דין מיגו
סוכם על ידי תלמידים
מוקדש לעלוי נשמת
עמרם בן סולטנה
עמרם בן סולטנה
הקדמת העורך,א. שיטות הראשונים בדין מיגו לפטור משבועה
ב. הסבר הקובץ שיעורים לשיטת התוספות שמיגו אינו פוטר משבועה
ג. הקשיים בשיטת הקובץ שיעורים
ד. 1. דברי יד המלך שדין מיגו עניינו הפיכת התובע לטענת שמא
2. ביאור שיטות רבינו חננאל והיש מפרשים לאור דברי יד המלך
3. ברי מפי אחר
4. מתי 'ברי מפי אחר' נחשב ברי
ה. ביאור שיטת הרמב"ם: דין מיגו הוא תקנת חכמים למניעת עיוות הדין.
הקדמת העורך : אחד ממושגי היסוד בדיני ממונות הוא מושג המיגו (בתרגום מארמית: מתוך). פירוש מושג זה הוא, כאשר אדם טוען טענה בבית הדין שמצד עצמה היא לא היתה מזכה אותו, אבל היה באפשרותו לטעון טענה אחרת, שאם היה טוען אותה היה זוכה - במקרים מסויימים, אומרת הגמרא שמתוך ("מיגו") שהיה יכול לטעון את אותה טענה, הריהו נאמן גם בטענתו הנוכחית. לדוגמא, בעל הטוען שגירש את אשתו ושילם לה כתובתה - הבעל נאמן, למרות שכתובה היא סוג של חוב שכדי להיות נאמן שפרעו יש צורך בעדים 1 , משום שהבעל היה יכול לומר שכלל לא גירש אותה. רק כאשר יש לאשה גט, או עדים על הגירושין, אין הבעל נאמן לומר שפרע את הכתובה בלי שהוא מביא על כך עדים.
באחרונים מובאות שתי הבנות מרכזיות לטעמו של דין זה. ההבנה הפשוטה ביותר היא שמדובר בראיה, למשל בדוגמא שהבאנו - אם הבעל היה רוצה לשקר ולהיפטר, הרי יכול היה לומר שלא גירש את אשתו שאז ודאי היה נאמן, וכיון שבכל זאת לא טען זאת הרי יש הוכחה לכך שאדם זה דובר אמת. כך היא פשטות לשון הגמרא 'מה לי לשקר'. ראיה זו אינה קיימת תמיד, אלא רק כאשר אין הסבר אחר לכך שלא טען את הטענה השניה מלבד ההסבר שאדם זה דובר אמת. אולם כמה אחרונים חידשו שהמושג 'מיגו' כולל עניין נוסף, שעצם היכולת לטעון טענה אחרת נותנת לאדם את הכח שבאותה טענה, למרות שאינה טוען אותה.
בשיעור זה שולל הרב פישר את ההבנה האחרונה, ומחדש שתי הבנות מקוריות לדין מיגו כדי לבאר את מחלוקת הראשונים בדין מיגו לפטור משבועה.
שיטות הראשונים בדין מיגו לפטור משבועה
מפורש בתורה ששומר שטוען שהחפץ שבידו נגנב או נאנס, גם כאשר הוא פטור מלשלם, עליו להישבע על כך. הגמרא במסכת שבועות 2 שואלת על כך: "שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה, מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר לו נאנסו"? כלומר, הרי תמיד יש לשומר מיגו שיכול היה לומר שכלל לא קיבל את הפיקדון? ועונה הגמרא "דאפקיד ליה בעדים", אכן חיוב השבועה הוא רק אם יש עדים להפקדה ואינו יכול לומר לא היו דברים מעולם. מוסיפה הגמרא לשאול: "מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך יכול לומר לו נאנסו? דאפקיד ליה בשטרא". אם כן למסקנת הגמרא, חיוב שבועת השומרים הוא רק כאשר יש שטר על ההפקדה, שאז אין לשומר כל מיגו.
אולם, כל הראשונים הסכימו שתירוצי הגמרא אינם להלכה, וחיוב שבועת השומרים הוא גם כאשר אין לא שטר ולא עדים על ההפקדה. ובטעם הדבר שאין לשומר במקרים אלו מיגו, נאמרו בראשונים שלש שיטות:
א. ר"ח, ר"י מיגש, רמב"ם ורמ"ה : מיגו אינו פוטר מחיוב שבועה, אלא רק מחיוב ממון.
ב. יש מפרשים המובאים ברב המגיד 3 : מיגו אינו פוטר משבועת השומרין, אך משאר שבועות הוא כן פוטר.
ג. תוספות ורא"ש : מיגו פוטר משבועה, אך מיגו של שומר הוא 'מיגו דהעזה', ומיגו דהעזה אינו פוטר משבועה (מיגו דהעזה פירושו שיתכן שהנתבע העדיף לטעון את טענתו הנוכחית ולא את הטענה שיכול היה לטעון, משום שעכשיו אין חבירו מכיר בשקרו - המפקיד אינו יודע אם השומר שאומר שהחפץ נאנס דובר אמת - בעוד שאם היה טוען לא היו דברים מעולם היה התובע מכיר בשקרו, ואין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו). יש להדגיש, כי ראשונים אלו מודים ש'מיגו דהעזה' פוטר מממון, כפי שמוכח בגמרא, ורק משבועה אין הוא פוטר.
נעסוק בבירור סברתן של שלש שיטות אלו.
הסבר הקובץ שיעורים לשיטת התוספות שמיגו אינו פוטר משבועה
הקובץ שיעורים 4 חידש ש'מיגו' משמש לפעמים לא כראיה, אלא - כלשונו - כ"זכות הטענה": "כבר נתבאר למעלה דבמיגו יש שני דינים, א' מטעם בירור, דאנן סהדי שאומר אמת, דמה לו לשקר. ב', שהוא כח ודין נאמנות של הטענה שהיה יכול לטעון" וכו'.
וממשיך הקובץ שיעורים שלפי הבחנה זו, מובנת שיטת הראשונים שמיגו דהעזה פוטר מממון אך לא משבועה: במיגו דהעזה יש רק חיסרון בראיה, שיתכן שאדם זה רוצה לשקר אך לא יכול להעיז פניו, אך אין בכך גריעותא בעצם 'כח הטענה' שבמיגו. כדי להיפטר בממון די ב'כח הטענה', גם בלי ראיה, אך לעומת זאת שבועה עניינה בירור האמת, וכדי להיפטר ממנה יועיל רק בירור חליפי, כלומר מיגו רגיל אך לא מיגו דהעזה שאין בו בירור 5 .
הקשיים בשיטת הקובץ שיעורים
דברי הקובץ שיעורים קשים משתי סיבות.
ראשית , לא מובן מדוע אם מיגו הוא כח הטענה אין בכוחו להועיל לגבי שבועה. הקובץ אמנם מבאר מדוע 'כח טענה' אינו נחשב כשבועה, אבל לא התבאר מדוע כח הטענה אינו יכול לפטור מלכתחילה מחיוב השבועה 6 ?
שנית , גוף סברתו שמיגו הוי זכות הטענה אינה מחוורת. שלכאורה הרי זה עניין 'טענינן', שאנו טוענים לאדם טענה למרות שלא טען אותה (מה לי אם אני אומר שטוענים עבורו אותה טענה, ומה לי אם אני אומר שזוכה בדין על ידי אותה טענה אף על פי שלא טענה?), ולא טענינן אלא ליתומים ולקוחות!
ואם באנו לקיים סברא זו, כך צריך לאומרה, דודאי יסוד וטעם דין מיגו הוא סברת 'מה לי לשקר', וכמפורש בגמרא, אבל לאחר שקבעו חכמים את דין מיגו קבעוהו בגדר זכות הטענה, באופן שאפילו באופן שאין טעם, וכגון במיגו דהעזה, לא פלוג רבנן. וכמו שיתבאר לקמן טעם הדבר.
דברי 'יד המלך' שדין מיגו עניינו הפיכת טענת התובע לטענת שמא
ושמא אפשר לומר את סברת האחרונים בהבנת דין מיגו בלשון אחרת, וזאת לאור דברי מלוא הרועים. במלוא הרועים 7 כתב בשם 'יד המלך', שעניין מיגו הוא שעל ידי זה נהפכת טענת כנגדו לטענת שמא. ונראה בבאור דבריו, שמיגו מבטל את שם הטענה מתביעתו של התובע. דהיינו, שכיוון שאם היה רוצה הנתבע היה יכול לבטל כוחה, וכל כוחה אינו אלא מפני הודאת הנתבע, אין עליה שם טענה. ואם כי תביעה היא זו, שהרי הוא תובעו ממון, אבל מכל מקום אין זו טענה 8 .
ביאור שיטות רבינו חננאל והיש מפרשים לאור דברי 'יד המלך'
לאור ההבנה שמיגו עניינו ביטול שם 'טענה' מדברי התובע והפיכתה ל'תביעה' בלבד, ניתן לבאר שתים משלש שיטות הראשונים שהובאו בתחילת השיעור. העיקרון הוא, שבסוג שבועה שכדי להשביע אותה יש צורך בתביעה בלבד, הרי המיגו לא יפטור ממנה, שהרי גם אחריו יש לתובע תביעה; וכאשר כדי להשביע יש צורך בטענת ברי, המיגו יפטור, שהרי הוא הופך את הטענה לתביעה בלבד.
שיטת היש מפרשים, שמיגו דהעזה אינו פוטר משבועת השומרין, מובנת בפשטות, שכן שבועת השומרין אינה צריכה טענת תובע, שהרי המפקיד תמיד טוען שמא ואף על פי כן הוא יכול להשביע.
וגם את שיטת התוספות שמיגו דהעזה אינו פוטר כלל משבועה, גם משבועת עד אחד ומודה במקצת, נוכל להבין אם נאמר ששבועות אלו אינן צריכות טענת ברי. וכך אכן מבואר בדברי הראשונים כפי שיתבאר.
ברי מפי אחר
הר"י מיגאש סובר, שאין משביעין שבועת עד אחד בטענת שמא. וראייתו היא מבבא מציעא, 9 "הצד השווה שבהן (של שבועות עד אחד ומודה במקצת), שעל ידי טענה וכפירה הן באין", הרי מפורש ששבועת עד אחד צריכה טענה. הר"ן 10 והרא"ש חולקים, ודחו את ראיית הר"י מיגאש, ש'טענה" פירושה "תביעה", כלומר שהוא תובעו וזה כופר, אבל אין צורך שיהיה תובעו דוקא בברי, שגם טענת שמא תביעה היא.
ויש להבין את דבריהם, הרי בטענת שמא אין אפילו תביעה, שהרי אינו תובעו בבירור אלא בספק! התשובה לכך היא, שכיון שהתובע נסמך על דברי העד, שאומר דבריו בברי, הרי זה נחשב כאילו תביעתו עצמו בברי. ויסוד זה מבואר בכמה מקומות, ראה למשל דברי ההגהות ל'חשק שלמה' המובאים בהערה 11 .
מתי ברי מפי אחר נחשב ברי
אמנם, לגבי שתי הלכות מצאנו 12 שטענת ברי הנסמכת על אדם אחר אינה נחשבת טענת ברי: לעניין דין 'ברי ושמא ברי עדיף', ששם יש צורך בברי גמור, וכמו כן לדעת הרמב"ם 13 כדי להשביע שבועת היסת יש צורך בטענה, ולא די בתביעה. אבל מכל מקום כדי להשביע שבועת עד אחד, די ב'תביעה' ואין צריך טענה, ותביעת 'ברי מפי אחר', למרות שאין עליה שם 'טענה', אבל מכל מקום זוהי תביעה.
ולא עוד, אלא אף לעניין שבועת מודה במקצת, נראה מדברי הרמב"ם שמספיק ברי מפי אחר. שכן כתב 14 " אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא אלא פיתיתי, הרי זה נשבע שבועת התורה" וכו'. והשיג עליו הראב"ד: "אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע, שהתשלומין אינן שלה, וכמו מנה לאבי בידך הוא. ואם טען אביה, אפשר שיהיה זה הדין כו' ". והנה כשהאב טוען הרי זה ברי מפי אחר! אלא שהראב"ד לשיטתו, שברי מפי הבעל דבר דינו שונה, וכמו שכתבו האחרונים 15 , אבל הרמב"ם אינו מחלק, ולשיטתו צריך לומר כמו שנתבאר, שכדי להשביע שבועת מודה במקצת מספיק ברי מפי אחר.
ומעתה יש לומר שזהו טעמם של התוספות שאין אומרים מיגו דהעזה לפטור משבועה, שמיגו דהעזה אין בו סברת 'מה לי לשקר', אלא כל כוחו הוא ביטול שם טענה מטענת התובע. וזה שייך בממון, שצריך טענה, מה שאין כן לעניין להשביע, בין שבועת השומרים ובין שבועת עד אחד ובין שבועת מודה במקצת אין צריך אלא תביעה ולא טענה, ולכן לא מועיל לגבי שבועה מיגו דהעזה.
ביאור שיטת הרמב"ם: דין מיגו הוא תקנת חכמים למניעת עיוות הדין
ועתה נעבור לבאור שיטת הרמב"ם. לכאורה לפי דברינו, היה לו לרמב"ם לפסוק כדברי התוספות, שרק מיגו דהעזה אינו פוטר משבועה, ולמה פסק 16 כהר"י מיגש שכל מיגו אינו פוטר משבועה?
כדי לבאר זאת, יש להקדים את קושיית התוספות על שיטת הר"י מיגש, מדברי רבה שאמר 'מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע', כלומר מדוע אינו נאמן במיגו שהיה יכול לכפור בכל, ותשובתו שזהו מיגו דהעזה, ואם כן מבואר משאלתו של רבה שסתם מיגו שאינו מיגו דהעזה כן פוטר משבועה!
ונראה לתרץ את הר"י מיגאש, שלכאורה צריך עיון היאך גילו רבותינו ז"ל את דיני נאמנות המיגו? הלא על ידי גילוי זה בטלה סברת 'מה לי לשקר', שהכול יודעים שטענה זו שיש בה מיגו עדיפא או על כל פנים שקולה כטענה האחרת! אולם יש לומר שהדבר חוזר חלילה, שאם לא יהא קיים דין מיגו הרי באמת תהיה לנו הוכחה שדאינו משקר, ונמצא מפסיד בדינו שלא כדין, והלא מוטב להחזיק בממון להמוחזק בו שלא כדין, מאשר להוציא ממון ממוחזק שלא כדין! ולכן קבעו רבותינו ז"ל דין מיגו כתקנה קבועה אפילו כשאין לכך טעם, וכפי שראינו שגם מיגו דהעזה מועיל.
אמנם, כל זה לעניין ממון שבו שייך הטעם שנזכר לעיל, מה שאין כן לעניין שבועה אין לנו לפוטרו משבועה אלא על ידי מיגו שיש בו סברת 'מה לי לשקר', אבל לא במיגו דהעזה, או אף בכל מיגו, לפי מה שנתבאר שלאחר פרסום דין מיגו, חזר כל מיגו להיות כמיגו דהעזה, שאין בו כל ראיה.
ומעתה נמצא לפי זה שמדין תורה המקורי, מיגו פטר אף משבועה, אבל להלכה אין אפשרות להפעיל את ראיית המיגו, ולכן לא מועיל שום מיגו לאפטורי משבועה, וכפי שפסק הרמב"ם.
מיגו נגד חזקת אין אדם פורע תוך זמנו
הערת העורך : חלק זה של השיעור הינו תוספת על עיקר השיעור, ובו מתייחס הרב לבאור דברי התוספות בבבא בתרא על פי השיטות שהובאו לעיל.
בגמרא 17 נאמר שלווה האומר פרעתיך בתוך זמן ההלוואה אינו נאמן, שכן "חזקה, אין אדם פורע בתוך זמנו". ומבואר בראשונים, שמכל מקום ביום האחרון, שבו תם זמן ההלוואה אדם נאמן לומר שפרע.
התוספות שאלו 18 מדוע כל אדם שטוען ביום שנשלם הזמן שפרע בתוך הזמן, אינו נאמן במיגו שיכול היה לטעון שפרע היום? וענו על כך שזהו מיגו דהעזה, שכן המלוה מכיר בשקרו, מה שאין כן כשטוען שפרעו בעבר, יתכן שהמלוה שכח, ואין זו העזה.
ותמהו האחרונים 19 , הרי מיגו דהעזה מועיל לפטור אדם מממון? על שאלה זו ענה הקובץ שיעורים 20 , בעקבות הסברו לדין מיגו דהעזה שאינו פוטר משבועה משום ששבועה דורשת בירור דוקא ולא די ב"כח הטענה", וכך גם כאשר יש לתובע חזקה המבררת שהאמת איתו, נדרשת מהנתבע הצגת בירור חליפי, כלומר מיגו גמור ולא מיגו דהעזה 21 .
אולם על דבריו כבר שאלנו לעיל, מדוע לא יועיל המיגו מצד זכות הטענה, שעניינה הוא שיש לו זכות אותה טענה שהיה יכול לטעון, והלא אותה טענה שהיה יכול לטעון אינה נגד חזקת אין אדם פורע תוך זמנו!
דברי התוספות ישארו קשים גם לפי הסבר 'יד המלך' שעסקנו בהם למעלה, שמיגו עניינו ביטול שם טענה מדברי התובע, וכדי לחייב שבועה אין צורך בטענה. שהרי כאן הנתבע מתחייב ממון ולא שבועה, וכדי לחייב ממון ודאי לא מספיקה תביעה אלא צריך טענה. ואם כן מדוע לא יועיל מיגו דהעזה לבטל מטענת התובע שם טענה?
ונראה על פי מה שכתבנו במקום אחר 22 , בגדר חזקה זו שאין אדם פורע תוך זמנו, שהיא מדין 'חזקה דלא איתרע', שהיא חזקה אלימתא ומועילה להוציא ממון. כלומר, יש חזקה שעניינה הוכחה לאחד מצדדי הספק, ויש חזקה מסוג אחר, שעניינה הוא שמלכתחילה אין שום סיבה להסתפק. למשל, כאשר כהן הולך במדבר ורואה בית, אין לו שום סיבה לחשוב שמא בבית זה יש מת, ולכן מותר לו להיכנס לשם. ואף כאן, כאשר עומדים בתוך הזמן כלל לא מתעורר ספק שמא הלווה פרע את החוב, ולכן אינו נאמן. וכיון שזהו אופן פעולתה של חזקת אין אדם פורע תוך זמנו, אין היא זקוקה לשום כוח טענה, שהרי חזקה דלא איתרע מועילה אפילו בדיני נפשות, וכמו שכתבתי שם.
ואמנם, מיגו גמור שבו יש סברת 'מה לי לשקר' היה הופך את החזקה ל'חזקה דאיתרע' וכבר לא היה בכוחה להוציא ממון, אבל מיגו דהעזה אינו עושה ריעותא בחזקה, ולכן למרות שהוא מבטל שם טענה מדברי התובע, מכל מקום הריהו יכול להוציא ממון מכח החזקה שאין אדם פורע תוך זמנו.
^ 1 ראה בבא מציעא יז ע"א "הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום".
^ 2 מה ע"ב.
^ 3 שכירות ב, ח.
^ 4 חלק ב, סימן ג, אות כ.
^ 5 וזו לשונו: "ובזה אפשר לבאר מה שמצינו במיגו דהעזה דלא מהני לאפטורי משבועה כדאמר רבה לעניין מודה במקצת, ומכל מקום מהני לאפטורי מממון, כמו שכתבו הראשונים מהנהו עיזי דאכלי חושלא, מיגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיהן. ולכאורה אינו מובן החילוק, מה בין שבועה לממון? אמנם לפי הנזכר לעיל נראה, דבמיגו דהעזה ליכא גריעותא אלא בההוכחה והבירור, דאפשר שהוא רוצה לשקר ואינו יכול להעיז, אבל כוח הנאמנות שיש בדין מיגו איכא גם במיגו דהעזה, דמכל מקום אם היה טוען היה נאמן, ולאפטורי מממון סגי בדין נאמנות גרידא, אבל לאפטורי משבועה צריך לטעמא דאנן סהדי, שיהא בירור במקום שבועה שהיא מבררת".
^ 6 במאמר מוסגר, סברת הקובץ שכח טענה אינו יכול לפטור משבועה יכולה להשלים את דברי האור שמח. האור שמח כתב שחיוב שבועת השומרים אינו כחיוב שבועה רגיל, אלא טעמו רק 'להפיס דעתו של בעל הבית' (כלשון הגמרא בבבא מציעא ל"ה ע"ב), ולכן מיגו אינו פוטר ממנה, שכן מיגו אינו מפיס את דעתו של בעל הבית. ואינו מובן, מדוע לא תופס דעתו של בעל הבית במיגו כשם שמופסת דעת בית הדין? אכן אם נקבל עקרונית את דברי הקובץ שיעורים שבמיגו דהעזה יש כח טענה, נוכל לומר שדוקא מיגו דהעזה אינו פוטר משבועת השומרים, שמיגו כזה שאינו ראיה אלא כח בלבד - אכן אינו מפיס את דעת בעל הבית.
אכן, כוונת האור שמח בדבריו להסביר את שיטת הראשונים שמיגו אינו פוטר משבועת השומרים, וסתימת דבריהם מורה שאין כוונתן דוקא למיגו דהעזה, אלא לכל מיגו.
^ 7 חלק ג' בהשמטה לערך מיגו.
^ 8 בספר בית ישי נוסף "דהתביעה היא תביעת התכלית, וטענה היא טענת סיבה, ודו"ק".
^ 9 ד ע"א.
^ 10 שבועות פ"ו.
^ 11 ראה השמטות להגהות חשק שלמה קידושין (שנדפס אחר התוספתא) לדף כ"ח ע"ב: "ולעניות דעתי יש לומר דטוען ספק על פי העד נמי מקרי טענת ודאי דהא שומע מפי העד, והלא יש פוסקים דאם אמר שמעתי מפי אדם נאמן מקרי טענת ברי. וכן מוכח מדברי הרמב"ם בפרק יא' מהלכות שבועות הלכה כ', דכתב שם, מי שטענו חברו כו' והודה במקצתן כו' ומי שכפר כו' ועד אחד מכחישו כו' הרי אלו שתי שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה עד כאן לשונו. ולכאורה תימה, דהא דעת הרמב"ם בעצמו בפרק ד' מהלכות גזילה הלכה יג' דטוען ספק על פי העד חייב שבועה, וכמו שכתב שם הרב המגיד לדעתו זה לשונו, והיאך אמר כאן דבא על ידי טענת ודאי. אלא ודאי כמו שכתבתי. ונראה דסבירא ליה לרבינו דאינו חייב לישבע רק אם סומך על העד וטוען ודאי על פיו"
^ 12 ב"ב קל"ה והר"ן פ"ו דשבועות.
^ 13 הלכות טוען ונטען א, ז.
^ 14 הלכות נערה בתולה ב, יג.
^ 15 עיין למשל קובץ שיעורים לבבא בתרא אות ת"ס.
^ 16 הלכות שכירות ב, ח.
^ 17 בבא בתרא ה ע"א.
^ 18 ב"ב ה ע"ה ד"ה ובא.
^ 19 ראה קצות החושן עח, ה.
^ 20 בבא בתרא אות כ"ז.
^ 21 וזו לשונו: "יש לומר לפי מה שכתבתיטעם החילוק בין ממון לשבועה, משום דגריעותא דמיגו דהעזה הוא רק דליכא אנן סהדי דמה לי לשקר, דאפשר שרוצה לשקר ואינו יכול להעיז, אבל מכל מקום יש לו כוח הנאמנות של הטענה האחרת, דהא אילו טען היה נאמן. ומשום הכי מהני לעניין ממון. אבל לפטור משבועה צריך בירור והוכחה במקום שבועה כו'. ואם כן לעניין מיגו במקום חזקה צריך גם כן בירור להכחיש את החזקה, ובמיגו דהעזה ליכא אנן סהדי להכחיש את החזקה"" עכ"ל.
^ 22 ראה בית ישי סימן מ"ח.
^ 2 מה ע"ב.
^ 3 שכירות ב, ח.
^ 4 חלק ב, סימן ג, אות כ.
^ 5 וזו לשונו: "ובזה אפשר לבאר מה שמצינו במיגו דהעזה דלא מהני לאפטורי משבועה כדאמר רבה לעניין מודה במקצת, ומכל מקום מהני לאפטורי מממון, כמו שכתבו הראשונים מהנהו עיזי דאכלי חושלא, מיגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיהן. ולכאורה אינו מובן החילוק, מה בין שבועה לממון? אמנם לפי הנזכר לעיל נראה, דבמיגו דהעזה ליכא גריעותא אלא בההוכחה והבירור, דאפשר שהוא רוצה לשקר ואינו יכול להעיז, אבל כוח הנאמנות שיש בדין מיגו איכא גם במיגו דהעזה, דמכל מקום אם היה טוען היה נאמן, ולאפטורי מממון סגי בדין נאמנות גרידא, אבל לאפטורי משבועה צריך לטעמא דאנן סהדי, שיהא בירור במקום שבועה שהיא מבררת".
^ 6 במאמר מוסגר, סברת הקובץ שכח טענה אינו יכול לפטור משבועה יכולה להשלים את דברי האור שמח. האור שמח כתב שחיוב שבועת השומרים אינו כחיוב שבועה רגיל, אלא טעמו רק 'להפיס דעתו של בעל הבית' (כלשון הגמרא בבבא מציעא ל"ה ע"ב), ולכן מיגו אינו פוטר ממנה, שכן מיגו אינו מפיס את דעתו של בעל הבית. ואינו מובן, מדוע לא תופס דעתו של בעל הבית במיגו כשם שמופסת דעת בית הדין? אכן אם נקבל עקרונית את דברי הקובץ שיעורים שבמיגו דהעזה יש כח טענה, נוכל לומר שדוקא מיגו דהעזה אינו פוטר משבועת השומרים, שמיגו כזה שאינו ראיה אלא כח בלבד - אכן אינו מפיס את דעת בעל הבית.
אכן, כוונת האור שמח בדבריו להסביר את שיטת הראשונים שמיגו אינו פוטר משבועת השומרים, וסתימת דבריהם מורה שאין כוונתן דוקא למיגו דהעזה, אלא לכל מיגו.
^ 7 חלק ג' בהשמטה לערך מיגו.
^ 8 בספר בית ישי נוסף "דהתביעה היא תביעת התכלית, וטענה היא טענת סיבה, ודו"ק".
^ 9 ד ע"א.
^ 10 שבועות פ"ו.
^ 11 ראה השמטות להגהות חשק שלמה קידושין (שנדפס אחר התוספתא) לדף כ"ח ע"ב: "ולעניות דעתי יש לומר דטוען ספק על פי העד נמי מקרי טענת ודאי דהא שומע מפי העד, והלא יש פוסקים דאם אמר שמעתי מפי אדם נאמן מקרי טענת ברי. וכן מוכח מדברי הרמב"ם בפרק יא' מהלכות שבועות הלכה כ', דכתב שם, מי שטענו חברו כו' והודה במקצתן כו' ומי שכפר כו' ועד אחד מכחישו כו' הרי אלו שתי שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה עד כאן לשונו. ולכאורה תימה, דהא דעת הרמב"ם בעצמו בפרק ד' מהלכות גזילה הלכה יג' דטוען ספק על פי העד חייב שבועה, וכמו שכתב שם הרב המגיד לדעתו זה לשונו, והיאך אמר כאן דבא על ידי טענת ודאי. אלא ודאי כמו שכתבתי. ונראה דסבירא ליה לרבינו דאינו חייב לישבע רק אם סומך על העד וטוען ודאי על פיו"
^ 12 ב"ב קל"ה והר"ן פ"ו דשבועות.
^ 13 הלכות טוען ונטען א, ז.
^ 14 הלכות נערה בתולה ב, יג.
^ 15 עיין למשל קובץ שיעורים לבבא בתרא אות ת"ס.
^ 16 הלכות שכירות ב, ח.
^ 17 בבא בתרא ה ע"א.
^ 18 ב"ב ה ע"ה ד"ה ובא.
^ 19 ראה קצות החושן עח, ה.
^ 20 בבא בתרא אות כ"ז.
^ 21 וזו לשונו: "יש לומר לפי מה שכתבתיטעם החילוק בין ממון לשבועה, משום דגריעותא דמיגו דהעזה הוא רק דליכא אנן סהדי דמה לי לשקר, דאפשר שרוצה לשקר ואינו יכול להעיז, אבל מכל מקום יש לו כוח הנאמנות של הטענה האחרת, דהא אילו טען היה נאמן. ומשום הכי מהני לעניין ממון. אבל לפטור משבועה צריך בירור והוכחה במקום שבועה כו'. ואם כן לעניין מיגו במקום חזקה צריך גם כן בירור להכחיש את החזקה, ובמיגו דהעזה ליכא אנן סהדי להכחיש את החזקה"" עכ"ל.
^ 22 ראה בית ישי סימן מ"ח.
