לזכות נעכא גיטל בת רחל אסתר - זרעא חיא וקיימא זרעא די לא יפסוק ולא יבטול מפתגמי אורייתא
איתמר, המוכר לפני יאוש, רב נחמן אמר חייב רב ששת אמר פטור. רב נחמן אמר
חייב, ומכרו אמר רחמנא והא זבן - לא שנא לפני יאוש לא שנא אחר יאוש. רב ששת אמר פטור,
חיוביה לאחר יאוש הוא דאהנו מעשיו אבל לפני יאוש דלא אהנו מעשיו לא מיחייב, דומיא דטביחה
בעינן דאהנו מעשיו [ב"ק ס"ח.].
וכתבו האחרונים להסביר, שלפי דעת רב ששת התורה מחייבת בדו"ה רק כאשר
המכירה חלה ולכן רק מכירה שהיתה אחרי היאוש היא אשר מחייבת. לעומת זאת, דעת רב נחמן
היא, שהתורה מחייבת גם על מעשה מכירה למרות שמבחינה הלכתית היא אינה תופסת. אי לכך,
גם כאשר זו נעשתה לפני היאוש היא מחייבת את הגנב לשלם דו"ה.
וכתב המנחת חינוך [במצוה נד אות לג] בזה"ל: "ולכאורה אני מסופק
אם מכרו בקנין דרבנן כגון אגב קרקע ומשיכה וכדומה אי תלוי בהשיטות אם ע"י דרבנן
נעשה דבר תורה והובאו הדברים כמה פעמים בחיבורנו. אך נראה, כיון דעיקר טעם דסברי דעל
ידי דרבנן נעשה דבר תורה הוא מכח הפקר בית דין הפקר, וכאן לא שייך הפקר בית דין, דבאמת
לא הפקירו דלא קנה כלל הלוקח דהוי ליה אינו שלו א"כ לא נעשה דאורייתא אך לאחר
יאוש דקנה הלוקח אזי בקנין דרבנן תלוי בשיטות הנ"ל עכ"ל.
וכתב בס' דבר סיני [עמ' קצ"ו], שהנחה זו של המנ"ח שאם המכירה
נעשתה לפני יאוש על ידי קנין דרבנן, גם אליבא דרב נחמן לא תחייב את הגנב לשלם דו"ה,
צריכה עיון. המנ"ח מניח היות שאלו שסוברים שקנין
דרבנן מועיל מן התורה על סמך מה שאמרו במס' גיטין [לו ב] שהפקר בית דין הפקר. פירושם
של דברים, שבכל פעם כאשר עושים קנין דרבנן לא מעשה הקנין מעביר את החפץ מידי המקנה
לידי הקונה אלא הפקר בי"ד עושה כן. לפי זה, אליבא דרב נחמן, בשלמא אם הקנין הוא
קנין דאורייתא שאילו נעשה אחרי היאוש היה תופס מן התורה, גם כאשר נעשה לפני יאוש מחייב
את הגנב בדו"ה, כי נעשה כאן מעשה קנין, למרות שבפועל הקנין לא תפס. אולם כאשר
הקנין היה רק מדרבנן, שאילו נעשה אחרי היאוש היה מחייב בדו"ה משום הפקר בי"ד
הפקר, כלומר לא מעשה הקנין הוא אשר מחייב אלא ההפקר בי"ד, ולכן אם הדבר נעשה לפני
יאוש לא יכול להיות כאן הפקר בי"ד כי הדבר הגנוב אינו של הגנב, וממילא מעשה קנין
כזה גם אליבא דרב נחמן אינו מחייב בדו"ה.
בשו"ת רע"א [סי' רכא] ישנה תשובה שנכתבה על ידי ר' שלמה איגר,
ובה הוא מבאר את טעמם של הראשונים אשר סוברים שקנין דרבנן אינו מועיל מדאורייתא. לדעתו,
היות שקניני דרבנן מועילים מבוסס על מה שאמרו במס' גיטין [לו ב] שהפקר בית דין הפקר
ודין זה נלמד מעזרא שאמר 'וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל
רכושו וגו'', הרי שהפקר מועיל רק להסיר בעלות, אולם לא מצאנו שמכח זה אפשר גם להקנות
לבעלות חדשה, לכן קניני דרבנן מועילים להוציא דבר מידי המקנה אולם לא להכניסו לידי
הקונה. מכאן מובנת שיטת הראשונים שסוברים שקניני דרבנן מדאורייתא אינם מועילים. רע"א
בעצמו מתייחס לדברי בנו בסי' רכב אות כא וכותב שיפה כוון. אולם מובא שם בסוגריים שלפי שיטת הרשב"א מועילה התקנה של רבנן גם להכניס את
החפץ הנקנה לרשותו של הקונה דין זה מסתמך על דברי ר' אלעזר בגיטין שם דיליף הפקר בית דין הפקר מהפסוק ביהושע 'אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן
נון וראשי האבות וגו'' ושם גם הקנו את הנחלות לרשותם של הנוחלים דרשה זו מצדיקה את
דעתם של הראשונים שסוברים שקנין דרבנן מועיל גם מדאורייתא. לפי זה מסתבר לומר שקנין
דרבנן אינו מתבסס על הפקר בלבד אלא באותה מידה שיש לחכמים כח להפקיר בכוחם לתת תוקף
גם לקנינים שלהם שיפעלו כמו קנינים שהם מן התורה.
לפי הבנה זו נראה לומר שאליבא דרב נחמן, אם הגנב מכר לפני יאוש בקנין
דרבנן נעשה כאן מעשה קנין ולכן כשם שאילו נעשה אחרי יאוש היה תופס גם אם נעשה לפני
יאוש מחייב בדו"ה עכ"ד.
ובאמרי הצבי סי' לד אות א כתב על דברי המנ"ח דאף כי שאמר דבר חכמה,
מכל מקום יש לומר דבקנין דרבנן אינו מתחייב כלל בד' וה' ואף לאחר יאוש משום דעיקר טעם
שקנין דרבנן מועיל לדאורייתא הוא משום דהפקר בית דין הפקר ומאחר דהפקר ממש אינו מחייבו
בד' וה' אם כן פשיטא דהפקר בית דין לא יחייבו בד' וה'
עכ"ד. אבל לפי הנ"ל שאינו מבוסס על הפקר ב"ד בלבד אלא שיש
לב"ד כח גם להקנות, לדעה שקנין דרבנן מהני דאורייתא – גם כאן יהני אפילו לפני
ייאוש.
בהמשך
הגמרא שם נאמר: "רב ששת אמר פטור, חיוביה לאחר יאוש הוא, דאהני מעשיו [הועילה
המכירה]. אבל לפני יאוש דלא אהנו מעשיו, לא מיחייב [בד' וה'] דומיא דטביחה בעינן
דאהנו מעשיו [וא"כ אף במכירה צריכה להיות מהני מעשיו]. א"ר ששת מנא
אמינא לה – דתניא אמר רבי עקיבא, מפני מה אמרה תורה טבח ומכר משלם ד' וה', מפני
שנשתרש בחטא [משמע דאהנו מעשיו]. אימת, אילימא לפני יאוש, מי איכא נשתרש [והרי
המכירה כלל לא הועילה], אלא לאו לאחר יאוש הוא [ומוכח מכאן שחייבים על מכירה רק
לאחר יאוש כדברי רב ששת]. אמר רבא [מה שאמרה הברייתא "נשתרש בחטא", אין
הכוונה מפני שמעשיו הועילו, אלא] מפני ששנה בחטא [שהוסיף לחטוא פעם שניה, וחייבה אותו
תורה על שהוסיף חטא על פשע]. וכתב בס' דביר הקודש [ב"ק סי' י"ד
ועפ"י דרכו נלך גם בהמשך] שנחלקו אם חיוב דו"ה הוא משום שנשתרש בחטא או
משום ששנה בעבירה. ולכאורה עומק המחלוקת היא אם החיוב הוא משום מעשה המכירה, ולכן
גם בלא אהנו מעשיו חייב לפי ר"נ – דהלא עשה מעשה מכירה, או דהחיוב הוא משום
"חלות" מכירה וא"כ חייב רק באופן דאהנו מעשיו לפי רב ששת – והיינו נשתרש
בחטא.
והנה הגמרא
מביאה ברייתא שהמכירה צריכה להיות מכירה שאינה חוזרת, ובהו"א הגמרא סברה
שמדובר במכירה לאחר יאוש [כי מכירה לפני יאוש חוזרת]. ומפרש רב נחמן [שאין הכוונה
שהמכירה צריכה שתחול ולמעט מכירה לפני יאוש אלא] שבאה למעט מכירה לזמן, "פרט
לשהקנה לו לשלשים יום" שמכירה שמוגבלת לזמן אינה מכירה, ואין הגנב חייב
דו"ה ע"כ.
ולכאורה יל"ע, דכיון דילפינן דבעי מכירה שאינה חוזרת, וכמו בטביחה,
א"כ מ"ש כשמכר לשלשים יום, דלא מהני משום דהוי חוזרת, ה"ה בכל מכירה
לפני יאוש חוזרת המכירה, ואמאי חייב. ובודאי דיש לחלק דמכירה לשלשים היינו חסרון בעצם
מעשה המכירה וילפינן מטביחה דבעי מעשה מכירה שאינה חוזרת ואף דבין כך המכירה לא חלה
משום שאינו שלו, י"ל דזה גופא חיוב התורה דכל שעשה מעשה מכירה מתתייב בדו"ה.
וא"כ במכר לשלשים יום עצם מעשה המכירה לא הוי מכירה עולמית אבל במכר לעולם רק
חוזר משום שאינו שלו, זה חסרון ב"חלות" ולא בעצם המעשה. לכן בכה"ג חייב
דו"ה.
ולאור האמור נידון המנ"ח תלוי במחלוקת רב נחמן ורב ששת. לפי רב
ששת שחייב רק אם יש חלות מכירה, לפי הדעה שקנין דרבנן מהני לשל תורה, יהיה
חייב, דסוף סוף, קנה מן התורה. אבל לר"נ דהחיוב לפני יאוש, א"כ
נתבאר דס"ל דהחיוב הוא על עצם עשיית מעשה מכירה בבהמה, א"כ י"ל דכ"ז
אם עושה מעשה מכירה של תורה אבל במעשה מכירה מדרבנן ל"ש שיהא חיוב דו"ה של
תורה דהלא מן התורה ליכא מעשה מכירה - וליכא חיוב דו"ה [גם לאחר יאוש].
וכתב הש"מ [ב"ק ע"א. בד"ה אלא למאן] בשם
הרמ"ה, שאם ביצע קנין דאורייתא כמו קנין כסף ללא קנין דרבנן [משיכה], ולא
הועילה מכירה, מ"מ חייב דו"ה. והביאור הוא עפ"י הנ"ל, שאם כי
אין כאן חלות מכירה, יש כאן מעשה מכירה מה"ת, וכפי מה דקי"ל דחייב לפני
יאוש, כל מה שאנו צריכים הוא מעשה מכירה, ולכך מספירק לנו קנין כסף לחוד. ועי'
בדביר הקודש מה שכתב, כי קיצרנו.
נמצינו
למדים שאם עשה קנין דרבנן, והועילו מעשיו, יהיה פטור מחיוב דו"ה. ואילו אם
עשה קנין דאורייתא ולא הועילו מעשיו [מדרבנן], יהיה חייב, משום שעכ"פ נעשה
כאן מעשה מכירה מה"ת.
ולהשלמת
הענין, ראה בס' קבא דקשייתא [ח"ב עמ' קפ"ח בדברי הגאון ר' דוד מן
זצ"ל] שהביא שהתוס' רי"ד ותוס' ר"פ חולקים על הרמ"ה, וסברי
מרנן שמאחר ואין מעות קונות מדרבנן, אינו חייב בדו"ה. והם כנראה סוברים,
שחכמים ביטלו מכל וכל את מעשה הקנין מדאורייתא, ולא נשאר שום מעשה לחייב
בדו"ה. עוד כתב שבקנין סימטומתא או בקנין שאינו מועיל שהסכימו בו שניהם
שיועיל, לא יתחייב דו"ה, שהרי לא מחמת המעשה עצמו אנחנו מוציאים מרשות הראשון
לרשות השני [אלא מחמת הסכמתם וגמירות דעתם], ואין, איפוא, מקום לחיוב דו"ה
ע"כ עיי"ש ויבושם לך.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה