ו' סיון ה'תשע"ז
בפרשת נשא אנו פוגשים מקרה ייחודי של ראיות בדיני התורה: משפט הסוטה.
כשאישה נחשדת בזנות תחת בעלה, התורה מורה שיש לבחון את אשמתה או חפותה על-ידי שתיית “מים המרים”, שלהם הכוח להוציא לאור את דינה.
הכנת המים כרוכה בתערובת של מים עם עפר מרצפת המקדש, ומחיקת פרשת סוטה, ובה שם ה’, לתוך התערובת. לאחר שהאישה שותה את המים, גורלה נגזר בדרך נס: “והיתה אם נטמאה ותמעל מעל באישהּ, ובאו בה המים המאררים למרים, וצבתה בטנה ונפלה ירכה” (במדבר ח, כז).
הנס שבמים המרים מודגש על-ידי חז”ל במדרש תנחומא (נשא, ו), שם אנו למדים את סיפורם הטראגי של שתי אחיות: “מעשה בשתי אחיות שהיו דומות זו לזו, והייתה אחת נשואה בעיר אחת ואחת נשואה בעיר אחרת. ביקש בעלה של אחת מהן לקנאות לה ולהשקותה מים המרים בירושלים. הלכה לאותה העיר שהייתה אחותה נשואה שם. אמרה לה אחותה: מה ראית לבוא לכאן? אמרה לה: בעלי מבקש להשקות אותי מים המרים. אמרה לה אחותה: אני הולכת תחתיך ושותה. אמרה לה: לכי. לבשה בגדי אחותה, והלכה תחתיה, ושתתה מי המרים ונמצאת טהורה, וחזרה לבית אחותה. יצאת שמחה לקראתה, חיבקה אותה ונשקה לה בפיה. כיון שנשקו זו לזו, הריחה במים המרים, ומיד מתה”.
במאמר הנוכחי נדון בשימוש בראיות מדעיות בהלכה, ובפרט בראיה מתוך דגימות דנ”א. כמובן שבתקופות חז”ל היו רואים ראיות מסוג זה כ”נסיות”, מטפיזיות לא פחות מהמים המרים. אך כיום, עם קידמת המדע, ניתן להשתמש בפרופיל דנ”א של אדם כדי לבצע בדיקות התאמה ברמת דיוק מובהקת.
בהמשך הדברים נדון בשאלות ההלכתיות העולות מתוך הנושא של ראיות דנ”א, ואיך נעשה שימוש בראיות מסוג זה בתחומים הלכתיים שונים.
פרופיל דנ”א כראיה מדעית
אחד האמצעים החשובים במדע הפורנזי בן ימינו הוא בדיקת DNA (דנ”א), המאפשרת לקשור בין חומר ביולוגי שנמצא בזירת העבֵרה לבין החשוד בביצועה על ידי השוואת פרופילי הדנ”א של הממצא ושל החשוד.
פרופיל הדנ”א יכול לקשור גם בין זירות פשע אחדות, כשהמבצע אינו ידוע או שעדיין לא נתפס חשוד בביצוע הפשע, עד כדי תיאור ה”מבוקש” לא על סמך שמו או תיאורו החיצוני, אלא על סמך הפרופיל הגנטי שלו. מאגר ארצי של נתוני דנ”א מאפשר השוואה בין זירות עבֵרה נחקרות ובין מאגר החשודים. יתרונו הרב של הדנ”א בסיוע לזיהוי הפלילי נובע מן העובדות הבאות:
א. פרופיל הדנ”א של הפרט אינו משתנה כל ימי חייו.
ב. הדנ”א זהה בכל רקמות הגוף.
ג. דגימת דנ”א יכולה להתקיים שנים הרבה.
ד. ניתן לשכפל את הדנ”א במעבדה, ודי בטיפת דם בגודל ראש סיכה או רוק הנדבק לבדל סיגריה לצורך זה.
ה. בפרופיל הדנ”א טמונה יכולת הפרדה גבוהה בין פרטים, ומשום כך ניתן לקבוע פרופיל דנ”א ייחודי לכל אדם, פרט לתאומים זהים.
לצד האמור, בדיקות התאמה על-סמך פרופיל דנ”א אינה נקייה מאפשרות של טעות, ובדרך כלל נשאר אפשרות כלשהי של זיהוי שגוי. בדרך כלל, אפשרות זו נשללת על-ידי כך שהחשוד נקשר בדרך כלשהי לפשע או לזירת הפשע. ההסתברות של התאמה בפרופיל דנ”א, יחד עם קשריו של האדם לעבֵרה, היא בפועל ודאית.
ראיות נסיבתיות בהלכה
לדעת הרמב”ם (הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א) אין לקבל ראיה נסיבתית בהליך שיש בו עונש מיתה, גם אם הראיה היא ראיה חותכת וברורה: “אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה, אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו והעלימו עיניהם, או שנכנסו אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו אין בית דין הורגין בעדות זו. ועל זה וכיוצא בו נאמר: “ונקי וצדיק אל תהרוג”.
הרמב”ם מבחין לעניין זה בין דיני ממונות לבין דיני נפשות: ביחס לדיני ממונות ניתן להסתמך על ראיה נסיבתית, ואילו בדיני נפשות בית דין מנוע מלעשות כן מכוח גזירת הכתוב: “יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע … כן כל כיוצא בזה, שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת”.
כך בספר המצוות (לא תעשה רצ) מנה הרמב”ם לאו מן התורה לדון דיני נפשות על-פי אומד הדעת, וזאת לאור דברי הכתוב “ונקי וצדיק אל תהרוג” (שמות כג, ז). לדעת המנחת חינוך (מצווה פב) כך הדין אף ביחס לעבירה שיש בה עונש מלקות – למרות שיש שכתבו שניתן להבחין בין עונש מיתה לבין עונש מלקות (עי’ שו”ת אחיעזר ח”א, סימן כה). מנגד, כאמור בכל הנוגע למשפט האזרחי, ניתן להסתמך על אומד הדעת כאשר הוא מבואר.
דעת הרמב”ם אינה מוסכמת, ושיטת התוספות, למשל, היא שניתן להסתמך על ראיות נסיבתיות אפילו ביחס לעונשי מיתה (עי’ תוספות שבועות לד, א; סנהדרין לז, ב). ואולם, דעת השולחן ערוך (חו”מ סימן טו) ופוסקים אחרונים כדעת הרמב”ם, לפיה אין להרשיע אדם בעונשי מיתה על-פי ראיות נסיבתיות.
ראיות דנ”א בהלכה
ראיית דנ”א היא כמובן ראיה נסיבתית, ולאור דעת הרמב”ם אין לעשות בה שימוש ביחס לדיני נפשות. ואולם, נותרו תחומים הלכתיים רחבים מאד שבהם ניתן לעשות שימוש בראיות נסיבתיות, ועולה השאלה: איך ההלכה תידון ראיות המבוססות על פרופיל דנ”א?
מעבר למשפט האזרחי, ניתן להשתמש בראיות נסיבתיות כדי להוכיח את מות הבעל, ובכך להתיר אישה עגונה להינשא. כך, ניתן להשתמש בראיות אלו כדי להוכיח אבהות (או להוכיח העדר אבהות), וכך לכאורה לחורץ את מעמדו של הבן היילוד כ”כשר” או כ”ממזר”.
אף ביחס לקידושין ונישואין (“דבר שבערווה”) הסכמת רוב הפוסקים היא שניתן להסתמך על ראיות נסיבתיות כדי להוכיח את קיומו של מעשה קידושין או גירושין, ובכך לקבוע את מעמדם של בני הזוג (לא נאריך בשאלה זו במסגרת דנן). אי-לכך, אין ספק שיש צורך מובהק לקבוע את מעמדן של ראיות דנ”א בהלכה.
פוסקי ההלכה חיוו את דעתם בעניין זה תוך שימת לב הן לתקפותה של הקביעה המדעית, והן במתן משקל שונה לראיה זו בהתאם לנושא ההלכתי שעמד לפניהם להכרעה. במאמר משנת תשס”א (בית הוראה בראשות הר”ש ואזנר, “זיהוי הלכתי על פי בדיקת DNA” תחומין כא (תשס”א) 121) הובא דעתו של הרב שמואל ווזנר כי “בדיקת דנ”א, אף שלפי הסטטיסטיקה הינה בירור גמור, מכל מקום מבחינה הלכתית אין לדון בו ממש כודאי, אלא לדון אם הוא רוב גמור או רוב סתם, או בגדר סימן מובהק או סימן בינוני או גרוע”.
לאור קו זה, קבע הרב ווזנר במאמר הנ”ל כי ניתן להסתמך על ראיית דנ”א כדי לקבוע חלקי גוף אחד עם השני: אם דגימת דנ”א מחלק גוף אחד תואמת דגימה מחלק גוף אחר, יש להניח שהחלקים הם מגוף אחד, ולקוברם יחד. מנגד, ביחס לקביעת ממזרות (מעמד אישי) קבע הרב ווזנר נחרצות שאין לקבוע ממזרות על פי בדיקת פרופיל דנ”א, אף שמבחינה מדעית אי-התאמה הוא בירור מוחלט.
מפאת חשיבות הנושא, נקדיש לשאלה זו מילים ספורות.
ראיית דנ”א לעניין מעמד אישי
אחת השאלות המרכזיות ביחס לראיות דנ”א נמצאת בתחום של מעמד אישי, ובפרט ביחס לקביעת ממזרות. מה דינו של ילד הנולד לאישה החשודה בזנות מחוץ למסגרת נישואיה? לעתים קרובות, בעלה של האישה, או בעלה לשעבר, יבקש לקיים בדיקת דנ”א, הן כדי לוודא אם הילד הוא אכן שלו, והן כדי לקבוע אם הוא חייב בדמי מזונות כלפיו. האם ניתן לבצע בדיקת דנ”א כדי לקבוע את ההלכה במקרים אלו?
הגמרא (יבמות פ, ב) קובעת שכאשר אדם נוסע למדינת הים, ואשתו יולדת בהיעדרותו, יש לייחס את הבן אחר האב עד י”ב חודש לאחר עזיבתו. כלומר, עד תקופה של י”ב חודש אנו תולים שהאב, השוהה במדינת הים, הוא אבי היילוד. הסיבה לכך היא שייתכן שתקופת היריון תימשך עד לי”ב חודש. כיון שהדבר אפשרי, יש לתלות את ההיריון באב, ולא בגבר אחר, כך שהוולד כשר.
הלכה זו נפסקה בשולחן ערוך (אבן העזר ד, יד) – וכל זאת בתנאי שלא נמצא “דבר מכוער” המחשיד את האישה בזנות. מנגד, אם נולד הוולד לאחר תקופת י”ב חודש, שוב אין אפשרות טבעית לתלות את הוולד בבעל האישה, שכן אין הוולד משתהה ברחם אמו לתקופה העולה על י”ב חודש. במקרה הזה, לפי דעה אחת בשולחן ערוך יש לקבוע את הוולד כממזר.
לכאורה יש לתמוה על הלכה זו. לפי המחקר העכשווי, האפשרות הסטטיסטית שוולד ישהה במעי אמו לתקופה של 50 שבועות היא אחת ל-2.5 מיליון. אין ניתן להסתמך על אפשרות כה זעירה ורחוקה ולקבוע שהיילוד הוא כשר ללא פקפוק, שכן תולים את הריונו בבעל האישה?
בשאלה זו עמד הרב משה פיינשטיין בשו”ת אגרות משה (אבה”ע ח”ד סי’ יז אות ו), וזו לשונו:
“ולכן מוכרחין לומר דרוב אף היותר גדול אינו עושה לנו ספק בדבר שליכא ספק בלא זה, כהא דסתם אשה היא בחזקת כשרה בין לכשרות גופה לבעלה ולכהונה בין לכשרותה בשמירת דיני התורה, שרק מפני שאירע לה דבר שלא אירע לשאר נשים שילדה לי”ב חודש משהלך בעלה ממנה צריך לעשות הספק לומר דשמא אינו אמת שילדה לי”ב חודש, אלא שגם היא ילדה לט’ ירחי כשאר נשים וכיון שהבעל לא היה שם הרי זינתה ואסורה על בעלה והולד ממזר, וזה לא נאמר בדין רובא.
ורק באיכא ספק נאמר אחרי רבים להטות שהרוב יכריע, אבל כשליכא לנו ספק לא נאמר שהרוב יעשה לנו ספק וגם יכריע כהרוב, אלא אמרינן בהכרח שאירע לה מה שלא אירע לשאר נשים אם אך אפשר להיות דבר כזה, ובעצם אף שלא ראינו עדיין שאירע דבר כזה אמרינן מזה גופא ראיה שאפשר להיות כן המציאות ולא נימא שזינתה, אלא דוקא אם ידעינן בברור ע”י חכמה וע”י קבלה שאי אפשר להיות זה במציאות, אז אמרינן דבהכרח הוא ולד מאחר שזינתה עמו”.
כלומר, הרב פיינשטיין מסביר שאין להכריע שאלה על-פי רוב סטטיסטי אלא אם מדובר על מצב של “ספק”. ואולם, במקום שלא נתעורר אצלנו שום ספק ביחס לכשרות הוולד, אזי העובדה שמעמדו ככשר תלוי במיעוט סטטיסטי זעיר אינו מעלה ולא מוריד: כיון שלא נתעורר ספק ביחס לכשרות היילוד, יש להכשירו גם במקום שיש רוב והסתברות חזקה כנגד הכרעה זו.
לכאורה, יש מקום לומר הכרעה דומה אף ביחס לראיית דנ”א. במקום שניתן להחזיק את הוולד אחר בעל האישה, גם אם נמצא הסתברות חזקה או מובהקת כנגד אבהותו, עדיין יש להחזיק את הוולד ככשר, כיון שלא נתעורר ספק במעמדו.
ראיית דנ”א במקום חשד וספק
אולם, הניתוח הנ”ל צודק רק במקום שלא נתעורר חשד וספק ביחס להתנהגות האם. במקום שכן נתעורר חשד כלשהו – וכך הדבר ברוב המקרים שבהם מבקש האב לבצע בדיקת דנ”א – נפסק ברמ”א שאין לסמוך על הסיכוי הקטן של הריון בן י”ב חודש. לכאורה, במקרים אלו ניתן להכריע את מעמדו של היילוד על-פי בדיקת דנ”א, שכן תשובה שלילית מעניקה הסתברות עצומה להכרעה שאין היילוד בנו.
אולם, יש שהעלו טיעון נוסף שגם באופן זה אין לסמוך על בדיקת דנ”א כדי לקבוע בוודאות את מעמדו של היילוד, וזאת מפני שאין “נאמנות” לאנשים המבצעים את הבדיקה, בהיותם אינם-יהודים או יהודים שאינם שומרי תורה ומצוות.
בדרך כלל אנו מניחים שאדם העוסק במלאכתו עושה את המלאכה כשורה – חזקה היא ש”אומן לא מרעא לאומנותיה” (עי’ מנחות מג, א). אולם, חזקה זו מועילה במקום שנושא הוא “נאמנות” כמו באיסורים, אבל במקום ש”נאמנות” אינה מספיקה להכריע כמו ב’דבר שבערוה’, שאז יש צורך בעדות, לא תועיל נאמנות המבוססת על חזקה ש”אומן לא מרעי אומנותיה”, שהרי הדין נפסק בהלכות עדות שקרובים אינם נאמנים. ומשכך, אפילו אם משה רבנו יבוא להעיד ביחד עם אחיו – אהרן הכהן, לא נקבל את עדותם במקום שיש צורך בשני עדים. ואם כך, איך נוכל לומר שעובד המעבדה שבא להעיד על התוצאה – שהיילוד אינו בנו של בעל אמו, יהיה נאמן? וכי הוא נאמן יותר ממשה רבנו?
אולם יש להדגיש, כי טיעון זה קיים, לא על עצם הראיה שיש בדנ”א, שהוא מוכח וברור. אלא באופן ספציפי על המקרה שבאים לדון עליו. לדוגמא, כשאנו באים לדון על פלוני האם הוא ממזר או לא, ומבקשים לבדוק את הדברים במעבדת דנ”א, אם הבודקים שחוזרים עם הממצאים אינם כשרים לעדות, על פי הטיעון הנ”ל אין להם נאמנות לומר שהתוצאה היא – ממזרות.
אגב, בפס”ד שניתן בביהמ”ש בת”א דצמבר 2011, נקבע שתוצאות בדיקת דנ”א שנערכו בביה”ח בלינסון זוייפו, ומשכך, ביטל ביהמ”ש את חיוב המזונות שהושת על התובע. (ראה בהרחבה בטיעון זה במאמר של הרב זאב ליטקה באתר דין, דיני אישית, ממזרות, בדיקת רקמות בקביעת ממזרות).
יש פוסקים שכתבו שחזקה לא אינה מועילה במקום שיש צורך בעדות כשרה (עי’ ט”ז יו”ד צח, ב; חזון איש, אבה”ע פז, יג). יש מקום לדון בכך, ונחזור לעניין להלן ביחס להיתר עגונות.
יש לציין שעל-פי החוק הישראלי אסור לבצע בדיקת דנ”א כדי במקום שהתוצאה עשויה לגזור על היילוד מעמד של ממזר. החוק, שנתמך על-ידי הרבנות הראשית (שהתנגדה ככלל לבדיקות אלו מחשש של קביעת מעמד של ממזר), נחקק כדי להגן על הילדים. אך מנגד, יש לציין שבמקרים מסוים אותה “הגנת הילד” תיצור מצב שאינו הוגן כלפי בעל האישה, כאשר בית הדין מחייב אותו בתשלום מזונות עבור ילד שאינו שלו.
הנושא נשאר נושא חשוב ופתוח, והוא ממתין לדיון וחקיקה עתידית.
ראיית דנ”א להתיר עגונות
נפילתם הטראגית של מגדלי התאומים ומותם המיידי של אלפים סיפקה לרבנים מכל העולם שאלות כבדות-משקל ביחס לנשותיהם של גברים שנהרגו בשריפה. בין אלו שנספו במגדלים היו מספר גברים שגופותיהם לא זוהו, אך שנמצאו מהם עקבות דנ”א בקרב ההריסות. נשאלה אפוא השאלה: האם ניתן להתיר את נשותיהם של אנשים אלו על-סמך ראיית דנ”א?
כאשר גופו של אדם נמצא בשלמותו תוך שלשה ימים ממותו המשוער, נפסק בשולחן ערוך (אה”ע יז, כד-כו) שניתן לזהות את האדם אם הפרצוף (כולל החוטם) לא נפגע. בהיעדר פרצוף שלם, ניתן להסתמך על “סימנים” כדי לזהות את הגופה. בפרט, יש צורך ב”סימן מובהק ביותר” כדי להתיר את אשתו של אדם על-פי סימני זיהוי.
הבית שמואל (יז, עב) והערוך השולחן (יז, קעב) מביא את דברי שו”ת משאת בנימין (סימן סג) הקובע את הקריטריון של “סימן מובהק ביותר” כסימן המצוי ב”אחד מיני אלף”: אם הסימן מופיע באחד (או פחות) מתוך אלף אנשים, נחשב הסימן למובהק ברמה כזו שניתן להסתמך עליו לצרכי זיהוי. לסימנים פחותים (בינוניים) יש פוסקים שהסכימו להתיר על-פי צירוף שני סימנים, או צירוף של סימן עם ראייה נוספת (רגליים לדבר; עי’ פתחי תשובה, אה”ע יז, קו; ערוך השולחן יז, קעב; שו”ת עין יצחק ח”א, סימן כ).
ביחס ראיית דנ”א, פסק הרב וונזר (במאמרו הנ”ל) שאין לקבל ראיית דנ”א אלא כסימן בינוני, באופן שניתן להתיר אדם על-פי ראיית דנ”א בצירוף עם ראיות נוספות. הרב ווזנר הדגיש את העדיפות של מקור דנ”א מתוך האדם החסר עצמו (כגון שער מתוך מברשת או רוק ממברשת שיניים) על-פני מקום דנ”א מקרובי משפחה.
מנגד, הרב זלמן נחמיה גולדברג (שכתב באריכות בנושא; עי’ קול צבי, יבמות, חידושי תורה בעניין מגדלי התאומים) מסיק שראייה דנ”א נחשבת כ”סימן מובהק ביותר”, שכן ההסתברות לטעות היא זעירה (בין אחד למיליארד לבין אחד לקווינטיליון (1018), ובוודאי שעולה בהרבה על שיעורו של שו”ת משאת בנימין. הרב גולדברג משווה בין ראיית דנ”א לבין פסקו של שו”ת עין יצחק (סימן לא) לפיו ניתן להתיר אישה על-סמך תמונתו של הנעדר.
כך יש לציין שככל הנראה דעת הרב שלמה זלמן אוירבך זצ”ל (כפי שהובאה בנשמת אברהם א, לא) הייתה שניתן להסתמך על ראיית דנ”א כראייה אבסולוטית בכל תחומי ההלכה.
הסתמכות על רשויות ביחס לראיית דנ”א
הזכרנו לעיל את פקפוקם של פוסקים בהסתמכות על ראיית דנ”א ביחס לקביעת ממזרות, מפני העדר נאמנות של הבודקים ועובדי המעבדה המעורבים בביצוע הבדיקה. ואולם, בנוגע להיתר עגונות פוסקים רבים הסכימו שיש להסתמך על בדיקות דנ”א, ולא לחשוש לכך. הסיבה לכך היא שבנוגע לעגונות, הלכה היא שיש לסמוך אף על עדותם של גויים כדי להתיר אישה מכבלי עגינותה.
כך אנו מוצאים בשו”ת באר יצחק (סימן כז) שהתיר להסתמך על הרשויות בנוגע לעדות עגונה. גם בשו”ת אגרות משה (אה”ע ח”א, סימן מח) הסתמך הרב פיינשטיין על עדותו של משרד ההגנה האמריקני לפיה מטות של גבר נעדר צנח לתוך הים במשך מלחמת עולם השנייה.
ביחס למגדלי התאומים, פסק באותה רוח הרב זלמן נחמיה גולדברג שניתן לסמוך על עדותה של חברת תעופה לפיה בעל נעדר היה נוכח על אחד המטוסים שהתנגשו במגדלים. הוא הוסיף שלחברת התעופה יש אינטרס מובהק לשמר את שמה הטוב, ולכן ניתן לסמוך עליה להלכה. כמו כן הוסיף שאין שום סיבה שחברת התעופה תשקר בעניין זה, שכן האמרה רק חושפת אותה לאפשרות של אחריות על מות הנוסע.
על סמך הנ”ל בית הדין של אמריקה הסתמך (חלקית) על בדיקות דנ”א שבוצעו על-ידי רשויות הבריאות של ארה”ב כדי להתיר את נשות הבעלים הנעדרים.
סיכום
בשנת תשט”ז (1957) סירב בית הדין הרבני בחיפה להכריע שאלה של אבהות על-פי ראיה מדעית (סוג דם), תוך שהוא מנמק: “המדע הולך ומתפתח מיום ליום. יתכן שמה שהמדע קובע כעת, אינה קביעה סופית והחלטית, ואולי בהתפתחות המדע ימצאו דברים משותפים בין שני סוגי הדם, ואין לקבוע באופן משפטי אבהותו של ילד על יסודות דרכי המדע המשתנה מתקופה לתקופה” (תיק שטז1198 / פד”ר ב, 119).
כיום, דומה שהפוסקים המוכנים לדחות ראיית דנ”א על-סמך ביקורת נגד ראיות מדעיות מתמעטים והולכים. במרוצת השנים נהיו ראיות דנ”א חלק מהותי ובסיסי של בתי המשפט בארה”ב ובאנגליה, וכיום גם בישראל משמשות ראיות דנ”א כראיות חותכות במשפטים פליליים. לדיני התורה חוקים ומשפטים ייחודיים, ועם זאת, נראה שראיות דנ”א עתידים לשמש תפקיד מרכזי כראיות מתקבלות בתחומי הלכה רבים.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה