, דאין הגנב והגזלן חייבין אלא תשלומי גזילה בלבד, וכ"כ באמרי משה סל"ב כ"ה – כ"ז, ולפי"ד הוי חיוב הגזלן בתברה או שתייה מדין גזלן כדעת הנתיבות ולא מדין מזיק כשיטת הקצוה"ח, (דבסי' ל"ד קבעו הקצות והנתיבות דהגונב מן הגנב אינו גנב כלל, אלא שנחלקו בתברא או שתי', דלהקצות חייב משום מזיק ולהנתיבות חייב משום גזלן דמעיקרא מרשות הבעלים ובשבירתו הוציאו מבעלותם עי"ש) ואף דכבר אין הגניבה ברשות הבעלים בשעת השבירה מ"מ אין בזה חסרון ד"וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב" דכל מעשה נזק והפסד שעושה הגנב בגניבתו כגניבה אריכתא הוא והוי כאילו כל הגניבה נעשה ברשות הבעלים, ובחידושי לב"ק כתבתי עוד דמלבד מה שיש צד לפטור בתברא ושתי' משום דשוב אינו ברשות הבעלים נראה עוד דשבירה אינה מעשה גניבה אלא מעשה היזק ורק משום שכבר נעשה גנב בחפץ זה הוי כל מעשה הפסד בו בכלל חיוב הגניבה ואכמ"ל, והמתבאר מכ"ז דקנין הגזלה פוטרת את הגזלן מכל חיוב ותשלומין על הגזילה שבידו והוא נחשב כבעלים לענין זה.
ולכאורה נתחבטו בזה הראשונים והאחרונים דהנה מצינו בסוגיא שם גדר משיכה אף בשומרין, ובנמוק"י כתב דלא אמרו משיכה בשומרין אלא בשואל ושוכר שע"י משיכה הם זוכין בזכות השתמשות במה שמשכו אבל בשומר חנם ושומר שכר שאין להם כל זכות בפקדון אלא חיוב שמירה ואחריות בלבד לא תיקנו משיכה כלל, ויעויין בקצוה"ח סי' ש"ז סק"א שדחה דבריו דמצינו קנין להתחייב אף שאין במה שמשך זכות ובעלות כדחזינן בגנב וגזלן המתחייבים ע"י קנין, הרי דנקט הקצות דאין קנין גזילה אלא להתחייב בלבד ואין בו שום גדר זכות ובעלות, אך בדעת הנמוק"י נראה דאין גדר קנין כלל אלא בהקנאת זכות ובעלות וגם לגנב ולגזלן יש זכות מסוימת בגזילה וכך נקט רעק"א בב"מ (מ"ח ע"א) שתמה על הסוברים דגם בשו"ח ושו"ש יש דין משיכה עי"ש. הרי דנחלקו בגדר קנין גניבה אם אין הוא אלא מעשה קנין דהיינו מעשה הכנסה לרשותו, או דיש בו נמי הקניית זכותים ובעלות.
ואפשר דפליגי בזה הראשונים במה דגזילה הוי אינו ברשותו אצל הבעלים ואינם יכולים להקנותו, דבעל המאור חידש (בב"ק בדף ל"ו ע"ב) דאם הגזלן רוצה להחזירו כבר נחשב ברשות הבעלים ובידם להקדישו ולהקנותו, אך הרמב"ן במלחמות דחה דבריו ונקט דאף בכה"ג אינו ברשותו, והאחרונים ביארו דלדעת המאור הוי אינו ברשותו משום דאין הגניבה בשליטת הבעלים, ולהרמב"ן אינו ברשותו משום קנין הגנב כמבואר בקו"ש אות י"ג והדברים ידועים, ואפשר דלדעת המאור אין קנין הגנב אלא לחובתו לחייבו באונסין וא"כ לא מסתבר שקנין הגנב מגרע את שלימות קנינם של הבעלים, דאדרבה כל גדר הקנין הוא זכות הבעלים וחובת הגזלן, ולהרמב"ן הוי קנין גם לזכות ויש בו גדרי בעלות מסוימים ולפיכך נגרע על ידו שלימות קנין הבעלים ודו"ק, (ועיין במנחת אשר לב"ק סי' מ"ג שם ביארתי דלענ"ד אין בכך הכרח, ואפשר דלכו"ע אין הגזילה ברשות הבעלים משום העדר שליטתם, אלא דס"ל להרמב"ן דאף דהגזלן מוכן להחזיר את הגזילה אכתי גזלן הוא, ולא סמכא דעתיה דבעלים במה שהגזילה תחת ידם, עי"ש).
והנה מבואר בב"ק (ס"ה ע"א) אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי אתבר ממילא משלם זוזא, תברה או שתייה משלם ד', והנה יש לעיין בדברי רבה מאי קמ"ל ומה חידוש יש בדבריו, האם הרבותא היא דבאתבר ממילא משלם זוז, או מה דחייב ד' זוז בתברה או שתייה, ובאמת נראה פשוט דרבה בא לחדש דבתברא או שתייה חייב ד', דמה שמשלם רק זוז כשנשבר ממילא ידעינן ממתניתין דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, וגם מדברי רב דקרן משלם כעין שגנב, ורבה בא לחדש דאם תברה חייב לשלם ד' זוזי, ובאמת מבואר כן להדיא בדברי הרמב"ן בב"מ (מ"ג ע"א) דמה שמשלם זוז כשנשבר ממילא פשוט הוא, ולא בא רבה לחדש אלא מה דתברא ושתייא חייב ד', וצ"ב דמה הו"א דישלם זוז כיון דתברה בידים והזיק ממון הבעלים, וכי צריך רבה להשמיענו דהגזילה ממון בעלים הוא.
ויש להעיר כעי"ז בב"ק שם דהקשו ארב דאמר קרן כעין שגנב וכו' דע"כ לא מיירי דמעיקרא שויה זוז ולבסוף שויא ד', דא"כ נימא דפליג רב אדרבה, ומשמע דבאמת יש צד מסוים לומר כן בסברא, אלא דלא ניחא להו דרב פליג אדרבה, וצ"ע מה הו"א לומר בכה"ג דישלם זוז אחד כעין שגזל.
ופתרון דבר זה כבר כתב הרמב"ן בב"מ שם וז"ל "ורבה לא הא אתא לאשמועינן דפשיטא להו דלא משלם אלא זוזא וליכא מאן דפליג, אלא תברא קמ"ל סד"א כיון דאוקמה רחמנא לגזלה ברשות גזלן לענין אונסין לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה קמ"ל', ומבואר בדברי הרמב"ן דהוי אמינא דהגזילה ברשות הגזלן הוא ויפטר מלשלם את מה ששבר ושתה משום שכבר קנאו כשגזלו ונתחייב בתשלומיו, ומבואר מזה דקנין הגזלן בגזילה יש בו צד בעלות וזכות, ומכח קנין זה הו"א לפטרו מדמי הנזק בתברא ושתיא, (אך אפשר דזה גופא קמ"ל דאין לגזלן זכות כלשהי בגזילה ומשו"ה מתחייב בתברא או ושתיא, ודו"ק).
ובאמת מצינו דקנין הגזלן יש בו זכות לפוטרו מתשלומי ממון, דהנה בב"ק (צ"ז ע"א) מבואר דהתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, והוכיחו מזה דעבד אינו כקרקע ויש בו קנין גזילה ולפיכך אין הגזלן חייב לשלם על הנאתו, אבל בקרקע או בעבד אם אינו נגזל חייב לשלם דמי הנאתו דזה נהנה וזה לא חסר חייב לשלם, הרי דקנין הגנב פוטרתו מדמי הנאתו, ובדרך זה הו"א דאם תברא ושתייה יפטר מתשלומין מחמת קנינו.
והנה בברכ"ש לב"ק סי' ד' אות ב' הביא בשם הגרי"ז דגנב לעולם אינו חייב מדין מזיק על הגניבה שתחת ידו דכמו דמהני קנין גזלה לפוטרו מדמי הנאתו מהחפץ הגזול כמו"כ נפטר הוא מדמי הזיקו, דאין הגנב והגזלן חייבין אלא תשלומי גזילה בלבד, וכ"כ באמרי משה סל"ב כ"ה – כ"ז, ולפי"ד הוי חיוב הגזלן בתברה או שתייה מדין גזלן כדעת הנתיבות ולא מדין מזיק כשיטת הקצוה"ח, (דבסי' ל"ד קבעו הקצות והנתיבות דהגונב מן הגנב אינו גנב כלל, אלא שנחלקו בתברא או שתי', דלהקצות חייב משום מזיק ולהנתיבות חייב משום גזלן דמעיקרא מרשות הבעלים ובשבירתו הוציאו מבעלותם עי"ש) ואף דכבר אין הגניבה ברשות הבעלים בשעת השבירה מ"מ אין בזה חסרון ד"וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב" דכל מעשה נזק והפסד שעושה הגנב בגניבתו כגניבה אריכתא הוא והוי כאילו כל הגניבה נעשה ברשות הבעלים, ובחידושי לב"ק כתבתי עוד דמלבד מה שיש צד לפטור בתברא ושתי' משום דשוב אינו ברשות הבעלים נראה עוד דשבירה אינה מעשה גניבה אלא מעשה היזק ורק משום שכבר נעשה גנב בחפץ זה הוי כל מעשה הפסד בו בכלל חיוב הגניבה ואכמ"ל, והמתבאר מכ"ז דקנין הגזלה פוטרת את הגזלן מכל חיוב ותשלומין על הגזילה שבידו והוא נחשב כבעלים לענין זה.
ב
ולכאורה נחלקו אמוראי בסנהדרין (ע"ב ע"א) ביסוד גדר קנין דגנב וגזלן דמבואר שם במשנה דהבא במחתרת ושיבר את הכלים פטור משום שאין לו דמים וקלב"מ ואיתא שם "אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו, אמר רבא מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא, והאלהים אמר רב אפילו נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי הכא נמי ברשותיה קיימי, ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל", ומבואר לכאורה דלרב הוי קנין הגנב קנין גמור אלא דהגניבה הוי ממון בעלים משום מצות ההשבה שעל הגנב וכיון דבמחתרת פטור הוא מחובת התשלומין וההשבה ממילא קונה קנין גמור, אך לרבא אין קנין הגנב קנין כלל לענין 'מקנא', ולא אוקמה רחמנא ברשותיה אלא להתחייב באונסין כמו שואל שחייב באונסים על שאלתו אף שאינו בעלים עליו, הרי שנחלקו אמוראי אם יסוד קנין זה חיוב בלבד הוא או אף זכות יש בו.
אך באמת נראה דאף לרבא צריך לומר דיש לגנב גדרי קנין בגניבתו ולא רק חיוב אונסין בלבד, דברש"י שם במשנה מבואר דבא במחתרת ששיבר את הכלים אף לאחר הגניבה פטור וכ"כ בתוס' שם ובכתובות (ל"ד ע"ב), ובקצוה"ח סי' שנ"א סק"ב תמה דכיון דכבר יצא מחתירתו וכבר יש לו דמים למה יפטר בשבירת הכלים, ולכאורה זו תמיה אלימתא בדברי רש"י וכבר נתחבטו רבים בביאור דבריו.
ובעל המאור בסנהדרין שם ביאר שיטה זו דבאמת קנה הגזלן קנין גמור משום קלב"מ ורק מדרבנן צריך להשבה כשהוא בעין, ולא החמירו חכמים לחייבו על השבירה כיון שאין חיובו אלא מדרבנן, אך הרמב"ן במלחמות שם דחה את דברי המאור דמלשון הגמ' משמע דלרבא אינו קונה קנין גמור כלל אלא להתחייב באונסין בלבד, ומתוך כך חלק על דעת רש"י ותוס' והמאור וס"ל דאם שבר אח"כ חייב.
וביד רמ"ה כתב לישב שיטת רש"י בדרך אחר, דהקשה מאי שנא מתברה ושתיה דחייב כיון דבההוא שעתא גזיל מיניה וכתב לחלק בין תברה ושתיה דגם בשעה ראשונה היה מתחייב בהן, משא"כ הבא במחתרת דקלב"מ ופטור על גניבתו שוב אינו מתחייב על שבירתו, ודבריו צריכין ביאור דמה לן במה שפטור על שעת הגניבה ולמה לא יתחייב על היזקו בשעת השבירה.
ונראה ברור בדבריו דבאמת אין הגזלן והגנב חייבין מדין מזיק על הגניבה וכששיבר את הכלי לאחר זמן אינו חייב עליו משום מעשה השבירה כלל משום מזיק (דא"כ בודאי לא היה נפטר משום קלב"מ דהלא קדם איסור מיתה לחיוב ממון כנ"ל), אלא דהוא חייב מדין גזלן דכל מעשה שעושה הגנב שיש בו הפסד וקיפוח לבעלים בממונם הגנוב יש בו דין גניבה וכגזילה אריכתא הוא כנ"ל, וכיון שהבא במחתרת פטור על עיקר גניבתו ותחילתה משום דקלב"מ ממילא אין לחייבו על מה ששיבר אח"כ, או משום דשוב אין זה וגונב מבית האיש או משום דעצם מעשה השבירה לאו מעשה גזילה הוא אלא בגנב משום דכגניבה אריכתא הוא, וכיון שאינו מתחייב על תחילת גניבתו אינו חייב על השבירה.
ומ"מ מוכח מזה דאף לרבא יש גדר קנין גניבה לפוטרו מדין מזיק, אלא שנחלקו רב ורבא כשהכלי בעין אם קנאו בדמיו ופטור מלהחזירו, או דאין דין מיתה של הבא במחתרת מהני לקנין הגניבה דבעין. וצריך ביאור גדול בעיקר סוגיה זו שהיא עמומה ולא נתבאר בדברי הראשונים על מה אדניה הוטבעו.
אך באמת נראה דאף לרבא צריך לומר דיש לגנב גדרי קנין בגניבתו ולא רק חיוב אונסין בלבד, דברש"י שם במשנה מבואר דבא במחתרת ששיבר את הכלים אף לאחר הגניבה פטור וכ"כ בתוס' שם ובכתובות (ל"ד ע"ב), ובקצוה"ח סי' שנ"א סק"ב תמה דכיון דכבר יצא מחתירתו וכבר יש לו דמים למה יפטר בשבירת הכלים, ולכאורה זו תמיה אלימתא בדברי רש"י וכבר נתחבטו רבים בביאור דבריו.
ובעל המאור בסנהדרין שם ביאר שיטה זו דבאמת קנה הגזלן קנין גמור משום קלב"מ ורק מדרבנן צריך להשבה כשהוא בעין, ולא החמירו חכמים לחייבו על השבירה כיון שאין חיובו אלא מדרבנן, אך הרמב"ן במלחמות שם דחה את דברי המאור דמלשון הגמ' משמע דלרבא אינו קונה קנין גמור כלל אלא להתחייב באונסין בלבד, ומתוך כך חלק על דעת רש"י ותוס' והמאור וס"ל דאם שבר אח"כ חייב.
וביד רמ"ה כתב לישב שיטת רש"י בדרך אחר, דהקשה מאי שנא מתברה ושתיה דחייב כיון דבההוא שעתא גזיל מיניה וכתב לחלק בין תברה ושתיה דגם בשעה ראשונה היה מתחייב בהן, משא"כ הבא במחתרת דקלב"מ ופטור על גניבתו שוב אינו מתחייב על שבירתו, ודבריו צריכין ביאור דמה לן במה שפטור על שעת הגניבה ולמה לא יתחייב על היזקו בשעת השבירה.
ונראה ברור בדבריו דבאמת אין הגזלן והגנב חייבין מדין מזיק על הגניבה וכששיבר את הכלי לאחר זמן אינו חייב עליו משום מעשה השבירה כלל משום מזיק (דא"כ בודאי לא היה נפטר משום קלב"מ דהלא קדם איסור מיתה לחיוב ממון כנ"ל), אלא דהוא חייב מדין גזלן דכל מעשה שעושה הגנב שיש בו הפסד וקיפוח לבעלים בממונם הגנוב יש בו דין גניבה וכגזילה אריכתא הוא כנ"ל, וכיון שהבא במחתרת פטור על עיקר גניבתו ותחילתה משום דקלב"מ ממילא אין לחייבו על מה ששיבר אח"כ, או משום דשוב אין זה וגונב מבית האיש או משום דעצם מעשה השבירה לאו מעשה גזילה הוא אלא בגנב משום דכגניבה אריכתא הוא, וכיון שאינו מתחייב על תחילת גניבתו אינו חייב על השבירה.
ומ"מ מוכח מזה דאף לרבא יש גדר קנין גניבה לפוטרו מדין מזיק, אלא שנחלקו רב ורבא כשהכלי בעין אם קנאו בדמיו ופטור מלהחזירו, או דאין דין מיתה של הבא במחתרת מהני לקנין הגניבה דבעין. וצריך ביאור גדול בעיקר סוגיה זו שהיא עמומה ולא נתבאר בדברי הראשונים על מה אדניה הוטבעו.
ג
ובאמת צריך התבוננות בכל גדר קנין גזילה דלכאורה מצינו בו ג' גדרי זכות, א' מה שהגזלן פטור מתשלומי הנאתו כמבואר לקמן (צ"ז ע"א), ב' מה שהוא פטור מחיוב מזיק כמבואר בדברי האחרונים הנ"ל וכדמוכח מדברי רש"י בסנהדרין, ג' מה שהגזלן קונה בשינוי, וביארו האחרונים דכאשר נפקע חיוב ההשבה ע"י ששוב אין החפץ כעין שגזל ממילא קונה הגזלן קנין גמור מכח קנין גזילה דידיה (ועיין מש"כ במנחת אשר לב"ק סמ"א וסנ"ז בגדרי שינוי וע"ע לעיל סימן ז'), ולכאורה צריך פשר למה חל קנין גזילה דוקא על גדרי זכות אלו ומה יסוד קנין זה ומהותו.
והנראה בזה דהנה לא נתבאר בדברי הראשונים מקור לכל גדר קנין גזילה, ומנ"ל דיש בכלל גדר קנין בגניבה וגזילה, ומפשטות לשון הגמ' בסנהדרין שם משמע דידעינן גדר זה ממה דגנב חייב באונסין, והלא לא מצינו בשום מקום דאדם חייב באונסין והלא אונס רחמנא פטריה, וע"כ משום קנינו הוא מתחייב לשלם, אך יש לטעון דהתורה חייבתו לשלם אף באונס כמו שואל, ועדיין אין בזה הכרח דיש לו קנין בגניבה וכמו דמשמע באמת מפשטות דברי רבא שם. ואפשר דכל גדר קנין גזילה ידעינן מקרא ד"והשיב את הגזלה אשר גזל", דלכאורה קשה דבב"ק (ס"ו ע"א) ילפינן מקרא זה דשינוי קונה ואם אין הגזילה כעין שגזל קונה אותו הגזלן, ובדברי רש"י בפסחים (ל"ב ע"א) מבואר דמקרא זה דאשר גזל ילפינן דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, וקשה איך ילפינן תרי דינא מחד דיוקא דקרא והלא שני דינים שונים הם, חד דקונה את גוף הגזילה ע"י שנשתנה, ושנית דתשלומי גזלה כשעת הגזילה הן ולא כשעת העמדב"ד.
אלא נראה דבאמת שני דינים אלו על יסוד אחד הם מושתתים וממקור אחד הם נובעים, והוא דגם מצות השבת הגזילה בעין גדר תשלומין הוא, ד"והשיב את הגזלה אשר גזל" כתיב ומעשה הגזילה היא סיבת חובת ההשבה ולא מה שיש לחבירו ממון תח"י, ולא כשיגרת ההבנה דהגזילה ממון בעלים הוא וממילא חייב הגזלן להשיבו לבעלים אלא היפך הדברים, התורה חייבה את הגזלן להשיב את הגזילה לבעליה וכיון שחייב הוא להשיב את גוף הגזילה כ"ז שהיא בעין ממילא הוי הגזילה ממון בעלים, ודבר זה הבינו חז"ל מתוך מה דאמרה תורה 'אשר גזל' דאילו היה סיבת החיוב מה שיש ממון חבירו תח"י שלא מדעתם היה כתוב והשיב את הגזילה גרידא, ומדכתיב אשר גזל ידעינן דסיבת החיוב הוא מעשה הגזילה, וגם חיוב השבת הגזילה כגדר תשלומין הוא וכאילו אמרה תורה דבשעת הגזלה חייב לשלם גזילה, וחיוב תשלומין זה לכתחלה בגוף הגזילה הוא ואם אין הגזילה בעין חייב לשלם דמיה.
ולפי"ז נראה דשני דינים אלו דילפינן מאשר גזל חד הן ביסודן, דעצם הגזילה כקנין הוא אלא שהתורה חייבה את הגזלן לשלם את החפץ או תמורתו, ושני החיובים הם תולדה של מעשה הגזילה וחלין בשעתה, ולכן משלם כשעת הגזילה כשאין הגזילה בעין, וגם מה שהוא קונה בשינוי משום גדר זה הוא כמבואר לקמן. דהנה הקשו התוס' (ב"ק ס"ה ע"ב) למ"ל קרא דאשר גזל והלא ידעינן דשינוי קונה מ"הן ולא שינוייהם", ותירצו דבעינן קרא דאשר גזל לשינוי החוזר לברייתו, אך בדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות גזילה ה"ב מבואר דילפינן מקרא זה דאשר גזל כל עיקר דין שינוי קונה, וא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא דלמ"ל תרי קראי להא דשינוי קונה.
אלא נראה בדרך הנ"ל דבאמת אין סברא שיהא שינוי קונה דאף שנשתנה החפץ ולבשו פנים חדשות וכי משום כך יפקע בעלות הבעלים, ואטו יפקע בעלותו של כל מי שנשתנו כליו ומאי שנא גנב מבעלים דעלמא. אלא נראה דרק לאחר דידעינן דרק חיוב השבת הגזילה היא המחדשת את בעלותו של הנגזל וכל זיקתו לחפצו ובעלותו מושתתת על חיוב השבת הגזילה שעל הגזלן, כדדייקינן מאשר גזל, נתחדשה סברא דאם נשתנה החפץ ואינו כאשר גזל ואין בו מצות השבה, ממילא קונה הגזלן בשינוי, וא"כ בעינן כאשר גזל לחדש דכל חיוב ההשבה גדר תשלומין הוא ומכחו מתחדשת בעלות הבעלים ובעינן קרא דהן ולא שינוייהם לחדש דפנים חדשות באו לכאן והוי כדבר אחר, ודו"ק בזה כי עמוק הוא.
ובד"ז נראה ביאור דברי רב בסנהדרין שם דאפילו בנטל כלים פטור הבא במחתרת דתמוה והלא בב"ק (ס"ו ע"א) אמרו דרב אית ליה דרבה דתברה ושתיא חייב משום דבההוא שעתא גזלה הרי דאין הגזילה של הגנב אלא של הבעלים, אלא ביאור הדבר כך הוא דכיון דבשעת מעשה הגניבה לא חל עליו חיוב השבה משום קלב"מ, ממילא קנה את הגניבה בקנין גמור דכל זיקת הבעלים לגניבה משום והשיב את הגזילה הוא וכיון שהוא פטור מחובת ההשבה, ממילא קנאו, ונראה דאף רבא דחולק עליו וס"ל דלא אוקמי' רחמנא ברשותיה אלא לחייבו באונסין אפשר דמודה ביסוד דברינו דהלא כבר נתבאר לעיל מש"כ רש"י שם דאף לדידיה פטור אם שבר את הכלי לאח"ז כנ"ל, אלא דס"ל לרבא דאף בבא במחתרת שאין עליו חיוב השבה בפועל, מ"מ אינו קונה קנין גמור דכיון דחידשה תורה חיוב השבת הגזילה ואינו פוטר עצמו בתשלומין, אין חיוב זה נפקע ע"י קלב"מ דאף אם שורש השבת הגזילה מגדרי תשלומין הוא, מ"מ כיון דחייב הוא להשיב את הגזילה דוקא ומשו"ה נחשב הממון עדיין של הבעלים ולא יצא מרשותם הו"ל כקנין גמור דבעלים לכתחלה ואינו קונה את החפץ בקלב"מ.
והנראה בזה דהנה לא נתבאר בדברי הראשונים מקור לכל גדר קנין גזילה, ומנ"ל דיש בכלל גדר קנין בגניבה וגזילה, ומפשטות לשון הגמ' בסנהדרין שם משמע דידעינן גדר זה ממה דגנב חייב באונסין, והלא לא מצינו בשום מקום דאדם חייב באונסין והלא אונס רחמנא פטריה, וע"כ משום קנינו הוא מתחייב לשלם, אך יש לטעון דהתורה חייבתו לשלם אף באונס כמו שואל, ועדיין אין בזה הכרח דיש לו קנין בגניבה וכמו דמשמע באמת מפשטות דברי רבא שם. ואפשר דכל גדר קנין גזילה ידעינן מקרא ד"והשיב את הגזלה אשר גזל", דלכאורה קשה דבב"ק (ס"ו ע"א) ילפינן מקרא זה דשינוי קונה ואם אין הגזילה כעין שגזל קונה אותו הגזלן, ובדברי רש"י בפסחים (ל"ב ע"א) מבואר דמקרא זה דאשר גזל ילפינן דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, וקשה איך ילפינן תרי דינא מחד דיוקא דקרא והלא שני דינים שונים הם, חד דקונה את גוף הגזילה ע"י שנשתנה, ושנית דתשלומי גזלה כשעת הגזילה הן ולא כשעת העמדב"ד.
אלא נראה דבאמת שני דינים אלו על יסוד אחד הם מושתתים וממקור אחד הם נובעים, והוא דגם מצות השבת הגזילה בעין גדר תשלומין הוא, ד"והשיב את הגזלה אשר גזל" כתיב ומעשה הגזילה היא סיבת חובת ההשבה ולא מה שיש לחבירו ממון תח"י, ולא כשיגרת ההבנה דהגזילה ממון בעלים הוא וממילא חייב הגזלן להשיבו לבעלים אלא היפך הדברים, התורה חייבה את הגזלן להשיב את הגזילה לבעליה וכיון שחייב הוא להשיב את גוף הגזילה כ"ז שהיא בעין ממילא הוי הגזילה ממון בעלים, ודבר זה הבינו חז"ל מתוך מה דאמרה תורה 'אשר גזל' דאילו היה סיבת החיוב מה שיש ממון חבירו תח"י שלא מדעתם היה כתוב והשיב את הגזילה גרידא, ומדכתיב אשר גזל ידעינן דסיבת החיוב הוא מעשה הגזילה, וגם חיוב השבת הגזילה כגדר תשלומין הוא וכאילו אמרה תורה דבשעת הגזלה חייב לשלם גזילה, וחיוב תשלומין זה לכתחלה בגוף הגזילה הוא ואם אין הגזילה בעין חייב לשלם דמיה.
ולפי"ז נראה דשני דינים אלו דילפינן מאשר גזל חד הן ביסודן, דעצם הגזילה כקנין הוא אלא שהתורה חייבה את הגזלן לשלם את החפץ או תמורתו, ושני החיובים הם תולדה של מעשה הגזילה וחלין בשעתה, ולכן משלם כשעת הגזילה כשאין הגזילה בעין, וגם מה שהוא קונה בשינוי משום גדר זה הוא כמבואר לקמן. דהנה הקשו התוס' (ב"ק ס"ה ע"ב) למ"ל קרא דאשר גזל והלא ידעינן דשינוי קונה מ"הן ולא שינוייהם", ותירצו דבעינן קרא דאשר גזל לשינוי החוזר לברייתו, אך בדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות גזילה ה"ב מבואר דילפינן מקרא זה דאשר גזל כל עיקר דין שינוי קונה, וא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא דלמ"ל תרי קראי להא דשינוי קונה.
אלא נראה בדרך הנ"ל דבאמת אין סברא שיהא שינוי קונה דאף שנשתנה החפץ ולבשו פנים חדשות וכי משום כך יפקע בעלות הבעלים, ואטו יפקע בעלותו של כל מי שנשתנו כליו ומאי שנא גנב מבעלים דעלמא. אלא נראה דרק לאחר דידעינן דרק חיוב השבת הגזילה היא המחדשת את בעלותו של הנגזל וכל זיקתו לחפצו ובעלותו מושתתת על חיוב השבת הגזילה שעל הגזלן, כדדייקינן מאשר גזל, נתחדשה סברא דאם נשתנה החפץ ואינו כאשר גזל ואין בו מצות השבה, ממילא קונה הגזלן בשינוי, וא"כ בעינן כאשר גזל לחדש דכל חיוב ההשבה גדר תשלומין הוא ומכחו מתחדשת בעלות הבעלים ובעינן קרא דהן ולא שינוייהם לחדש דפנים חדשות באו לכאן והוי כדבר אחר, ודו"ק בזה כי עמוק הוא.
ובד"ז נראה ביאור דברי רב בסנהדרין שם דאפילו בנטל כלים פטור הבא במחתרת דתמוה והלא בב"ק (ס"ו ע"א) אמרו דרב אית ליה דרבה דתברה ושתיא חייב משום דבההוא שעתא גזלה הרי דאין הגזילה של הגנב אלא של הבעלים, אלא ביאור הדבר כך הוא דכיון דבשעת מעשה הגניבה לא חל עליו חיוב השבה משום קלב"מ, ממילא קנה את הגניבה בקנין גמור דכל זיקת הבעלים לגניבה משום והשיב את הגזילה הוא וכיון שהוא פטור מחובת ההשבה, ממילא קנאו, ונראה דאף רבא דחולק עליו וס"ל דלא אוקמי' רחמנא ברשותיה אלא לחייבו באונסין אפשר דמודה ביסוד דברינו דהלא כבר נתבאר לעיל מש"כ רש"י שם דאף לדידיה פטור אם שבר את הכלי לאח"ז כנ"ל, אלא דס"ל לרבא דאף בבא במחתרת שאין עליו חיוב השבה בפועל, מ"מ אינו קונה קנין גמור דכיון דחידשה תורה חיוב השבת הגזילה ואינו פוטר עצמו בתשלומין, אין חיוב זה נפקע ע"י קלב"מ דאף אם שורש השבת הגזילה מגדרי תשלומין הוא, מ"מ כיון דחייב הוא להשיב את הגזילה דוקא ומשו"ה נחשב הממון עדיין של הבעלים ולא יצא מרשותם הו"ל כקנין גמור דבעלים לכתחלה ואינו קונה את החפץ בקלב"מ.
ד
ובמהות קנין זה כבר הבאתי לעיל את דברי הקצוה"ח דאין קנין זה סיבה להקניית בעלות וזכות אלא קנין לחובה, ולכאורה תמוהין דבריו מהמבואר לעיל דמשום קנין זה פטור הגזלן מדמי הנאה והיזק והוא קונה בשינוי, ולכאורה יש מכ"ז ראיה דקנין גזילה ככל קנין הוא שעל ידו יש לקונה זכויות ממוניות וכנראה בדעת הנמוק"י ורעק"א כנ"ל.
אך באמת נראה בדעת הקצות דשורש הקנין ומהותו הוי רק לחובת הגזלן לחייבו אף באונסין, אלא דמכח קנין זה דאוקמיה רחמנא ברשותו להתחייב באונסין והיינו דהתורה חידשה דהוי כאילו קנאו הגזלן קנין גמור במשיכתו או קנין אחר ונתחייב לשלם תמורתו, אלא דתשלומין אלו מגוף החפץ הם, ממילא משתלשל מזה פטור מדמי הנאה והיזק, דכיון דאוקמי' רחמנא ברשותיה לחייב תשלומיה, הרי כל חיוב התשלומין לעולם מדין השבת גזילה הוא דכל תמורה שיתן בחפץ זה תשלומי גזילה הן דהחפץ שלו הוא לולי חיוב ההשבה, (והרי זה דומה בדמיון רחוק למה שאמרו אין איסור חל על איסור וכמו"כ אין חיוב תשלומין חל על חיוב תשלומין דחפץ הגזול של הגזלן הוא לולי שחייבתו תורה בהשבת גזילה וא"כ כל קשר החפץ לבעלים מחמת חיוב השבת הגזילה הוא), ולפיכך נקט הקצות דעצם קנין הגנב קנין להתחייב הוא אלא דמשום חיוב הגזלן באונסין ובתשלומין שוב הוי כשל הבעלים וגם מה שהגזלן קונה בשינוי לאו משום שקנה הגזלן זכות זה הוא, אלא משום דאוקמי רחמנא ברשותי' להתחייב כנ"ל, ומ"מ יש ראיה מגנב דיש קנין לחובתו.
ונראה ראי' לדרך זה מדברי השטמ"ק (שם דף צ"ז) דמה דגנב פטור מתשלומי הנאה הוא משום דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה יעו"ש, הרי דמה שהגנב פטור מתשלומי הנאה אינו נובע מזכות ובעלות על הגניבה, אלא מחיוב התשלומין שחל על הגנב בשעה"ג דאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסין, ודו"ק בזה.
אך באמת נראה בדעת הקצות דשורש הקנין ומהותו הוי רק לחובת הגזלן לחייבו אף באונסין, אלא דמכח קנין זה דאוקמיה רחמנא ברשותו להתחייב באונסין והיינו דהתורה חידשה דהוי כאילו קנאו הגזלן קנין גמור במשיכתו או קנין אחר ונתחייב לשלם תמורתו, אלא דתשלומין אלו מגוף החפץ הם, ממילא משתלשל מזה פטור מדמי הנאה והיזק, דכיון דאוקמי' רחמנא ברשותיה לחייב תשלומיה, הרי כל חיוב התשלומין לעולם מדין השבת גזילה הוא דכל תמורה שיתן בחפץ זה תשלומי גזילה הן דהחפץ שלו הוא לולי חיוב ההשבה, (והרי זה דומה בדמיון רחוק למה שאמרו אין איסור חל על איסור וכמו"כ אין חיוב תשלומין חל על חיוב תשלומין דחפץ הגזול של הגזלן הוא לולי שחייבתו תורה בהשבת גזילה וא"כ כל קשר החפץ לבעלים מחמת חיוב השבת הגזילה הוא), ולפיכך נקט הקצות דעצם קנין הגנב קנין להתחייב הוא אלא דמשום חיוב הגזלן באונסין ובתשלומין שוב הוי כשל הבעלים וגם מה שהגזלן קונה בשינוי לאו משום שקנה הגזלן זכות זה הוא, אלא משום דאוקמי רחמנא ברשותי' להתחייב כנ"ל, ומ"מ יש ראיה מגנב דיש קנין לחובתו.
ונראה ראי' לדרך זה מדברי השטמ"ק (שם דף צ"ז) דמה דגנב פטור מתשלומי הנאה הוא משום דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה יעו"ש, הרי דמה שהגנב פטור מתשלומי הנאה אינו נובע מזכות ובעלות על הגניבה, אלא מחיוב התשלומין שחל על הגנב בשעה"ג דאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסין, ודו"ק בזה.
ה
והנה ראיתי ב"כתב וחותם" לרעק"א ח"ב סי' א' שחקר חקירה נפלאה בקטן שגזל אם קונה בשינוי או לא, ויסוד ספיקתו ביאר שם דבאמת לא מהני שום קנין ללא דעת מקנה, וע"כ דגדר קנין גזילה חידוש הוא, ויש להסתפק מה גדר החידוש שנתחדש בקנין גזילה, אם דנחשב כאילו הקנו לו הבעלים מדעתם, או דהוי כאילו אין בעלים לחפץ זה ושל הפקר הוא, ואם נחשב כשל הפקר אין קטן קונה קנין גזילה דאין לו קנין בשל הפקר אבל אם הוי כאילו הקנו לו הבעלים יש לקטן קנין דהוי כדעת אחרת מקנה, ואם יש לו קנין קונה הוא את הגזילה בשינוי, ושוב כתב בסו"ד דאפשר עוד דקנין גזילה הוי כמקח דהוי כאילו קנאו במה שהוא מתחייב בתמורתו וכאילו בשעת הגניבה נתחייב בדמיו וקנאו, וא"כ אין לקטן קנין זה דאין לו מקח אלא זכיה במתנה בלבד עי"ש בנועם פלפולו.
אמנם לענ"ד כל סגנון הדברים פלאי, (ומן הסתם נכתבו הדברים בילדותו ממש) דכמה רחוק לומר דגזה"כ דהוי כאילו הקנו לו בעלים ויהא כדעת אחרת מקנה ויהני בקטן, וגם לומר דהוי כמקח לענין שלא יהא נוהג בקטן נראה רחוק מאוד, ויותר נראה לכאורה דשורש הספק בזה (אם בכלל ראוי להסתפק) הוא בכל גדר קנין גזילה, דאם יש בו גדר זכיה ובעלות כקנין דעלמא מסתבר דלא מהני בקטן כלל, אבל אם אין בו אלא מעשה קנין והכנסה לרשותו ואוקמיה רחמנא ברשותו להתחייב באונסין וכמבואר בפשטות דברי רבא בסנהדרין שם, אפשר דאף בקטן שייך קנין גזילה.
ובמק"א ביארתי דבאמת יש מעשה קנין לקטן אלא שאינו יכול לחדש חלות, ולפי"ז נראה לכאורה דאם אין קנין גזילה גדר זכייה אלא מעשה קנין בלבד יש קנין גזילה אף בקטן, אך לפי המבואר לעיל דאין קנין הגזילה מעשה בעלמא אלא דבקנין זה מתחייב הוא באונסין ומכח קנין זה להתחייב באונסין מתחדשים גם זכויות מסויימות כמבואר, עדיין יש להסתפק אם שייך בקטן קנין זה, ועוד יש להעיר בזה דהלא בגזילה אין צריך כונת קנין, וא"כ למה לא יקנה הקטן דכל חסרונו במה שאין לו כוונה ודעת, אלא דבאמת נראה דכמו שאינו קונה וזוכה כמו"כ אין הקטן מתחייב וכיון שאינו מתחייב באונסין אפשר דאין קנין זה כלום דלא אוקמיה רחמנא ברשותיה אלא להתחייב באונסין, וא"כ גם קנין שינוי וכדו' אין לו.
ובנתיבות סי' שנ"א סק"א נסתפק במי שנתחייב מיתה בשעת הגזילה אם קונה בשינוי, דאפשר דאף שנתחייב מיתה בגניבתו ופטור מתשלומין, מ"מ יש לו קניני גניבה וקונה בשינוי, אך רעק"א בכתובות (ל"ד ע"ב) נקט בפשיטות דכיון דקלב"מ בשעת הגניבה אין לו קנין כלל עי"ש, ובחידושי הגרש"ש לב"ק סימן ל"ו כתב לדחות את דברי רעק"א בזה ונקט כדעת הנתיבות עי"ש, ויש לעיין אם קטן דומה בזה להגונב בשבת ונתחייב במיתה דיש לדון דאף אם יש להמתחייב מיתה קניני גזילה היינו משום דחייב עכ"פ לשלם לצאת ידי שמים כמבואר בב"מ (צ"א ע"א), ולדעת רש"י מהני אף תפיסה, וא"כ חל עליו חיוב אונסין מסויים משא"כ קטן שפטור לגמרי, ועוד יש לדון דקטן גרע דאינו בר קנין כלל משא"כ מי שהוא בר קנין אלא שפטור מחיובים משום קלב"מ וצ"ע עדיין.
ובגוף ענין זה שנחלקו בו האחרונים נראה דספק זה תלוי בהנידון הנ"ל אם קנין גזילה הוא גדר קנין וזכיה, דאם הוי קנין גמור אף אם נפטר מחיוב תשלומין משום דקלב"מ מ"מ אפשר דמהני קנינו לזכותו בזכותי הגזלן, אך אם אין גדר קנין זה אלא לחייבו באונסין וכדעת הקצוה"ח אלא דכיון שנתחייב באונסין ממילא נפטר משאר חיובים דכיון דאוקמי' רחמנא ברשותו ורק חיוב השבה מחדשת את זיקת הבעלות של הנגזל ממילא קונה בשינוי כנ"ל, א"כ מסתבר דאם לא נתחייב כלל באונסין אין לו קנין גזילה כלל, ודו"ק בכ"ז כי קצרתי.
אמנם לענ"ד כל סגנון הדברים פלאי, (ומן הסתם נכתבו הדברים בילדותו ממש) דכמה רחוק לומר דגזה"כ דהוי כאילו הקנו לו בעלים ויהא כדעת אחרת מקנה ויהני בקטן, וגם לומר דהוי כמקח לענין שלא יהא נוהג בקטן נראה רחוק מאוד, ויותר נראה לכאורה דשורש הספק בזה (אם בכלל ראוי להסתפק) הוא בכל גדר קנין גזילה, דאם יש בו גדר זכיה ובעלות כקנין דעלמא מסתבר דלא מהני בקטן כלל, אבל אם אין בו אלא מעשה קנין והכנסה לרשותו ואוקמיה רחמנא ברשותו להתחייב באונסין וכמבואר בפשטות דברי רבא בסנהדרין שם, אפשר דאף בקטן שייך קנין גזילה.
ובמק"א ביארתי דבאמת יש מעשה קנין לקטן אלא שאינו יכול לחדש חלות, ולפי"ז נראה לכאורה דאם אין קנין גזילה גדר זכייה אלא מעשה קנין בלבד יש קנין גזילה אף בקטן, אך לפי המבואר לעיל דאין קנין הגזילה מעשה בעלמא אלא דבקנין זה מתחייב הוא באונסין ומכח קנין זה להתחייב באונסין מתחדשים גם זכויות מסויימות כמבואר, עדיין יש להסתפק אם שייך בקטן קנין זה, ועוד יש להעיר בזה דהלא בגזילה אין צריך כונת קנין, וא"כ למה לא יקנה הקטן דכל חסרונו במה שאין לו כוונה ודעת, אלא דבאמת נראה דכמו שאינו קונה וזוכה כמו"כ אין הקטן מתחייב וכיון שאינו מתחייב באונסין אפשר דאין קנין זה כלום דלא אוקמיה רחמנא ברשותיה אלא להתחייב באונסין, וא"כ גם קנין שינוי וכדו' אין לו.
ובנתיבות סי' שנ"א סק"א נסתפק במי שנתחייב מיתה בשעת הגזילה אם קונה בשינוי, דאפשר דאף שנתחייב מיתה בגניבתו ופטור מתשלומין, מ"מ יש לו קניני גניבה וקונה בשינוי, אך רעק"א בכתובות (ל"ד ע"ב) נקט בפשיטות דכיון דקלב"מ בשעת הגניבה אין לו קנין כלל עי"ש, ובחידושי הגרש"ש לב"ק סימן ל"ו כתב לדחות את דברי רעק"א בזה ונקט כדעת הנתיבות עי"ש, ויש לעיין אם קטן דומה בזה להגונב בשבת ונתחייב במיתה דיש לדון דאף אם יש להמתחייב מיתה קניני גזילה היינו משום דחייב עכ"פ לשלם לצאת ידי שמים כמבואר בב"מ (צ"א ע"א), ולדעת רש"י מהני אף תפיסה, וא"כ חל עליו חיוב אונסין מסויים משא"כ קטן שפטור לגמרי, ועוד יש לדון דקטן גרע דאינו בר קנין כלל משא"כ מי שהוא בר קנין אלא שפטור מחיובים משום קלב"מ וצ"ע עדיין.
ובגוף ענין זה שנחלקו בו האחרונים נראה דספק זה תלוי בהנידון הנ"ל אם קנין גזילה הוא גדר קנין וזכיה, דאם הוי קנין גמור אף אם נפטר מחיוב תשלומין משום דקלב"מ מ"מ אפשר דמהני קנינו לזכותו בזכותי הגזלן, אך אם אין גדר קנין זה אלא לחייבו באונסין וכדעת הקצוה"ח אלא דכיון שנתחייב באונסין ממילא נפטר משאר חיובים דכיון דאוקמי' רחמנא ברשותו ורק חיוב השבה מחדשת את זיקת הבעלות של הנגזל ממילא קונה בשינוי כנ"ל, א"כ מסתבר דאם לא נתחייב כלל באונסין אין לו קנין גזילה כלל, ודו"ק בכ"ז כי קצרתי.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה