הרב קלמנסון, ישיבת בית דוד שלמה - ניו הייווען
סימן ד'
א. בתוד"ה וזה נוטל רביע כתבו "וא"ת יהא נאמן בחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי וכו' ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן דבחציו השני מוחזק זה כמו זה" וכו' יעויי"ש.
ויעויין בתורי"ד שכתב "וראיתי מתרצים דלא אמרינן מיגו כי אם להחזיק בידו ולא להוציא מחבירו, ואינו נראה לי תירוץ זה שגם זה להחזיק הוא שכך הוא מחזיק בה כחבירו" וכו' יעויי"ש, והיינו דהתורי"ד מתמה על התוס' דלמה נחשב זה למיגו להוציא ולא להחזיק דהרי שניהם מוחזקים בה, ולכאורה הי' אפשר לומר דס"ל להתוס' דבשניהם אוחזין חשיב כל אחד מוחזק ותפיס בחצי', וממילא דבהך חצי' דהם חלוקין עלה חשיב זה מוחזק ברביע וזה ברביע, דלכן תירץ שפיר דהוי מיגו להוציא דהרביע השני הו"ל מוחזק ביד הטוען כולה שלי ולא ביד הטוען חצי' שלי.
וכן מתבאר בעליות דרבינו יונה ב"ב [דף לב, ב] שכתב שם "ולא אמר דזה שאמר חצי' שלי יטול חצי' בשבועה מיגו דאי בעי טעין כולה שלי שהי' נשבע ונוטל חצי', אלמא כיון דדין ב' אוחזין אחד דתם להיות כל אחד כמו שתפיס המוחזק בחצי מה שחולקין, נמצא הטוען כולה שלי דמהניא לי' תפיסה לב' חלקים, שהרי אין חבירו חולק עליו אלא בחצי' הלכך לא אמרינן בה תו מיגו לאפוקי ממונא" וכו' יעויי"ש.
דמתבאר דאתי עלה משום דכל אחד תפיס ומוחזק בחצי הך חצי דהטלית שנחלקו עלי' וממילא דהויא שפיר מיגו להוציא, דזה שטוען כולה שלי הו"ל בדין מוחזק לבד בהך רביע [וכ"כ להוכיח בקור"ש ב"מ ח"א סי' ב' או"ק ב' מדברי המרדכי דאתינן עלה משום דכל אחד חשיב מוחזק ברביע יעויי"ש].
ובדעת התורי"ד י"ל דס"ל דבאוחזין חשיבי כל אחד מוחזק בכולה, דלפי"ז הו"ל שניהן מוחזקין בכל החצי' דמחולקין עלה, ולכן תמה שפיר דלא הוי מיגו להוציא אלא להחזיק כיון דגם הטוען חצי' שלי מוחזק בכל החצי גם בהרביע השני.
ב. האומנם בחי' הר"ן הביא תירוץ התוס' בזה"ל "יש מי שתי' דכיון שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד הו"ל כל חד וחד כאילו מוחזק בכולה[1] וחבירו כאילו מוציא מידו, והו"ל האי מיגו לאפוקי ממונא ומיגו לאפוקי ממונא לא אמרינן" יעויי"ש, דמתבאר דמפרש דחשיב מיגו להוציא אעפ"י שכל אחד מוחזק בכולה, וצ"ב דמה"ת יחשב בזה מיגו להוציא ולא להחזיק כיון דגם הוא מוחזק בהך רביע, וכמו שתמה התורי"ד כנ"ל.
ועי' בנחל"ד שתמה כן על התוס' והביא מדברי הגמרא בע"ב דקאמר האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי תרווייהו אמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראי' הכא דתרווייהו תפסי פלגי לה בשבועה, דמבואר דבמשנתנו דתרווייהו תפסי לה ליכא משום המוציא מחבירו עליו הראי' אפילו דכל אחד חשיב מוחזק בכולה [דמשו"ה צריך לשבועה לסלק המוחזקות של השני, וכמו שפירש"י שם ובחי' הרשב"א שם] וא"כ מאי טעמא לגבי מיגו יחשב כמיגו להוציא יעויי"ש בנחל"ד וצ"ע.
ג. עוד הקשו מדברי הרמב"ן בב"ב [דף לד] שכתב שם "ובכל הנך דיני בין בדינא דיחלוקו בשבועה וכו' הני מילי בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו בריא עדיף דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונא אבל היכא דאיכא חזקה דממונא וכו' אפילו בברי ושמא חזקה דממונא עדיפא, דלא קיי"ל כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי זה הכלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראי' ואפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא" וכו' יעויי"ש.
דמתבאר להדיא מדבריו דבשנים אוחזין ליכא בזה משום הוצאת ממון מהמוחזק דלכן אמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף, והיינו משום דשניהם חשיבי מוחזקין בה וממילא דליכא בזה הוצאה מחזקת ממון דחבירו שהרי גם הוא מוחזק בזה, וקשה טובא מדברי הרמב"ן בסוגיין שהביא לתירוץ התוס' דלא אמרינן בזה מיגו משום דהוי מיגו להוציא [והרמב"ן לא נחלק עליהם דלא הוי להוציא אלא כתב דא"א להוכיח כן ממשנתנו וכו'] ולכאורה מאי טעמא חשיב מיגו להוציא כיון דשניהם מוחזקין בה, ומאי שנא ממה שכתב הרמב"ן בב"ב דאמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף דלא חשיב מוציא מחזקת ממון, כיון דגם הוא מוחזק בה וכנ"ל וצ"ע.
ד. ויעויין בתרוה"ד סי' שיד שכתב שם דלגבי דינא דשניהם מוחזקים בה אזלינן בתר רובא וכו', וכתב שם וז"ל "וא"ת כיון דשמעון מוחזק הוא בממון ראובן ולוי בחזקת שניהם חשיב כאילו שניהם מוחזקים בעצמם והכי איתא בתוס' בריש ב"מ וכו' וא"כ איכא נמי הכא חזקת ממון לראובן ובעי לוי לאפוקי מיני' מכח רוב, וכה"ג איתא בתוס' דגבי טלית אע"פ ששניהם מוחזקים בשוה מ"מ אי בעי חד מינייהו לזכות מכח מיגו לא מצי דמיגו להוציא ל"א, אלמא דחשיב לאפוקי ממונא כה"ג, נראה דיש לחלק בההיא דנפקד תופס בחזקת שניהם, וי"ל דלא חשיב חזקת ממונא כה"ג רק לענין ההוא מילתא דקאמר עלה בתוס' דחשיב כמו שהן עצמן מוחזקין דלא נימא כל דאלים גבר דבלא"ה דינא דכל דאלים גבר דומה קצת לדינא דפרסאי והיכא דאיכא קצת טעמא דחינן לי' ואמרינן יחלוקו, וכן לא אמרינן מיגו בחזקה כל ההיא[2] סוגיא דדחינן למיגו, אבל לעולם לענין שתעמוד החזקה של ממון כנגד הרוב לדחותו בעינן חזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון[3] ותדע דיש לחלק דהא במרדכי וכו' דלגבי אבידה לא מהני חזקת ממון נגד הרוב וכו', ולענין שנים אוחזין בטלית חשבינן להו מוחזקים וכו' לענין דלא אמרינן מיגו משום דחשיבי חזקה אע"כ נגד הרוב לדחותו בעינן חזקה גמורה ואלימתא" וכו', יעויי"ש בתרוה"ד.
ומתבאר בדברי התרוה"ד דבשנים אוחזין וכו' אזלינן בתר רוב דאין בזה משום מוציא ממון כיון דשניהם מוחזקין בה [והוא כמו"ש הרמב"ן לענין דינא דברי ושמא וכו'] ומ"מ לגבי מיגו אמרינן בזה דלא מהני דהו"ל מיגו להוציא, וצ"ב טעמא דמילתא דחלוק הוא לענין רוב [וברי ושמא] דבשניהם אוחזין לא חשיב חזקת ממון לחד לענין שיחשב השני כמוציא מחזקת ממון, ולגבי מיגו חשיב כמיגו להוציא וצ"ע.
ה. והנראה לומר בביאור דברי התרוה"ד בזה [ובדעת הרמב"ן והר"ן בזה] דס"ל דחלוק הוא מה דאין מוציאין מחזקת ממון ע"פ רוב [וכן מה דלא מהני בו"ש להוציא מחזקת ממון] מהא דלא מהני מיגו להוציא, דלגבי רוב ובו"ש הוא משום אלימותא דכח החזקת ממון, דאף דרוב הוי בירור [וכן בברי ושמא הוי טענת הברי עדיפא מהשמא וכו'] מ"מ לא מהני כנגד חזקת ממון דחזקת ממון אלימא ואין להוציא ממנו ברוב אלא בעדים וכו'.
דלכן היכא דשניהם מוחזקים בזה אזלינן בתר רוב, דבשניהם מוחזקים הרי בטל "כח" החזקת ממון דהשני כיון דגם הראשון יש לו בה "כח" דחזקת ממון, וממילא אזלינן שפיר בתר רוב, דרוב הרי הויא בירור אלא דלא אלים נגד "כח" דחזקת ממון, וכה"ג דשניהם מוחזקין בה דבטל ה"כח" דחזקת הממון, שפיר אזלינן בתר הרוב וכו' [ועד"ז הוא בברי ושמא דטעמא דלא אזלינן בתר טענת הברי דהוי טענה דעדיפא וכו', הוא משום "כח" החזקת ממון דמנגד לה וכו'].
משא"כ במיגו דלא אמרינן להוציא אלא להחזיק אי"ז משום אלימתא דה"כח" דחזקת ממון, אלא הוא משום דענין המיגו אינו מועיל לענין דלהוציא אלא לענין דלהחזיק, וטעמא דמילתא הוא משום דמיגו לא מהוי מדין ודאי אלא מדין ספק [דאולי לא נפל בדעתו הטענה השני' וכו'] דלכן מועיל רק להחזיק דהיכא דיש להמוחזק מיגו משווי' לי ספק ושוב אין התובע יכול להוציא מהמוחזק דהמוציא מחבירו עליו הראי', משא"כ בלהוציא אינו מועיל דלגבי להוציא א"א להוציא בספק.
ו. ולפי"ז יבואר דלא אמרינן מיגו להוציא אפילו כשאין כאן להמוחזק "כח" דחזקת ממון, דמ"מ היכא דהוא מוחזק והדין הוא שהי' צ"ל נשאר אצלו, לא מהני מיגו להוציא מדין המוחזק, דא"א להוציא מדין מוחזק בספק, דהיכא דהוא עדיין ספק משאירין הדבר בחזקתו הקודמת, דלכן בשנים אוחזין דשניהם מוחזקין והדין בזה יחלוקו דמשאירין הדבר בחזקתם ולכן יחלוקו, הנה בזה לא יועיל דין מיגו להוציא מחזקת המוחזק [ואעפ"י שאין לו "כח" דחזקת ממון] דא"א להוציא מחזקת המוחזק בספק וממילא דנשאר הדין דיחלוקו, וזהו מ"ש התרוה"ד לחלק דלגבי רוב בעינן חזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון דבזה יש לו "כח" דחזקת הממון ואין להרוב כח להוציא ממנו ד"כח" דחזקת ממון אלימא.
משא"כ לענין מיגו דבחזקה כל דהו דחינן למיגו, דאי"צ ל"כח" דחזקת ממון אלא לדין מוחזק, דהיכא דהוא "מוחזק" א"א להוציא בספק וכנ"ל, דלכן גם בשניהן מוחזקין בה אע"פ דבטל בזה "כח" דחזקת הממון כיון דגם להשני ישנו בזה חזקת ממון, אבל מ"מ לא נתבטל בזה דין המוחזקות, דחשיבי שניהן מוחזקין בה, דהויא ברשות שניהן, וממילא דלא מהני בזה מיגו להוציא מהמוחזק דלא הוי אלא כטענה דשמא, ומהני המיגו רק כשהוא להחזיק משום דבזה אפילו בספק א"א להוציא מהמוחזק דהממע"ה וכנ"ל.
ז. ובדעת התורי"ד דלא נחית לזה אלא ס"ל דגם בשניהן מוחזקין יש להועיל מיגו דהו"ל כמיגו להחזיק וכנ"ל, נראה דהוא משום דס"ל דזה דלא תהני מיגו להוציא אי"ז משום דמיגו הוי כספק אלא הוא משום אלימותא דה"כח" דחזקת ממון [וע"ד שהוא ברוב ובבו"ש] דלכן תמה שפיר דבשניהן מוחזקין בזה דבטל "כח" דהחזקת ממון שפיר הו"ל להועיל המיגו דהו"ל כמיגו להחזיק, דכל טעמא דאין מועיל להוציא הוא משום דאין בכחו להוציא מ"כח" דחזקת ממון דאלימא, ובשניהם מוחזקין בה דבטל ה"כח" דחזקתו שפיר צריך להועיל המיגו וכמושנ"ת
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה