עיונים בשמעתתא - עד אחד בדבר שבערוה היכא שאינו מעיד נגד חזקה: ש"ו פ"ג

אין עד אחד נאמן אפילו כשאין חזקה

רבינו פותח את פרקנו בקביעה, שדבר שבערוה, גם באופן שאין חזקה, אין עד אחד נאמן, ומהטעם שכתב בפ"א, שכיון דילפינן דבר דבר מממון, שייך בו כל דין תורת ממון, וגבי ממון אפילו אין חזקה כלל, אין עד אחד נאמן. ומביא ראיה שבממון עד אחד אינו נאמן אפילו כשאינו מעיד נגד חזקה, מכך שאומרים בפרק אלו מציאות שאם מצא מציאה ובאו שנים וכל אחד מהם נותן סימנים, הרי זה ספק ואינו משיב את האבידה לאף אחד מהם, ואפילו אם בא עד אחד ומעיד שהמציאה היא של אחד מהם, אינו נאמן עליה ויניח המוצא את המציאה אצלו עד שיתברר הדבר בראיה ברורה או עד שיבא אליהו. הרי מבואר, שאפילו במציאה שלא הוחזקה בידי אחד מהם, אף על פי כן, אין עד אחד נאמן עליה. ואם כן, הוא הדין לענין דבר שבערוה דילפינן מממון, אין עד אחד נאמן אפילו כשאין חזקה.

תשובת המיימוני בשליח שטעה וקידש אשה לעצמו

ומביא הש"ש ראיה שעד אחד נאמן בדבר שבערוה באופן שאין חזקה, מתשובת המיימוני [המהר"ם] בהלכות אישות סימן ג' וזה לשונו: שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה, וכאשר בא שמה, הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות, והראה להם ההרשאה שמיניהו ראובן לקדש לו את לאה, ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם, ובעת הקידושין כשהיה לו לומר 'הרי את מקודשת לראובן' אומרים העדים ששמעו שאמר 'הרי את מקודשת לי'. ואמרו לו העדים, למה לא אמרת לראובן, ונשבע השליח כסבור הייתי שאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו' וחזר מיד וקדשה לראובן שנית. ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו.

נראה לי, דאינה צריכה גט מן השליח, דקיימא לן נזיר [ל"א ע"א] הקדש טעות אינו הקדש, והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר, עולה ואמר שלמים, אינו הקדש והוי חולין גמורים [תרומות פ"ג מ"ח], ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחרינא סומך עליו ומצי שחיט הבהמה בחוץ ולהאכיל התרומה לזרים ועד אחד נאמן באיסורין היכא דלא איתחזיק איסורא. ואע"ג דאיתחזיק לגביה איסורא, כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא, הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה וכגון האי דריש גיטין [דף ב' ע"ב] גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח. ועוד דאפילו אתחזק איסורא עד אחד מהימן היכא דהוא בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו וכן פירש רש"י בפ"ק דגיטין שם וכן משמע בריש פרק האשה רבה יבמות [פ"ח ע"א], והכא מי מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן, משום דבידו לגרשה.

אע"ג דבמסקנא ב"ב דף קל"ה ע"א בעל שאמר גירשתי את אשתי אינו נאמן [וקשה הרי הוי בידו לגרשה ואמאי אינו נאמן?], שאני התם דהו"ל מגו במקום עדים, דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למלתא כו' אבל באומר זה בני נאמן [היינו שמעיד שיש לו בן ועי"ז פוטר את אשתו מן היבום בזה] ליכא מאן דפליג [דנאמן משום דבידו לגרשה ולפוטרה מן היבום] וכו'. א"כ בנדון זה כל שכן וכל שכן [באמרו "כל שכן וכל שכן" היינו מפני שיש רגלים לדבר שטעה, שהרי מתחילה בחר העדים לקדש לראובן וכן אמר לפני חשובי הקהל שהוא שליחו של ראובן ועוד הא קיי"ל חזקה שליח עושה שליחותו. כך מבואר בתש' מוהר"ם שם] דנאמן לומר 'טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן' הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש.

משמעות תירוצו הראשון של המהר"ם – שאפילו בדבר שבערוה נאמן עד אחד כשאין מתחזק

ומדייק הש"ש שמזה שכתב [המהר"ם בתירוצו הראשון] להתיר משום דלא איתחזק איסורא לדברי העד, ואף על גב דהוי ליה דבר שבערוה, אם כן משמע דאפילו בדבר שבערוה עד אחד נאמן היכא דלא אתחזק.

אם מתירים משום בידו ה"בידו" הוא משום מיגו

וכתב הש"ש, שמה שכתב "ועוד דאפילו אתחזק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו'" ולפמ"ש בפ"א דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו [ולא מתורת בעלים], נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה, כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא [והגמרא רוצה לחלק בין להבא ומפרע, דדוקא למפרע אינו נאמן אבל מכאן ולהבא נאמן] וכמ"ש בפ"א וה"נ אית ליה מגו דאי בעי מגרשה [וכך גם המהר"ם כוונתו שנאמן לומר טעיתי היינו משום שבידו מטעם מיגו ולא מטעם בעלים].

קשה איך נאמן בדלא איתחזק – הרי בגמרא מוכח שאינו נאמן

והוסיף הש"ש להקשות על מה שנכתבה בתשובה הנזכרת, שנאמן משום דלא אתחזק לדברי העד, הרי דבר שבערוה מממון יליף, וגבי ממון אפילו כשאין חזקה אין עד אחד נאמן וכמ"ש בפרק א' לעיל מהאי דסימנים וסימנים ועד אחד יניח.

תירוץ – נאמן משום מיגו שבידו לגרשה

ולכאורה אפשר היה ליישב, שבאמת אף המוהר"ם עצמו אינו סומך על טעם זה לדינא אלא עיקר טעמו בתשובה הנ"ל הוא

מהטעם שכתב בתירוץ השני דמהימן משום מיגו שבידו לגרשה.

יוצא שאסור בקרובותיה שלענין זה אין מיגו

ולפ"ז, שעיקר טעמו של מוהר"ם אינו אלא משום מיגו שבידו לגרשה, נמצא שאע"פ שמאמינים לשליח לומר שטעה, זהו דוקא לענין להתירה למשלח בלא גט אבל השליח עצמו יהא אסור בקרובותיה, שלענין זה אין מיגו, שהרי אף אם היה מגרשה, מ"מ היה נאסר בקרובותיה. וכן אם היה המשלח כהן תהא אסורה עליו, דלענין זה אין לשליח מיגו, שהרי אף אם היה מגרשה, עדיין היתה אסורה על המשלח מדין גרושה לכהן.

מדברי הרמ"א משמע שטעם ההיתר הוא משום דלא איתחזק איסורא וא"כ שוב קשה ממה שהוכחנו שגם בדלא איתזחק אינו נאמן

ואמנם מדברי הרמ"א שפסק כתשובת מוהר"ם הנ"ל, וכתב בסתמא "ונאמן השליח לומר שטעה", משמע שבכל ענין אמר שהשליח נאמן ואפילו אם המשלח היה כהן, ומוכח מזה דס"ל להרמ"א דטעם היתר מוהר"ם אינו משום מיגו אלא משום דלא איתחזק איסורא, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, דכיון דילפינן דבר שבערוה מממון וכל דין תורת ממון לו, א"כ לא יהא עד אחד נאמן אפילו כשאין חזקה כמו בממון.

יישוב הש"ש – עד אחד נאמן כשמעיד שלעולם לא היה כאן דבר שבערוה

ומיישב הש"ש, דהא דילפינן דבר שבערוה מממון, זהו דוקא במקרה שהוחזק כבר איסור הערוה אלא שהעד בא להתיר או לאסור מכאן ולהבא, אבל במקרה שהדבר מסופק אצלנו אם יש כאן כלל דבר בערוה, ועד אחד מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה מעולם, בכה"ג לא ילפינן מממון אלא הו"ל כמו שאר איסורים שעד אחד נאמן. ומש"ה, בנדון דידן, כיון שעפ"י דברי השליח לא איתחזק איסורא ולא היה כאן דבר שבערוה מעולם, הרי זה כשאר איסורין שעד אחד נאמן.

לפ"ז מיושב דיוק בלשון הגמרא שאמרה דאיתחזק איסורא

ועל פי זה מיישב הש"ש לשון הגמרא בריש גיטין, שרצתה לומר ששליח המביא גט ממדינת הים לא יהא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם "כיון דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים". ולכאורה יש כאן שפת יתר, שלא היה צריך לומר כלל "כיון דאיתחזק איסורא דאשת איש" אלא היה צריך לומר בקיצור "משום דהו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים". אך לפמ"ש מובן היטב, משום שכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש, הוי ליה כדין שאר איסורין, שעד אחד נאמן ולפיכך הוצרך לומר דאיתחזק איסורא דאשת איש, שמשום כך הוי ליה בכלל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. אבל לעולם במקרה של דבר שבערוה דהיינו שכבר הוחזק דבר שבערוה גם לפי דברי העד אלא שעכשיו הוא בא להתיר, בזה אף המוהר"ם מודה דאין עד אחד נאמן להתיר אע"ג דעיקר עדותו לא הוי כנגד חזקת איסור.

שיטת המהרי"ק – עד אחד נאמן בדלא איתחזק איסורא

ומביא הש"ש שמצא בתשובת מוהרי"ק שכתב, שבדבר שבערוה במקרה דלא איתחזק איסורא, עד אחד נאמן, ע"ש שכתב דמן הדין היה לנו לומר שאשה נאמנת מן התורה לומר מת בעלי אי לאו משום דאיתחזק איסורא, כלומר שרק משום דאיתחזק איסורא דאשת איש הוא דאינה נאמנת מן התורה אבל אי לאו דאיתחזק איסורא היה ראוי להאמינה אעפ"י שהוא דבר שבערוה. ומפרש מוהרי"ק הטעם משום דהכי מסתברא, דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור ערוה בשעה שמעיד עליה אבל כל שלא הוחזקה באיסור ערוה לא שייך לומר בה אין דבר שבערוה פחות משנים שהרי לא הוחזקה באיסור ערוה כלל, [ולפי"ז אין חילוק בין דבר שבערוה לבין שאר איסורין אלא היכא דאיתחזק איסורא ובידו, דבשאר איסורין עד אחד נאמן בדבר שבידו ובדבר שבערוה אינו נאמן, כך משמע בתשובת מהרי"ק שם].

ועוד מוסיף המהרי"ק כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה, ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין דף ב' ע"ב דפריך אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כו' אבל הכא דאתחזיק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים משמע דאי לאו אתחזק איסורא דאשת איש לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.

ביאור הדברים, שהמהרי"ק מוכיח מהא דבגיטין דף ב' הביאה הגמ' שני טעמים ביחד מוכח מכך שדבר שבערוה אינו טעם בפני עצמו אלא ביחד עם איתחזק איסורא. ברם הראשונים בסוגײן חולקים על יסוד זה וסוברים ששני הטעמים הם טעמים נפרדים וז"ל הרשב"א (ד״ה הױ דבר שבערוה) "חדא ועוד קאמר כלומר ועוד הוה ליה דבר שבערוה" וכן הובא בחידושי הר"ן וברמב"ן (ד"ה אבל הלא) כתב מפורש דלא כהמהרי"ק וז"ל "ודבר שבערוה אפילו לא איתחזק איסורא נמי אין פחות משנים וכו' ואית נוסחי דלא גרסי הכי אלא 'אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש לא' ואי גרסי' ליה ה״ג והוי דבר שבערוה וכן נמי בפרק האשה רבה ופירוש דחדא ועוד קאמרינן".
מבואר בפירוש דסברי מרנן, שהטעם דהױ דבר שבערוה מועיל אפילו כאשר אינו איתחזק איסורא ודלא כהמהרי"ק וכן משמע שזוהי שיטת שאר הראשונים אבל בלשון המהרי"ק מבואר שהיה גורס בסוגײן בלי "ו״ אלא ''הױ דבר שבערוה" ולכן היה מוכרח לו שטעם אחד הוא משא"כ שאר הראשונים שגרסו בסוגיין עם "ו" ולכן פירשו שחדא ועוד קאמר היינו שהם שתי טעמים נפרדים ותוס' (ד״ה הױ) ג"כ גורסים בלי "ו" כהמהרי״ק וגם לא כתבו "חדא ועוד קאמר" כשאר ראשונים ולכן למד המהרי"ק את שיטתו בדברי התוס'. [בכתב יד ונציה הוא בלי וא"ו].

לדעת המהרי"ק רק בדבר שבערוה ואיתחזק עד אחד אינו נאמן ולדעת שאר הראשונים בדבר שבערוה בלבד ע"א אינו נאמן

והמורם מהנ"ל הוא דלשיטת שאר הראשונים משום דבר שבערוה בלבד אין ע״א נאמן, אמנם לפי שיטת המהרי"ק לא סגי בהכי בלבד אלא בעינן גם לאיתחזק איסורא.

דעת הש"ש – בממון צריך שנים גם כשאין חזקה

וסיים הש"ש שלדעתו נראה, שגבי ממון אפילו במקרה שאינו להוציא ממון מחזקתו ג"כ צריכים שנים [דלא כהמהרי"ק] וכהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח וכן מהאי דהרא"ש רפ"ק דמציעא סימן ג', וכן מוכח מדברי הרא"ש שכתב דאע"ג דעד אחד נאמן לפטור משבועה מ"מ היכא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דאמרינן ביה "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" שוב לא מהני עד אחד לפטרו מן השבועה, כיון דע"י שיפטרנו מן השבועה יפטרנו ג"כ מן התשלומין ואין עד אחד קם לממון, והתם נמי אינו מעיד להוציא ממון מחזקתו אלא אדרבה עדותו באה לפטור מן התשלומין ולהחזיק את הממון ביד המוחזק, ואעפ"כ כתב הרא"ש דלא מהני ביה עד אחד. וא"כ, כיון דלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו במקרה שאין חזקה, הוא הדין בדבר שבערוה לא מהני, דכל דיני עדות בדבר שבערוה ילפינן מממון.

מיהו, גבי דבר שבערוה נראה דע"כ לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי יש בו דבר שבערוה אבל במקרה דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה, אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש ודוק ע"כ דברי הש"ש.

עולה מדברי הש"ש, שכמו שלענין ממון לא מהני עד אחד אפילו במקרה שאין חזקה, כך בדבר שבערוה לא מהני עד אחד גם כשאין חזקה, שכל דיני עדות בדבר שבערוה מממון ילפינן.

קושיית הש"ש מסימנים ועד אחד

ופרק זה בשמעתתא שימש מקור לאחרונים, כמים שאין להם סוף, ואין מים אלא תורה, ואנו נביא מקצת שבמקצת מדבריהם. בקשר לקושיית רבינו הש"ש על המהרי"ק שסובר שעד אחד נאמן בדבשב''ע בלא איתחזק איסורא, וכתב הטעם לדבר, שמכיון דגמרינן דבר דבר מממון, יש לומר דון מינה ומינה, ומה התם להוציא ממון מחזקתו, אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר. ומבואר שסובר דאף בממון כל היכא דליכא הוצאת ממון מחזקתו, ע''א נאמן בו, וכדין איסורין. ותמה רבינו מהא דב''מ (כ''ח א') סימנים וסימנים וע''א, ע''א כמאן דליתא דמי ויניח, ושם הרי אין מוחזק כלל, ואפ''ה לא מהני ע''א והרי ברור מכאן שאין ע''א קם לעדות ממון כלל ואף כשאין הוצאת ממון מחזקתו יעוי''ש. וכן הקשה בספר שער משפט (סי' ל"ג סק''א).

תירוצים על הקושיא – תירץ ראשון: שניהם נחשבים מוחזקים

ויש כמה דרכים לתרץ קושיא זו. ניתי ונחזה.

אופן אחד: ההנחה של הקושיא היא שאין מוחזק אבל בהתבוננות שניה אפשר לומר שבאמת נחשבים שניהם כמוחזקים, כי מי שמצא את האבידה שומר בשביל בעל האבידה האמיתי, ואינו רשאי להוציא את האבידה מידו אלא חייב להחזירו לבעלים האמיתיים כמו שנאמר עד דרוש אחיך אותו, ואינו דומה למקרה שאין חזקה כלל.

סימן דינו כחזקה

דרך נוספת לצאת מהסבך היא לומר שסימן הוי כחזקה, שהרי מחזירין ממון ע"פ סימנין, ובגמרא ב"מ [כ"ח] אמרו סימנין דאורייתא דכתיב והיה עמך עד דרוש אחיך אותו, וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו?! אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי, לאו בסימנין ע"ש, הרי לפנינו שסימנין הוי כודאי. ועל כן באופן שיש סימנין וסימנין ועד אחד, נמצא שהעד אחד רוצה להעיד נגד סימנים של חבירו ואינו נאמן, שנחשב כאילו בא להוציא מחזקתו, שהרי לחבירו יש סימנים שכוחם לא פחות מחזקה אבל באופן חזקה כלל ולא שום ראיה אחרת יש לומר דגם בממון עד אחד נאמן לברר. שני התירוצים נכתבו בשו"ת להורות נתן [חט"ו סי' נ"ב]. ועוד הביא שם את הראיה של רבינו שעד אחד אינו נאמן בממון אף במקרה שאין חזקה מדברי הרא"ש [ב"מ ב] דעד אחד אינו פוטר משבועה, ואם אינו יכול להשבע משלם אף דאיכא עד אחד המסייעו, ומוכח דאף דהעד אחד אינו בא להוציא מחזקה, ואדרבה הוא בא להחזיק, אפילו הכי לממון אינו קם ע"כ. וחילק בעל ה'להורות נתן', שכיון שכבר התחייב שבועה ואמרה תורה שמי שאינו יכול להשבע - משלם, נמצא שכבר נתחייב ממון בבירור, ולכן אין העד אחד מועיל לבטל את החיוב הברור מה שכבר נתחייב ממון מה"ת, אבל היכא דליכא חזקה כלל ולא נתברר החיוב לשום צד, ודאי יש לומר שעד אחד נאמן.

עד אחד נאמן לקבוע איסור אבל לא לברר מציאות

ועיני ראו ולא זר בספר שערי חיים [גיטין סי' ח] שגם דחה את הראיה מסימנים וסימנים ועד אחד, בהקדם קושית הש''ש (ש''ו פט''ו) על שיטת הרמב''ם (פט''ז מהל' סנהדרין ה''ו) דע''א שהעיד באשה שהיא גרושה או זונה נאמן לאוסרה לכהן, מהא דתנן בקידושין (ס"ד א') דהאב שאמר נשבית בתי ופדיתיה אינו נאמן, ומ''ש מע''א המעיד על אשה שהיא זונה, ולכאורה מוכח מכאן דאין ע''א נאמן באיסור זונה לכהן ומשום דחשיב כדבשב''ע (וכן ס''ל להתוס' רי''ד בקידושין ס''ו א' ד''ה איבעיא עיי''ש).

ונראה לומר ביסוד הנאמנות דע''א באיסורין, שאינו נאמן לברר המציאות שחתיכה זו נבילה או חלב היא, שהרי כל נאמנותו אינה אלא באיסורין, וע''כ כל כוחו אינו אלא לקבוע שאותה חתיכה - חתיכה דאיסורא היא, ועל פי נאמנותו אנו פוסקין כן. אבל לברר המציאות א''א אלא עפ''י שני עדים הנאמנים לכל דבר. ולפי''ז י''ל, דבאמת ל''מ ע''א גבי שבויה אף דנאמן להעיד על זונה לאסרה, והיינו ע''פ מה שנתבאר במק''א, דבשבויה אין עצם השביה פוסלה לכהונה אלא דמחמת השביה אנו חוששים ומסתפקים שמא נאנסה. וי''ל לפ''ז, דל''מ בה לאוסרה אלא נאמנות כגון זו שמתברר לנו על ידה עצם מעשה השביה, ומשו''ה ע''א דכל כוחו אינו אלא לקבוע דחתיכה דאיסורא הוא ולא לברר המציאות, ל''מ לגבי איסורא דשבויה, שכל שלא נתבררה בפנינו המציאות שנשבתה, ל''ש כל דינא דשבויה שכל ענינו שמתעורר לנו ספק וחשש שמא נאנסה, ולהכי, כיון שבשבויה לא הימניה רחמנא מתורת אב, שפיר אינו נאמן מתורת ע''א.

ויעוין בספר זכר יצחק (סי' מ''ו) שכבר עמד ביסוד זה, וכתב לבאר בזה הא דכתב בתשובות הגרעק''א סוף סי' ק''ז דמש''כ הרמב''ם דהאיסור בע''א יוחזק אינו אלא למלקות אבל לא למיתה, דגבי מלקות דבאין על הלאו לא בעינן אלא שיעבור על האיסור וכיון שאמרה תורה דע''א נאמן דחחיכה זו אסורה היא ע''כ בעבר ואכל לוקה אבל גבי מיתה דבעינן שיבוא על א''א וכיוצ''ב בזה ל''מ ע''א עיי''ש.

מוצא אבידה אמור לברר מציאות ואין עד אחד נאמן

ובזה תתישב קושית הש''ש על המהרי''ק הא דסימנים וסימנים וע''א, דאף אמנם דכל שאין חזקת ממון לאו ''דבר שבממון'' מיקרי וכאיסורין דמיא, מ''מ הא ל''מ הנאמנות אלא לענין הממון עצמו, שנאמן העד לברר שממונו של פלוני הוא אבל אין בכוחו לברר המציאות כמות שהיא. ומעתה י''ל, שכל זה כשבא הדבר לפני בי''ד שאז נאמן ע''א לברר שממונו הוא אבל במוצא אבידה דמחויב בהשבת האבידה וקאי עליה דינא דוהיה עמך עד דרוש אחיך אותו - דרשהו עם רמאי הוא או אינו רמאי, לא סגי ליה להשיב האבידה אלא אם כן נתבררה לו המציאות שהוא בעל האבידה ואינו רמאי, וכיון דלגבי בירור המציאות ע''א כמאן דליתי', הרי אינו רשאי לתת האבידה לאותו שיש לו ע''א. ומעתה יש כאן נידון בבי''ד בין זה שהעד מעיד לו ובין בעל האבידה שהמוצא תופס עבורו, ושוב יש כאן הוצאת ממון מחזקתו דבעי שנים.

עוד תירץ הגאון הגדול ב'שערי חיים', דסימנים עדיפי על עד אחד דסימנים מהני להוציא ממון משא"כ עד אחד, ואם כן, העד כמאן דליתא דמי מכיון שהוא מתנגש עם סימנים. נמצא שבמקרה רגיל עד אחד נאמן להחזיק כדברי המהרי"ק, אבל כאן שיש לכל אחד סימנים אין בכחו של עד אחד להכריע.

משמעות לשון הגמרא שאין דבר שבערוה פחות משנים כשנתחזק האיסור וא"כ באיסורין נאמן גם כשאתחזק האיסור

והנה לשון הגמרא היא "לרבה לבעי תרי כו' אבל הכא איתחזק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פתות משנים", משמע להדיא מלשון זו, שכל דין שאין דבר שבערוה פחות משנים אינו אלא כיון דאיתחזק איסורא, ולפ"ז עכצ"ל דבאיסורין נאמן גם באיתחזק איסורא, דאל"כ איזו חילוק בין איסור לדבר שבערוה.

לסוברים שבאיסורים אינו נאמן באיתחזק צ"ל שבדבר שבערוה [שהוא חמור יותר] אינו נאמן גם בלא איתחזק, והגמרא אומרת שני דברים נפרדים, חזקת איסור ודבר שבערוה

ולהסוברים שבאיסורין אינו נאמן באיתחזק איסורא, עכצ"ל שבדבר שבערוה אינו נאמן גם בלא איתחזק, ודאמרינן הוי דבר שבערוה היינו חדא ועוד קאמר, והכוונה חדא דאיתחזק, ועוד דהוי דבר שבערוה [וכ"כ הרמב"ן ז"ל ר"פ האשה רבה יבמות פ"ח].

ביאור בדברי המהרי"ק מדוע בדבר שבערוה לא בעינן שנים כשאין חזקה

ותבט עיני בס' אהל מרדכי [עמ' קס"א, במאמרו של הג"ר אריה לייב רובין זצ"ל אב"ד ווילקאמירר] שכתב דיש לנו שני למודים לדין זה דבעינן שני עדים בממון, אחד מקרא ד"על פי שנים עדים יקום דבר" ועוד קרא ד"לא יקום עד אחד באיש", והנה הדין דעל פי שנים עדים יקום דבר זהו דין שבממון, דבעינן מצד הממון שני עדים, וזה דוקא כשיש חזקה וצריכים להוציא מחזקה ולהקימם נגד החזקה, וזהו שיליף מדכתיב 'יקום דבר', אבל במקום דליכא חזקה, ואז העדים לא מפקי מחזקה ואינם מקיימים דבר חדש א"כ מצד הממון לא בעי שני עדים, רק שיש עוד דין דלא יקום עד אחד באיש היינו דבמקום בעל דין לא סגי באחד אלא בעינן שני עדים.

ובזה אתי שפיר נמי דברי המהרי"ק דזה דילפינן דבר שבערוה דבר דבר מממון דבעינן שני עדים, היינו דוקא בדין על פי שנים עדים יקום דבר ודין זה הוא דוקא להוציא מחזקה אבל זה דבממון אינו נאמן מטעם לא יקום עד אחד באיש להוציא מבע"ד, זה לא ילפינן דבר שבערוה מממון, ולהכי בממון גם שלא להוציא מחזקה בעי שנים מטעם בע"ד אבל בדבר שבערוה סגי בחד עכ"ד.

שיטת התוספות שנאמן עד אחד בדבר שבערוה בדלא איתחזק

אמנם, כתב הגאון ר' אלחנן קונשטט [בס' באר אלחנן סי' כ"ט],  שבפשטות צריכים שני עדים בממון רק במקרה שמוצאים מהמוחזק או מהמרא קמא, ובלא זה גם בממון לא בעינן תרי, וסגי בע"א [וכבר תירצנו את הקושיא מעד אחד ועד אחד וסימנים]. ולפ"ז לכאורה הי' נראה שגם לגבי דבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא, לא חשיב כדשב"ע כלל, וחשיב כשאר איסורין, דע"א נאמן בהו וכשיטת התוס' כמו שיתבאר. דהנה בגיטין [ב:] נאמר, שואלת הגמרא לרבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה, ליבעי תרי [עדים], מידי דהוה אכל עדיות שבתורה?! עונה הגמרא, עד אחד נאמן באיסורין, ושוב מקשה הגמרא, אימור דאמרינן עד אחד נאמן באיסורין כגון חתיכה ספק של חלב ספק של שומן דלא איתחזק איסורא אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים. והיה קשה לתוספות למה הגמרא לא הסתפקה בנימוק שכבר הוחזק האיסור. וכתבו התוס' לתרץ [בד"ה הוי] וז"ל האי דנקט דבר שבערוה אומר ר"י משום דבהאשה רבה בשאר איסורי כגון טבל והקדש וקונמות מספקא לן אי מהימן אפילו איתחזק איסורא ולאו בידו או לא עכ"ל.

והנה מדברי התוס' נראה, שסוברים שגם בעדות דבשב"ע נאמן ע"א היכא דלא איתחזק איסורא, שאם נאמר שלענין דבשב"ע אינו נאמן אף היכא דלא איתחזק איסורא, יקשה אמאי הוצרכו בגמ' כלל לומר דהכא גבי גט איתחזק איסורא דא"א, שהרי גבי איסורין י"ל דנאמן ע"א גם נגד חזקה וכדמספקא לן בהאשה רבה, וגבי דבשב"ע אינו נאמן אף אי ליכא איתחזק איסורא והוה סגי לן בהא דגט הוי דבר שבערוה וע"כ דסברי התוס' דגם בדבשב"ע גופא אי לאו דאיתחזק איסורא ע"א נאמן ולכן הגמרא נאלצה להביא את שני הגורמים, הן חזקת איסור והן דבר שבערוה, וכ"כ הרעק"א בשו"ת ח"א סי' קכ"ד. 

מדברי הגמרא מוכח כתוספות

ונראה שכן מוכח מסוגיין, דהוה ס"ד מעיקרא דע"א נאמן בשליחות הגט משום דע"א נאמן באיסורין, וצ"ב לכאורה, מה ההוה אמינא שנחשב כאיסורין גרידא, והרי פשוט בכל מקום שבדבר שבערוה צריכים שנים, אולם אם נאמר שבלא איתחזק איסורא גם דין דבשב"ע הוי כאיסורין גרידא א"ש, וזוהי מה שמתרצת הגמ' דהכא שאני דאיתחזק איסורא דא"א ובעי תרי עדים. [ואמנם יש מקום להתעקש  ולדחות שמעיקרא הוה ס"ד דע"א נאמן בשליחות הגט, משום שאינו מעיד על עצם הגירושין, ומה שמעיד על כשרות הגט לא נחשב כעדות בדבר שבערוה אלא דינה כדין עדות באיסורין גרידא].

וזו גם שיטת המהרי"ק הנ"ל, שבעדות דבשב"ע נאמן ע"א היכא דלא איתחזק איסורא.

ביאור בדעת הרמב"ן שבלא איתחזק צריכים שנים – א"א ללמוד חזקת איסור מחזקת ממון בצורה מושלמת ולכן לומדים שצריכים שני עדים גם אם אין זה סותר לחזקה

ובביאור דעת הרמב"ן שחולק על תוספות וסובר דגם בלא איתחזק דבר שבערוה צריכים שנים, אפשר לומר דס"ל דהא גז"ש דדבר דבר מממון, אין זה אלא ילפותא דגם בדבר שבערוה בעינן תרי וגם היכא דלא איתחזק איסורא חשיב דבר שבערוה להצריך שנים, ולא דמי לממון, והדין נותן, שהרי אין ענין חזקת ממון דומה לענין חזקת איסור, שדין מוחזק בממון הוא משום שהמוציא מחבירו עליו הראיה, וגם חזקת מ"ק להרבה מפרשים דומה לדין מוחזק וכן נוטה דעתו של הקונה"ס [כלל א' אוח ו'] עיי"ש. ואין זה דומה לדין חזקת איסור שהוא משום דהעמד דבר על חזקתו דמעיקרא, וממילא לא ילפינן מהך גז"ש דדבר דבר מממון אלא שצריכים שני עדים בדבר שבערוה גם אם אין זה סותר לחזקה [בניגוד לממון שצריכים שנים רק כשסותר לחזקה]. והתוס' סוברים דילפינן לה לגמרי מדין ממון דלא חשיב דבשב"ע אלא א"כ הוא נגד איתחזק וכמש"נ.

ואפשר עוד דס"ל להתוס' דיסוד דין חזקת מרא קמא בממון הוא מדין חזקה קמייתא דאיסורין ושפיר יש ללמוד זה מזה שלא צריכים שנים אא"כ ישנה חזקה.

עוד ביאור במחלוקת בין הרמב"ן לתוספות – לרמב"ן לעולם צריכים שנים בממון וה"ה דבשב"ע ולדעת התוספות בממון צריכים שנים רק בדאיתחזק וה"ה דבשב"ע

ובאופן אחר כתב הגר"א קונשטט לבאר מחלוקת התוס' והרמב"ן, שנחלקו בזה גופא אם גבי ממון בעינן שני עדים דוקא היכא דאיכא מוחזק או מרא קמא או דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן. והש"ש האריך בזה והביא שדעת המהרי"ק דגבי ממון נמי הא דבעינן תרי הוא דוקא היכא שהם באים להוציא את הממון מן המוחזק בו וכתב דה"נ גבי דבשב"ע הא דבעינן שני עדים הוא דוקא היכא דאיכא חזקת איסור או חזקת היתר. והש"ש שם הוכיח דגם היכא דליכא חזקה כלל אין ע"א נאמן בממון מהא דאמרינן בב"מ דף כ"ח ע"א דסימנים וסימנים וע"א יניח והתם הא ליכא מוחזק כלל. וכתב לפ"ז דה"ה בדבשב"ע אין ע"א נאמן אף היכא דליכא חזקה ורק היכא שלדברי העד מעולם לא היה בזה דבר שבערוה נאמן עיי"ש. [ובישוב שיטת המהרי"ק מהא דסימנים וסימנים וע"א יניח אומרים בשם הגאון ר' שמעון שקאפ זצ"ל שרק במקום שיש טענות של הבעלי דברים אמרינן להאי דינא דאין דבר שבממון פחות משנים וכגון בהך דסימנים וסימנים שאינו נאמן בזה ע"א שע"י טענות הבע"ד חשיב שפיר לדבר שבממון דבעינן שני עדים וכ"ש היכא שבאנו להוציא מן המוחזק דבעינן תרי אבל בעלמא היכא שלא באנו להוציא וגם ליכא טענות דבע"ד, לא חשיב כדבר שבממון דבעינן תרי וסגי בע"א. ובשערי זבולון (לג"ר זבולון שוב גיטין עמ' ט"ו) כתב ליישב, דהא דכתב המהרי"ק דלהחזיק ממון מספיק ע"א צ"ע מאין לנו שיש כהאי נאמנות של ע"א. ונראה דהכונה, דבמקום שאינו בא להוציא ממון נדון כאיסורים דע"א נאמן בה, ובאיסורים איכא דינא דכשהוא מוכחש אפי' ע"י הבעלים מתבטל ולכן בסימנין וסימנין וע"א דהע"א מוכחש ע"י אחר שנותן סימן ואומר שהוא שלו, או בע"א מסייע שהוא מוכחש ע"י התובע לא מועיל ע"א באיסורים].

וזהו שנחלקו התוס' והרמב"ן אי בעינן תרי בדבשב"ע גם היכא דלא איתחזק איסורא, שדעת התוס' דגם בממון נאמן ע"א היכא שלא בא להוציא וכיון דילפינן דבר דבר מממון גם בדבשב"ע לא בעינן תרי ודעת הרמב"ן דלעולם בעינן תרי בדבר שבממון וה"ה בדבר שבערוה וכמש"כ הש"ש.

שני אופנים להסביר את השיטה שצריכים שנים גם בדלא איתחזק ושני אופנים להסביר את השיטה שצריכים שנים רק בדאיתחזק אבל בדלא איתחזק סגי באחד

ונמצא דיש לבאר שיטת הראשונים שאין ע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא בתרי אנפי, או משום דלא ילפינן דבר דבר מממון לגמרי ואף דהתם לא בעינן תרי אלא במקום חזקת ממון או חזקת מ"ק, הכא חשיב דבשב"ע אף במקום דלא איתחזק איסורא. או משום דגם בממון גופא בעינן תרי גם היכא דליכא חזקה כלל.

וכן יש לבאר לשיטת הראשונים דסגי בע"א היכא דלא איתחזק איסורא בתרי אנפי, או דהוא משום דלא ילפינן דבר דבר מממון אלא היכא דאיכא חזקה דומיא דממון דאיכא מוחזק או מ"ק, ובפרט אי נימא דחזקת מ"ק הוא משום לתא דחזקה קמייתא אבל היכא דלא איתחזק איסורא לא ילפינן לה מממון והוי כשאר איסורין שנאמן בהם ע"א. או דהוא משום דילפינן לה מממון להאי דינא נמי דכמו דגבי ממון ע"א נאמן היכא דליכא חזקה ה"נ בדבשב"ע ע"א נאמן היכא דלא איתחזק איסורא ועיין להלן מש"כ נפק"מ בזה.

הבדל בין נאמנות באיסורין לבין נאמנות בדבר שבערוה

והנה יש לדקדק בלשון הגמ' דגבי הא דבעינן תרי בדבשב"ע נקטו בלשון ד'אין דבר שבערוה פחות משנים' וגבי הא דבעינן תרי באיסורין היכא דאיתחזק איסורא אמרו בסתמא ד'אין ע"א נאמן' ולא נקטו בהאי לישנא דאינו בפחות משנים, והיה נראה לדקדק מזה דשאני דין דבשב"ע מדין איסורין במקום דאיתחזק איסורא, דגבי דבשב"ע הא דבעינן תרי יסודו הוא מדין עדות ובעינן לזה כל דיני עדות כגון קבלת עדות בב"ד ופסול עד מפי עד. אבל גבי איתחזק איסורא דבעינן תרי, אין זה מדין עדות כלל ורק דבכה"ג לא סגי במה שאומר ע"א ובעינן בירור דתרי עדים כדי לבטל להחזקת איסור.

ועפי''ז יש לבאר דברי המרדכי פ"ק דחולין [סי' תקע"ט] שכתב וז"ל תימה איך איש אחד נאמן על השחיטה הא אמרי' פרק האשה רבה דהיכא דאיתחזק איסורא עד אחד לא מהימן וכו' וי"ל כדפי' רא"ם הא דאמר עד אחד אינו נאמן היכא דאיתחזק איסורא, היינו דוקא באנשים ריקים דומיא דשנים שהאמינה תורה כמו שהן, ובההיא אמרינן ע"א אינו נאמן אבל בעד אחד מהימן וכשר סמכינן עילויה ואפילו אשה כדאמרינן ר' ישמעאל מוסר לאמו, ורבי יהודה ור' יוסי לא פליגי אלא בשאר נשים שהן מן הרוב אבל באמו של ר' ישמעאל מודו. ולהכי נמי סמכינן בשחיטה ובכהן המקריב ובטבילת נדה שאינם יודעים אלא מפי אחרים בכולהו סמכינן אעד אחד עכ"ל.

ודבריו צ"ב טובא, שלא מצינו בדין עדות שיהי' חילוק בין אדם שנאמן יותר לאדם שאינו נאמן והכל תלוי אם יש לו חזקת כשרות או לא. והמוכרח מדבריו דשאני הכא גבי עדות של איסורין דלא בעינן תורת עדות כלל ורק דבעינן הוכחה מעלייתא לסלק להחזקת איסור ולזה היכא שהוא אדם כשר ונאמן סגי בזה לסלק להחזקת איסור ולא בעינן תרי משא"כ גבי ממון ודבשב"ע דבעינן בהו דין עדות ודאי דלא סגי אפילו אם יש הוכחה גדולה שהוא כשר וכדאמרינן בב"ב דף קנ"ט דגם משה ואהרן פסולים לעדות. ומבואר מזה כמש"כ לעיל, דהא דבעינן תרי במקום דאיתחזק איסורא הוא משום דבעינן הוכחה מעליא כנגד החזקת איסור ואפשר דאפי' עדים שהם פסולים כגון ב' נשים או קרובים יהיו נאמנים לעדות זו. ואפשר דשאר הראשונים שחולקים על הרא"ם סברי דהיכא דאיכא חזקת איסור בעינן עדות ממש ולא סגי בהוכחה גרידא. ועיין בקצוה"ח סי' ל"ח שנחלק בזה עם הנתה"מ שכתב דבאיתחזק אף שצריך ב' עדים אבל א"צ הגדה בב"ד והקצוה"ח חולק ע"ז ועיין במשובב שם.

ואם כנים דברינו בזה יש לבאר שיטת התוס' והראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אף למאי דקיי"ל דגם באיסורין ע"א נאמן במקום דלא איתחזק איסורא, דלכאורה דא"כ מאי נפק"מ בין איסורין לדבשב"ע דהא אינו נאמן במקום דאיתתזק ונאמן היכא דלא אתחזיק. אכן לפמש"נ הרי חלוקים הם זה מזה ביסוד, דגבי איסורין הא דבעינן תרי היכא דאיחתזק הוא רק משום דבעינן הוכחה מעליא טפי ולא בעינן קבלת עדות בב"ד וכד' ואפשר שגם עדים פסולים יהיו כשרים בעדות זו וכנ"ל אבל גבי דשב"ע דבעינן תרי וילפינן לה דבר דבר מממון בזה בעינן תורת עדות ממש כדין עדות שנים בממון ודו"ק.

יש לחקור לשיטות הראשונים דסברי דע"א נאמן בדבשב"ע היכא דלא איתחזק איסורא אם הוא כשאר דין ע"א באיסורין דעלמא דהוי נאמנות גרידא ולא בעינן קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' כשר או שהוא בתורת עדות ממש ובעינן תורת עדות בב"ד ושאר דיני עדות [ודוגמא לזה מצאנו בחי' רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ט מהל' רוצח הט"ו שכתב שם בסו"ד דאף דגבי עד סוטה כל הפסולים נאמנים והוי דין נאמנות גרידא מ"מ היכא שמעיד עד כשר יש בו תורת עדות ולזה אם כפר עדותו חייב בקרבן שבועת העדות עיי"ש וע"ע בתשובות רעק"א סי' קע"ט].

ואפשר שהוא תלוי במה שנתספקנו לעיל, אם לומדים שעד אחד נאמן בדבשב"ע בלא איתחזק מממון מגז"ש דדבר דבר או שהוא משום שאין ילפותא לענין זה והוי כשאר איסורין דע"א נאמן בהם, שאם לומדים מממון, הרי דינו כדין ע"א בממון בלא חזקה שאפשר דבעינן בזה קבלת עדות בב"ד ועד מפי עד יהי' פסול. אבל אם הוא משום בכה"ג חשיב כשאר איסורין הרי פשיטא דלא בעינן בזה קבלת עדות ב"ד ושאר דיני עדות דהוא דין נאמנות גרידא עכ"ד הגר"א סורוצקין.

נאמנות שוחט נגד חזקת איסור

בקשר לקושיא של המרדכי, איך סומכים על השוחט נגד חזקת איסור, ותירץ הרא"ם דבעד אחד כשר ונאמן, מאמינים לו - בפני יהושע חולין (ב) תמה מאוד על ר"א ממיץ ז״ל דאיך פה קדוש יאמר דבר זה, ולא מבעיא אם נאמר שמה שאין ע״א נאמן במקום דאיתחזיק איסורא הוא דאורײתא שלומדים מלא יקום עד אחד וגו', א״כ פשיטא שאין לחלק בין סתם אנשים ובין כשרים דמקרא מלא דיבר הכתוב אלא אף אם אינן נאמנין רק מדרבנן מנלן לחלק בין סתם אנשים לכשרים ולא מצאנו לחילוק זה שורש בש״ס עיי״ש.

וצפייה צפיתי בשו"ת להורות נתן [ח"ב סי' נ"ז] שיישב בטוב טעם דברי הרא"ם ממיץ ז״ל ודבריו ברורים מאוד וכראי מוצקים, ושורש הדברים הוא עפ״י מה שחידש הפני יהושע ז״ל בעצמו בכתובות (כ"ב) אהא דפירש״י שם דבאשה האומרת ברי לי שמת בעלי, כלומר שאומרת שאין לבי נוקפי ונשאת דאינה יוצאת, וביאור הדבר דלעולם לא אמרה תורה למיזל בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל אם אמר ברי לי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שילך בתר החזקה דלדידיה ברי היפוך החזקה והביא שכן כתב המהרש״א יבמות (פ"ח:) עיי׳׳ש באורך ובקונטרם אחרון שם וכן החזיק סברא זו בתשו׳ החת״ס ז״ל (אהע׳׳ז ח"א סי' ע"ח) וכתב שכן מבואר גם ברשב״א יבמות (פ"ח) עיי״ש ועיין בס׳ סדרי טהרה יו"ד (סי׳ קפ״ה סוסק״א) בזה.

ומעתה מובן היטב שיטת הר״א ממיץ ז״ל כמין חומר, דהא דאין עד אחד נאמן באיתחזק איסורא היינו רק בעד בעלמא שאין לבו סמוך ובטוח שהוא אומר אמת אלא שרוצה לסמוך על דבריו מדין עדות, הנה בזה אמרינן דבמקום דאיתחזק איסורא אינו יכול לסמוך עליו דאין ע״א נאמן נגד חזקה. אבל בעד כשר ומהימן לו שיודע ומאמין בלבו שאינו משקר וכעין הא דרש״י כתובות (כ"ב) שאומר ברי לי שאין לבי נוקפי, הנה בכהאי גוונא אע׳׳ג דאיכא חזקת איסור, מ״מ שפיר יכול לסמוך על העד, דכיון שהעד נאמן עליו כמאה ואין לבו נוקפו וברי אצלו דלא כחזקת האיסור, שוב אינו חייב למיזל בתר חזקת האיסור דלא אזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר אבל הוא אינו מסופק כי ברי לי שהעד אומר אמת והוא נאמן על עצמו ודו״ק, עכ"ד.

ויש להוסיף שאם היה צריך כאן דין עדות ממש לא היה מתקבל דברי העד אחד אפילו אם היה טוען אין לבי נוקפי ואין כאן מקום להסתפק כלל, אבל בצירוף מש"כ לעיל שאין צורך כאן לדין עדות אלא רק נאמנות גרידא, מובן היטב שעד אחד הנאמן עלינו יכול להעיד שאין כאן מקום להסתפק כלל.

ובעל ה"להורות נתן" זצ"ל בנה חידוש על חידושו וכתב בספרו הבהיר נתן פריו [הל' נדה עמ' לד] שלמרות שכתב בשו"ע [יו"ד קפ"ה] שאשה שהיא בחזקת טומאה אסור לבוא עליה עד שתאמר טבלתי, אם ברי לבעל שאשתו לא תכשילהו באיסור, מותר לבוא עליה גם בלי שהיא תגיד טבלתי, כי אין לו כלל מקום ספק.

ויש להאריך בכל מה כתבתי כאן מאד מאד ואני לא באתיי אלא לפתוח אפיקי מחשבה חדשים אצל הלומד החכם שבודאי ישמע ויסף לקח.

[מוגה]