בענין לא שביק איניש היתירא ועביד איסורא

לרפואת נעמי בת טובה בתוך שח"י 

הצעת דברי הגמרא 

נאמר בתמורה [כ"ז.]: בעי אביי: היו לפניו שתי בהמות של קודש בעלות מום ושתי בהמות של חולין תמימות ואמר הרי אלו תחת אלו מהו [מה דינן של אותן בהמות ושל אותו אדם]? מי אמרינן לאתפוסי מתכוין [ושתיהן נתפסות בתמורה] ולקי [והוא לוקה שתי מלקיות על הלאו של תמורה] או לאחולי מתכוין [לחלל את הבהמות שהן בעלות מום ואינו לוקה].

ואם תמצי לומר, כל היכא דאיכא היתרא, לא שביק אינש היתרא ועביד איסורא ולאחולי הוי [והוא בודאי התכוין לחלל, שהרי יש להניח שלא יעבור איסור אם אפשר לפעול בהיתר, יש להציג שאלה אחרת], היו לפניו שתי בהמות של קודש [אחת מהן תמימה] ואחת מהן בעלת מום, ושתי בהמות של חולין [אחת מהן תמימה] ואחת מהן בעלת מום, ואמר הרי אלו תחת אלו, מהו [מה דינן של אותן בהמות ושל אותו אדם. על בהמת קודש התמימה ודאי מתפיס אחת מבהמות החולין או את התמימה או את בעלת המום שהרי הסקנו לעיל שלשון תחת על בהמת קודש תמימה הוי התפסה ואיך שלא יהיה עבר על הלאו של תמורה ואחת מהן נתפסה בתמורה, שהרי גם בעלת מום נתפסת בתמורה כמבואר לעיל ט' א' שממירין טוב ברע ורע בטוב דהיינו בעלת מום בתמימה ותמימה בבעלת מום אלא דהאיבעיא היא שיתכן שעבר על שני לאוין ויתחייב שתי מלקיות ושתיהן נתפסין בתמורה וכמו שיבואר. הצד לומר שהוי התפסת תמורה אחת הוא] מי אמרינן [רצונו של איש זה הוא], תמימה תחת תמימה לאתפוסי [בתמורה ועל התפסה זו אכן עובר ונתפסת התמימה בתמימה, ו]בעלת מום תחת בעלת מום לאחולי [שהרי אין שום משמעות של התפסה בבעלת מום על בעלת מום, לפי שעד כאן לא אמרה התורה אלא תמורת רע בטוב וטוב ברע אבל רע ברע לא כתבה התורה שעושה תמורה, ואם כן משמעות דבריו היא בעלת מום תחת בעלת מום לחילול בעלמא ולא להתפסה ונמצא שעשה התפסה אחת וחילול אחד].

[והצד לומר שהוי שתי התפסות הוא] או דילמא [יתכן לומר שרצונו הוא] תמימה דחולין תחת בעלת מום דהקדש [וממירין תמימה בבעלת מום והרי כאן התפסת תמורה אחת] ובעלת מום דחולין תחת תמימה דהקדש [וממירין בעלת מום בתמימה והרי כאן התפסה שניה] ובתרווייהו לקי [לוקה שתי מלקיות ושתיהן נתפסות בתמורה ואין אחת מהן מחוללת. ובבעיא זו קשה לומר לא שביק אינש היתרא ועביד איסורא שהרי בכל אופן עבר על איסור אחד ויש לומר שכשם שלא איכפת לו לעבור על איסור אחד, כך לא איכפת לו לעבור על שני איסורים].

[וממשיך אביי] אם תמצי לומר [אם נפשוט איבעיא הקודמת שבכל זאת שייך לומר] כל היכא דאיכא היתרא לא עביד איסורא ולאחולי הוא ולא לקי [שתים אלא אחת, יש בעיא אחרת], היו לפניו שלש בהמות של קודש [שתים מהן תמימות] ואחת מהן בעלת מום ושלש בהמות של חולין [כולן] תמימות ואמר הרי אלו תחת אלו מהו? [מה הדין של אותן בהמות ושל אותו מקדיש ואת שתים התמימות ודאי התפיס וחייב שתי מלקיות והאיבעיא היא על השלישית, והצד לומר שגם על השלישית חייב הוא] מי אמרינן מדהני תרתי תמימות לאתפוסי ההיא בהמה תמימה [השלישית] נמי תחת בהמה של הקדש בעלת מום לאתפוסי [חייב גם עליה והיא נתפסת בתמורה ואף על גב שכבר פשטנו ש"לא שביק היתרא ועביד איסורא" עדיין יש לומר כיון שעל שתים מתוך השלש שהן הרוב עבר על איסור, ממילא רצונו גם בשלישית להתפיסה. והצד לומר שאת השלישית רצונו לחלל הוא] או דלמא [יתכן לומר שבכל זאת הכא נמי] כל היכא דאיכא היתרא לא עביד איסורא וההיא בתרייתא [ובהמת חולין האחרונה] לאחולי הוי [ואינו עובר עליו].

]וממשיך רב אשי למיבעי] אם תמצי לומר [אם נפשוט את האיבעיא הקודמת ש]הכא נמי כיון דאכתי גברא לא איתחזיק באיסורי [אותו המקדיש עדיין לא עשה שלשה איסורים ולא הוחזק כעבריין כן שייך לומר עליו] לא שביק התירא ועביד איסורא [ושתים התפיס והשלישית חילל, הילכך בעי רב אשי באופן שעבר ודאי על שלשה איסורים ויש לו חזקת עבריין אם התחזק גם על הרביעית שרצונו לעבור איסור ולהתפיס או לא, והיכי דמי] היו לפניו ארבע בהמות של קודש ואחת מהן בעלת מום וארבע בהמות של חולין תמימות ואמר הרי אלו תחת אלו מהו? [מה הדין של אותו מקדיש ושל אותן בהמות, האם שלוש מהן נתפסו בתמורה והרביעית נתחללה על בעלת מום או שכל ארבעתן נתפסו בתמורה, הצד לומר שכל ארבעתן נתפסו בתמורה הוא] הכא ודאי כיון דאיתחזיק גברא באיסורי [וכבר עבר על שלשה איסורים] לקי [ארבע מלקיות, והצד לומר שרק שלש נתפסו בתמורה והרביעית נתחללה הוא] או דילמא [יתכן לומר ש]אף על גב דאיתחזיק גברא באיסורא לא שביק איניש היתירא ועביד איסורא והך בתרייתא [וזו האחרונה הרביעית] לאחולי [הוי רצונו לחללה] תיקו.

פסק הרמב"ם - אינו עוזב ההיתר ועושה האיסור

וזה לשון הרמב"ם בהל' תמורה פ"ב ה"ג היו לפניו שלש בהמות קדשי מזבח ואחת מהן בעלת מום שהרי היא חייבת בפדיון ושלש בהמות תמימות חולין ואמר הרי אלו תחת אלו, הרי שתים מן החולין תחת שתים התמימות תמורתן תמורה ולוקה עליהם שתים והבהמה השלישית היא תחת בעלת מום שנתחללה עליה ולחללה נתכוון ולא להמיר בה שכיון שיש לפניו דרך איסור והיא התמורה ודרך היתר והוא החילול - חזקה היא שאין אדם מניח ההיתר ועושה האיסור ולפיכך אינו לוקה שלש מלקיות וכו'. אם אמר עשר בהמות אלו תחת עשר בהמות אלו ואחת מהן בעלת מום - אינו לוקה אלא תשע מלקיות שהבהמה העשירית לחללה נתכוון ולא להמיר בה שאע"פ שהוחזקזה במלקיות הרבה -  הואיל ויש שם דרך היתר אינו מניח דבר ההיתר ועושה האיסור בהמות של הקדש ואחת מהן בעלת מום ושתי בהמות של חולין ואחת מהן בעלת מום ואמר הרי אלו תחת אלו - הרי התמימה תמורת התמימה ולוקה אחת ובעלת המום מחוללת על בעלת המום שאינו  מניח ההיתר ועושה האיסור" עכ"ל הרמב"ם.  

אתה הראית לדעת ששיטת הרמב"ם היא שאפילו שהוחזק במעשה זה אמירת "הרי אלו תחת אלו"' בתשע מלקיות, מ"מ עדיין אמרינן דבנוגע להבהמה העשירית הבעלת מום הואיל ויש שם דרך היתר אינו מניח דבר ההיתר ועושה האיסור.  

הרמב"ם אינו פוסק כמו התוספתא שבנגנבו גדייו ותרנגוליו ומצאן שחוטין שמותר - מדוע?

בזה נבוא אל העין בחידושו הגדול של הבית הלוי [ח"ב סי' א']. הגמרא האומרת שאם אבדו גדייו ותרנגוליו ומצאן שחוטין וכו' ר' חנינא בנו של ר' יוסי הגלילי מתיר. וכתבו התוספות דהוא הדין אם נגנבו, שהחשוד על הגניבה אינו חשוד על השבועה. ובתוספתא כתוב להדיא "נגנבו" וכן פסק הרא"ש.

אמנם הרמב"ם כתב [שחיטה ד' ח'] רק באבדו השחיטה כשרה משום שרוב המצויים אצל שחיטה מומחין הן אבל השמיט נגנבו, מה שמעורר את התמיהה – מה דבר השמיטה הזאת? הרי מפורש בתוספתא שגם בנגנבו סומכים על כך שהשחיטה כהלכה – הרי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן [וזה בנוי – לפי רבים – על חזקת כשרותו של כל יהודי]?

תירוץ הבית הלוי על השמטת הרמב"ם

והסברא הזאת שכתובה כאן ברמב"ם היא סברא גדולה מוכחת מכמה מקומות בש"ס: אמנם יש לו יצר הרע על גניבה, והוא מבצע גניבות, והוא גנב בפועל - ואעפ"כ על איסור נבלה יש לו חזקת כשרות. מדובר בשני מישורים שונים לגמרי. אם הוא שוחט בהמה, הוא שוחט בכשרות. אם הוא שוחט תרנגול, הוא שוחט בכשרות, שחזקת כל ישראל שכשרים הם, כשיטת הרמב"ם שרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן בנוי על יסוד של חזקת כשרות. ממילא, אם יזדמן לידו הענין של שחיטה, בזה הוא לגמרי שפוי בדעתו, ולא עובד אצלו רוח שטות של עבריינות.

במה דברים אמורים - כשמדבר בשני מעשים נפרדים, הגניבה לחוד והשחיטה לחוד, כגון שהגנב שוחט בהמות שלו הגנב או של אחרים שביקשו ממנו לשחוט, אז אומרים שבזמן שהוא עסוק בשחיטה הוא לגמרי בשפיות הדעת ואין לו שום רוח שטות לנבל.

אמנם, איך יהיה הדין כשהגנב שוחט את התרנגול הגנוב שהוא גנב אותו והפעולה הזו של שחיטת התרנגול הגנוב והגדי הגנוב היא בעצמה תוספת של גניבה, דהיינו שהיא המשך של הגניבה הקודמת. כאן, הרי עכשיו בפעולה הזו של השחיטה עובדת אצלו רוחות של שטות, טומאה ועבירה של גניבה, וכדי להתיר את שחיטתו צריך לשים גבול ולומר הוא נמצא בכזו התקפה של רוח שטות של גניבה אבל מה שנוגע לנבלה - שם הוא בסדר. במקרה כזה אומר הגאון ר' יאשע בער בעל בית הלוי שלא אמרו שאינו חשוד על השחיטה והוא לא מנבל ח"ו. אלא אדרבה, הוא מלופף ברוח טומאה ועקב כך, חושדים בו גם על ניבול הבהמה. וכלשונו "דהרוח שטות הנכנס להעובר עבירה בעת עשית האיסור לא גדרו בו חכמים לומר עד פה יבא ולא יוסיף" וממילא עכשיו הוא חשוד על הכל.

מעתה מיושב היטב מדוע לא פסק הרמב"ם שבנגנב אינו חשוד על שחיטה פסולה וניבול הבהמה. מכיון שתוך כדי שחיטה הוא גם עובר על איסור גניבה, רוח השטות התוקפת אותו גורמת שגם ינבל את הבהמה ומאבד את חזקת כשרותו.

ואנחנו עדיין בחצי הדרך. הרי בתוספתא כתוב שבכל זאת גנב אינו חשוד על השחיטה, ומשמע שאינה סוברת את הסברא הזו, וא"כ מדוע פסק הרמב"ם דלא כהתוספתא?

כאן מגיעה החריפות הנשגבה והעצומה של הבית הלוי, דאנהירו לעיינין, שודאי, גם התוספתא אוחזת מהסברא הזו אלא שסובר שיאוש כדי קונה וברגע שנודע לנגנב שנגנב וקני א"כ עכשיו כשהוא טובח - שלו הוא טובח [כמו שמוכח בב"ק ס"ח עיי"ש] וא"כ, יצר הגניבה כבר פסק.

לעומת זאת הרמב"ם פוסק שיאוש כדי אינו קונה, וא"כ יוצא שבשחיטת הבהמה הגנב ממשיך במעשה גניבה [עי' שם בגמרא ש"שנה בחטא" או "השתרש בחטא"]. נמצא שחשוד הוא לנבל את הבהמה בשחיטתו. ע"כ הסברו של הבית הלוי עיי"ש עוד.

ולפי דבריו מאירי העיניים ומשיבי הנפש, תסתער עלינו הקושיא איך הרמב"ם פסק בסוגיא דידן [בתמורה] שאם באותו מעשה הוא עבר על איסור תמורה בתשע בהמות, עדיין מצדיקים אותו ואומרים שבבהמה העשירית התכוון לחילול ולא לתמורה. הרי יסד לנו הביה"ל שאם באותו מעשה עבר עבירה, חזקת כשרותו מתנדפת כעשן, ואין מקום לומר שלא עבר איסור נוסף. ובספר משמר הלוי [תמורה סי' צ"ב ובדרשות שלו סי' ט"ו] הניח קושיא זו בצ"ע.

ואולי יש לחלק שבשחיטת הבהמה הגנובה מדובר ששני האיסורים בגוף אחד [וא"כ מסתבר שאיבד חזקת כשרותו] ואילו בנידון של תמורה מדובר בגופין מחולקין [דהיינו הבהמות השונות] ולכן מעמידים אותו כמקודם על חזקת כשרותו בקשר לגוף הנוסף והנפרד. ועיין לקמן שימוש נוסף בסברא זו. [ויש לציין שהבית הלוי לא היה מקבל חילוק זה כי הוא הביא דוגמה מהגמרא בסוף נדרים שנביא בסמוך שהחשוד על ניאוף עם האשה, חשוד אף על שפיכות דמים של הבעל עיי"ש. הרי שאף בשני גופין מחולקין אוחז בסברא זו]. 

כח הגדול של החטא ומדה טובה מרובה

ולדרכינו למדנו הכח הגדול של החטא. כל עוד אדם שקוע בחטא אין גבול לרע שהוא יעשה. אין אצלו שום חזקת כשרות אלא הוא כל כולו אפוף ברוח שטות, והתוצאות - מי ישורנו.

ומדה טובה מרובה. אם אדם עוסק בטוב, במעשי מצוות, הפעילות החיובית בכוחה להוביל אותו למחוזות של טוב עצום ונפלא, מעבר לכל הציפיות.

הצעת הגמרא בסוף נדרים

עוד בדברי גמרא אלו - בשילהי נדרים גרסינן: ההוא נואף דעל לגבי דההיא אינתתא [נכנס לעבור עבירה עם אשה] אתא גברא [בעלה הגיע] סליק נואף איתיב בבלאי בבא [ברח הנואף ונחבא מאחורי הדלת], הוה מחתן תחלי תמן וטעמינון חויא [היה בבית אוכל שנקרא שחליים ואכל ממנו נחש], בעא מריה דביתא למיכל מן הנהו תחלי בלא דעתא דאינתתא [רצה הבעל לאכול מהשחליים ללא ידיעת אשתו], אמר ליה ההוא נואף לא תיכול מינהון דטעמינון חויא [אל תאכל מזה שטעם ממנו נחש]. אמר רבא, אינתתיה שריא [אשתו מותרת]. אם איתיה דעבד איסורא, ניחא ליה דליכול ולימות [אם זה נכון שעבר איסור היה מעדיף שהבעל יאכל וימות] דכתיב יחזקאל כ"ג כי נאפו ודם בידיהם. ופריך הגמ' – פשיטא, ומשני, מהו דתימא איסורא עבד והאי דאמר ליה דניחא ליה דלא לימות בעל דתיהוי אינתתיה עלויה [משלי ט'] מים גנובים ימתקו ולחם סתרים ינעם קמ"ל עכ"ל הגמרא.

דברי הרמב"ם שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות  

והנה כתב הרמב"ם בפ"י מהל' גירושין וז"ל: המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתינשא לאחר, בין שגרשה מן הנשואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה, הרי בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות ואפילו ראו אותו שנתן לה מעות, שחזקה היא שאין אדם עושה בעילת זנות, והרי בידו לעשות בעילת מצוה, לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי וצריכה ממנו גט שני. נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני העדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחיד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהן ויבעול כמו שבארנו לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה שהרי אין לבו גס בה עכ"ל. וכן נפסק להלכה בשו"ע אה"ע ריש סימן קמ"ט.

רדב"ז – אין אדם עושה בעילתו ב"ז לא נאמר כשעבר באותו מעשה על איסור כרת

והמל"מ שם מביא בשם תשובות הרדב"ז [ח"א סימן שנ"א] שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה, דסתמא לא עבר על איסור כרת ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשם קידושין בעל, דהא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דמאן דעבר על איסור כרת לא חשש לבעילת זנות עכ"ד. ועיין בבאר היטב ובפתחי תשובה סימן הנ"ל.

עולה ומתבאר מדברי הרדב"ז שהעובר על איסור כרת, חשוד שיעבור גם גם על איסור בעילת זנות.

הרשב"א עפ"י האבנ"מ חולק על הרדב"ז וסובר שאע"פ שעבר איסור אחר מ"מ אינו עושה בעילתו ב"ז

וכתב האבני מילואים [בסימן ל"ג] שהרשב"א חולק על הפסק של הרדב"ז, שכתב בתשובה [סימן קפ"א] וז"ל: "שאלת: רחל באה ואמרה פנויה אני ונתקדשה לשום פלגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתייחדה עמו ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחיה מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קידושי שני, מה יהיה הדין.

תשובה: אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו' דאשה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה כו' כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האשה שגירשה ראובן, יודע הוא שאין קידושין תופסין באשת איש וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני וכו' ואע"פ שאסורה לו מ"ונטמאה" "נטמאה" [שמכאן לומדים שאסור לבועל ואסור לבעל] מ"מ קידושין תופסין בה מן התורה. ומה שטען זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין ולפיכך רשאי הוא לכנוס, אין ממש בטענותיו כמו שאמרנו, שהיחוד הרי הוא כביאה וכו' עכ"ל הרשב"א והובא בב"י סי' י"ז.

ומסיים שם האבני מלואים, דמבואר מדברי הרשב"א, דאפילו לא ראינו שנבעלה, אפ"ה אמרינן הן הן עדי יחוד וכו' ואע"ג דאסורה לו מן התורה משום דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפ"ה כיון דקידושין תופסין בה אמרינן אין אדם עושה בב"ז וגמר לשום קידושין. וא"כ בנדה נמי דקידושין תופסין בה, אמרינן אין אדם עושה בב"ז וגמר לשום קידושין ואפילו לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן עדי יחוד וכו' ולא כהרדב"ז עכ"ל האבני מילואים.

מהסוגיא בנדרים משמע כהרדב"ז שמי שעבר איסור אחד חשוד לעבור על איסור אחר

ולכאורה מהסוגיא שלנו [בסוף נדרים] מוכח כדברי הרדב"ז שהלא אומרים על ההוא נואף דאם איתא דעביד איסורא, ניחא ליה דליכול ולימות. ומביא ראיה מקרא כי נאפו ודם בידיהם. הרי שמי שעבר על עבירה אחת של ביאת איסור, חשוד הוא גם לעבור על איסור שני וזהו כדברי הרדב"ז ולא כהרשב"א.

חילוק בין מעשה אחד שבו נעשו שתי עבירות [שבזה נחלקו הרשב"א והרדב"ז] לבין שני מעשים שונים [שעליו מדבר הגמרא וחושדים בו]

אמנם קושטא קאי, ויש להבחין ביניהם ולומר שאינם דומים, משום שהמחלוקת ביניהם היא רק שאם במעשה העבירה שעשה, ישנם שני איסורים, אחד שהוא מוכרח לעבור עליו אם רוצה לעשות מעשה העבירה, והשני אפשר לו למנוע עי"ז שיעשה בדרך היתר וכמו שמדובר שם שאפשר לו לבעול לשם קידושין ולא לשם זנות, ובזה סובר הרדב"ז שמי שעושה מעשה עבירה ואינו חושש לאיסורו, אז אינו חושש גם לאיסורו השני ועובר על שניהם ביחד. והרשב"א לעומתו סובר שאף שעובר בודאי על איסור אחד, מ"מ מה שיכול לעשות בהיתר ולמנוע מאיסור אומרים לא שביק אינש היתרא ועביד איסורא ואומרים שמנע א"ע מלעבור על האיסור השני של בעילת זעת וגמר ובעל לשם קידושין.

וזה בניגוד לסוגיא בנדרים, שהרי שם מדובר רק במעשה עבירה של איסור אחד, היינו של בעילת איסור. אלא שאמרה הגמרא שבעל תאוה כזו שעובר על בעילת איסור, חשוד הוא גם לעשות אח"כ מעשה איסור שני, היינו להרוג את הבעל כדי להביא את האשה לרשותו לגמרי למלאות תאותו. אבל הגמרא אינה מדברת על מקרה שבמעשה עבירה אחד שיש בו שני איסורים ואשר אחד יכול להיעשות בדרך היתר, אם חל הכלל לא שביק היתרא ועביד איסורא או דילמא מי שעבר על איסור אחד, לא חש לעבור גם על האיסור השני. וא"א לפשוט דין זה מכאן כלל. וא"כ במקרה של הסוגיא בנדרים, מודים הרדב"ז והרשב"א שאשתו מותרת, מטעם דאם איתא דעביד איסורא, ניחא ליה דליכול ולימות וכו'. כך חילק בס' תפארת משה [סימן י"ב] – ובהמשך דברינו בדרכו נלך.

קושיית המשנה למלך על הרדב"ז מדברי הרמב"ם שאומר שאם יש דרך היתר לא יעבור איסור אפילו שאנו יודעים שכבר עבר איסורים אחרים

וצפייה צפיתי שם במל"מ שהקשה על הרדב"ז ממה שפסק הרמב"ם בפ"ב מהל' תמורה [שהבאנו לעיל] שאם היו לפניו שלש בהמות קדשי מזבח ואחת מהם בעלת מום שעומדת לפדיונן, ושלש בהמות תמימות חולין ואמר הרי אלו תחת אלו אינו לוקה אלא שתים, שבבהמה השלישית שהיא בעלת מום תולים שלשם חילול התכוון ולא לשם תמורה, שמכיון שיש לפניו דרך היתר שהיא של חילול ודרך איסור שהוא של תמורה, חזקה היא שאין אדם מניח ההיתר ועושה האיסור עכ"ל ואע"פ שעל כל פנים זה לא נשמר מאיסור תמורה, שהרי ע"כ שתי הבהמות היו לשם תמורה ולוקה עליהם אפ"ה כל מה שאפשר לתלות שעשה שני איסורים ולא שלשה תולים. וכך גם נאמר, שאע"פ שעבר על איסור כרת, מ"מ נאמר שלא עשה בעילתו בעילת זנות ונתלה שלא עשה איסור נוסף?

תירוץ המשנה למלך לחלק בין לחלק בין תמורה שהם איסורים חלוקים לבין ביאת נדה ובעילת זנות שהן בדבר אחד

ותירץ המל"מ: "וי"ל דלא דמי, דהתם משום שעשה שני איסורים, לא נימא שעשה שלשה, כיון שהם חלוקים. אבל הכא שהוא בדבר אחד, שבאותה ביאה עבר אאיסור נדה באותו דבר עצמו, בודאי לא נשמר מאיסור אחר הבא מחמת אותה ביאה שהוא בעילת זנות" עכ"ל המל"מ.

קושיית היד רמ"ה – באיסור נדה ובעילת זנות אין קשר ביניהן [ואין הכרח שעבר על איסור ב"ז ג"כ] ואילו בנידון של בהמות תמורה כלל את כל הבהמות בלשון אחת [ומסתבר שעבר על כולן]

וכבר הקשה על תירוצו זה ה"יד רמה", שהרי אדרבה הוא ואיפכא מסתברא, שבתמורה ישנה יותר איסורים באותו מעשה מנדה וזונה, שנדה וזונה הם באמת שני איסורים חלוקים שאינם באים כלל זה עי"ז, דאטו איסור זונה בא ע"י איסור נדה? ומצד הסברא עלינו להחליט שאיסור נדה שעבר עבר, אבל איסור זונה שישנו בזה דרך היתר לפניו בודאי חזקה דלא שביק היתרא ועשה איסורא ואפ"ה סבר הרדב"ז דכיון דעכ"פ הוא עובר עבירה בביאה זו, לא יחוש לעבור במזיד גם באיסור השני מכש"כ בתמורה דהוא אומר על כל השלש בהמות ביחד בלשון אחת "אלו תחת אלו" והרי הוא כולל גם השלישית בלשון זה, היאך נאמר דבאותו לשון עצמו שהוא כולל לכל השלש בהמות ביחד ומכוון לעבור בשתי עבירות בשתי בהמות יכוון בלשון זה עצמו על השלישית רק בדרך חילול בכדי שלא יעבור גם איסור שלישי והוא תמוה מאד.

ראיה של היד רמ"ה – רב אשי בעצמו סובר שגם מומר לא שביק היתרא ואכיל איסורא ולמה בתמורה במקרה דומה סליק בתיקו – מוכח שבמעשה אחד [כמו בתמורה] עדיף לנו לומר שעבר על שני האיסורים

ומביא שם ראיה לדבריו שכן הוא, דאל"כ תקשה לן בסוגיא זו דתמורה כ"ז ע"א דאיתא שם עוד באותה סוגיא: בעי רב אשי, היו לפניו ארבע בהמות של קודש ואחת מהן בעלת מום וארבע בהמות של חולין ואמר הרי אלו תחת אלו מהו? הכא ודאי כיון דאיתחזק גברא באיסורא לקי בארבע מלקות או דילמא אע"ג דאיתחזק באיסורא לא שביק איניש היתרא ועביד איסורא והוי בתרייתא לאחולי הוי תיקו". ויש לתמוה בזה, דהרי בחולין [ג ע"א] איתא רב אשי אמר הכי קתני הכל שוחטין ואפילו ישראל מומר, מומר למאי? לאכול נבילות לתיאבון וכדרבא דאמר רבא, ישראל מומר לאכול נבילות לתיאבון בודק סכין ונותן לו ומותר לאכול משחיטתו, מאי טעמא? כיון דאיכא היתרא ואיסורא לא שביק היתרא ואכיל איסורא. הרי מפורש דרב אשי עצמו סבר דאע"ג שהוא מומר ומוחזק באיסור זה לעבריין אפ"ה אמרינן גביה לא שביק היתרא ואכיל איסורא והכא בתמורה איבעיא ליה לרב אשי בזה ועלתה בתיקו.

אלא ע"כ דבתמורה שאני דאיתחזק גברא באיסורא על ידי אותו מעשה עצמו דבאותו לשון שאנו רוצים לומר דכוונתו היתה לאחולי, הרי בלשון זה הוא עובר בג' איסורים מג' הבהמות, ובכה"ג דהוחזק באיסורא באותו מעשה עצמו, בודאי גרע טפי משהוחזק כבר בכך, ומשו"ה מבעיא ליה לרב אשי בזה. וא"כ בהדיא מוכח דבתמורה חשיבי כל האיסורים כמעשה אחד וא"כ נדחה בזה תירוצו של המל"מ. וממילא הדרא לדוכתה שוב הקושיא מהא דתמורה על דינו של הרדב"ז [איך פסק שמי שעבר על איסור כרת לא חש לבעילת זנות, שהרי חזינן בתמורה שאף שעבר על לאו דתמורה בשתי בהמות מ"מ אמרינן על השלישית כיון דאפשר לו למיעבד בדרך היתר ע"י חילול לא שביק היתרא ועביד איסורא דלא כהרדב"ז, ויעו"ש עוד].

הסבר שיטת הרדב"ז שלא יהיה קשה מתמורה - במעשה אחד בגוף אחד עובר על שני איסורים משא"כ בגופין מחולקין כמו במקרה של תמורה

איברא, משום האי קושיא א"א לדחות דברי אדם גדול בענקים כהרדב"ז ז"ל. ראשית, שאפילו אם נסכים לעצם חילוקו, שמעשה התמורה גרע טפי משום שנחשב למעשה אחד כיון שבלשון אחד הוא אומר "הרי אלו תחת אלו" ואינו דומה למי שאוכל נבילות לתיאבון שבודק סכין ונותן לו ומותר לאכול משחיטתו, משום דהתם, אע"פ שהוא מוחזק לאכול נבילות מכבר, מ"מ כיון שהם מעשים מפורדים אומרים שמה שעבר, עבר. ועתה במעשה זה, כיון שיש לפניו דרך ההיתר, לא שביק איניש היתרא ואכיל איסורא, ובודאי ישחוט כדת וכדין. אבל מ"מ לענין דינו של הרדב"ז יש ג"כ לחלק ביניהם משום שהרי הוא מדבר במעשה אחד - של ביאה אחת - משני איסורים בגוף אחד, ולכן מכיון דהמעשה אחד הוא והגוף אחד הוא אמרינן דמאן דעבר על איסור אחד באותו מעשה לא חש גם לאיסור השני אבל במעשה דתמורה, דנהי שע"י מעשה אחד של לשון "הרי אלו תחת אלו" הוא עובר על האיסורים של התמורות, מ"מ כיון שהבהמות הן גופין מוחלקין אמרינן בזה דאף שעבר על השתים מ"מ השלישית שיכול לעשות בדרך היתר היינו חילול, אמרינן לא שביק איניש היתרא ועביד איסורא, כיון דלשון זה אלו תחת אלו הרי הוא גם לשון חילול ממש במקום דשייך חילול ודו"ק.

אם הוחזק כבר גרע ועלול יותר לעבור על איסור נוסף

ושנית, שיש להקשות על עצם חילוקו ולטעון בכיוון ההפוך, שבמקרה שהוחזק מכבר גרע טפי, כי זהו אותו הדין הידוע דמומר לאותו דבר אין שום נאמנות עליו [כמבואר בשו"ע יו"ד סימן ב' וסימן קי"ט] והאיבעיא לרב אשי הוא רק באדם שלא הוחזק מכבר ונעשה רק עתה מוחזק באיסורא באותו מעשה עצמו, בזה הוא מסתפק אם זאת נחשב חזקה והוא קרוי מומר לאותו דבר או לא משום דכשנעשה מומר באותו מעשה עצמו בפעם אחת ע"י דבור אחד עדיף טפי משהוחזק מכבר ע"י מעשים אחדים שאפשר לומר בזה שעדיין לא הורגל בעבירה, והילכך י"ל דעל אותה בהמה ששייך חילול דעתו לחילול [שאם במומר לא חוששים ונותנים לו לשחוט כש"כ במי שלא הוחזק שאין חוששים].

וכן כתוב מפורש בגליון לשיטמק"ו לתמורה שם שעל איבעיא דרב אשי שאמר או דילמא אע"ג דאיתחזק באיסורא לא שביק איניש וכו' מפרש השיטה מקובצת בגליון וז"ל אע"ג דאיתחזק גברא אין זה חזקה גמורה דבבת אחת ובדבור אחד בא, הר"י ז"ל עכ"ל.

ועוד נראה שאין שום פלוגתא בין הרדב"ז והרשב"א, דמלשון הרדב"ז שם בתשובתו י"ל דע"כ לא קפסיק הרדב"ז דמאן דעבר במעשה אחד על איסור אחד, לא חש גם לאיסור השני אלא דוקא היכא שעבר באיסור הראשון על איסור חמור כגון כרת אז אמרינן כיון דאיש זה פרוץ כ"כ שאינו חש לאיסור כ"כ חמור לא חש ג"כ לאיסור השני וכלשונו שם "כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות". אבל כשלא ראינו שעבר על איסור כ"כ חמור ככרת אמרינן דאף דעבר על איסור אחד מ"מ יחוש לבלי לעבור על איסור השני באם יש דרך היתר לפניו.

וא"כ לפ"ז בדינו של הרשב"א שעבר באיסור הראשון רק על איסור עשה ד"ונטמאה" אחד לבעל ואחד לבועל, אמרינן גם להרדב"ז דיחוש על איסור השני של בעילת זנות לבלי לעבור עליו וגמר ובעל לשם קידושין ואין שום פלוגתא ביניהם וגדול השלום.

ואמנם כן מצאתי כדברי בדברי הרדב"ז גופיה באחת מתשובותיו בחלק ד' סי' רע"ז [הובאה בבאר היטב אוה"ע סי' קמ"ח] במה שבירושלמי נאמר "אם גירשה מחמת ערות דבר לא חיישינן שמא בא עליה דמאוסה היא בעיניו". כתב שם הרדב"ז ע"ז וז"ל בראוה שנבעלה לכ"ע צריכה גט דראינו שלא מאוסה עליו ורוצה לשתות בעציצו וכל מה דאפשר לו לתקן מתקן דאי בעיל לה לשם זנות אית בה תרתי, חדא בעילת זנות דכל שאר נשים ותו איסורא דידה ד"אחרי אשר הוטמאה" ומש"ה בעיל לשם קידושין לתקן שלא יהיה בעילת זנות אלא בעילת איסור ואע"ג דעתיד הוא לגרשה השתא מיהו מתקן הוא ולא הוי בעילת זנות עכ"ל ע"ש. הרי מפורש שגם הרדב"ז סבור שמי שעבר על איסור אחד חייש לשני לבלי לעבור עליו כהרשב"א וא"כ יהא סתירה על דבריו מהא דכתב בתשובה סימן שמ"א לענין פירסה נדה כו' [שאינו חושש ויעבור על האיסור השני], אלא ע"כ שצריכים לחלק ביניהם כמו שבארנו והכל ניחא בס"ד. ופלא לי מאד על דברי האבני מילואים שלא נחת לחילוק זה או שלא ראה התשובה זו השניה של הרדב"ז מסימן רע"ז ועשה פלוגתא בין הרדב"ז והרשב"א בכדי [ועי' בתשובות ריב"ש סימן ו' שגם ס"ל כדעת הרדב"ז דאם פירסה נדה לא אמרינן שגמר ובעל לשם קידושין מטעמא של הרדב"ז וכן דעת החות יאיר בתשובה ס"ס קל"ח ע"ש.]

ולפי חילוקנו תתיישב להפליא גם קושית המל"מ על הרדב"ז מהגמרא בתמורה שהרי שם מדובר רק באיסורי לאוין בעלמא בלי כרת ובזה צדקנו כשאמרנו שכאשר עבר בשתי בהמות על איסורי לאוין של תמורה, מ"מ כיון שהשלישית אפשר לו לעשות בדרך היתר היינו ע"י חילול, אמרינן בזה לא שביק היתרא ועביד איסורא גם להרדב"ז וכמו שבארנו.

 ויש להאריך עוד בזה ואכ"מ. ועיין בקובץ הפרדס שנה ח חוברת ח במאמרו של הרב חיים עפשטיין

סיימתי  כ"ב אדר א' התשע"ו גבעת זאב

ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה