הרב יוסף יצחק קלמנסון
ראש הישיבה – ישיבה גדולה "דוד שלמה", ניו הייוען קאנ.
א. איתא בקידושין (ב, ב): וניתני הכא האיש קונה וכו', אי תנא קונה ה"א
אפילו בע"כ תנא האשה נקנית מדעתה אין שלא מדעתה לא.
ונתקשו הראשונים דאיך ס"ד דתתקדש האשה בע"כ והרי בעינן דעת ורצון
המקנה וכו'.
ויעויין בשו"ת אדמו"ר הצ"צ אהע"ז סי' צ"ה שהביא
לדברי הראשונים והמפרשים בזה, וכתב "אך עוד אפ"ל בענין אחר דאשמעינן
דמדעתה אין, היינו שצריך מעשה ממנה שהיא חפיצה בקידושין מדעתה ורצונה או דבור
שאומרת כן בפירוש אבל כשאין ממנה דבור, והמעשה מסופק שיש פנים לומר שזה המעשה אינו
רצון על קידושין כלל, אף שיש פנים לומר ג"כ שנתרצית על הקידושין כיון
שי"ל ג"כ שלא נתרצית כלל, ודיבור אין ממנה, אין זה נקרא מדעתה, כי אנו
צריכים שתקנה את עצמה מדעתה ורצונה, וכל שיש לומר שלא רצתה להקנות א"ע לא
נקנית כלל דאוקמא אחזקתה שהיא שלה, ולא הקנתה את עצמה ואע"פ שבשאר ספק
קידושין לא אוקמינן אחזקה, כמו בזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה, התם שאני
דמיירי שנתרצתה תחילה להתקדש לו וכיון ששניהם רוצים וזרק לה קידושין איתרע החזקה
כמו"ש התוס' פ"ב דכתובות (דף כ"ג ע"א)[1]
אבל הכא שלא ידענו ממנה שום רצון כלל על קידושין ולא שום דבור, והמעשה אינו
מוכרח כלל על רצון דקידושין אף שיש לספק שמא נתרצית, אי"ז שום קידושין, וזהו
ששנינו האשה נקנית, מדעתה אין, אבל כשי"ל שהוא בע"כ לא, שהרי גדולה מזו
מצינו במקח דקנין חזקה לא מהני אפילו נתרצה למכור, וזה נתרצה ליקח, אא"כ אמר
לו חזק וקנה, פרק חזקת (דף נ"ב סע"ב ודנ"ג ע"א) פרשב"ם
אפילו נתן לו המעות במקום שנוהגים לכתוב את השטר כו', וזה דבמקום שכסף לבד קונה
א"צ שיאמר לך חזק כו'[2]
מ"מ עכ"פ בעינן שיהי' ברור שרצונו להקנותם לו[3],
וכ"ש בהקנאת גוף האשה לבעלה דצריך קנין טפי וכמו אשה בחליפין לא מקניא נפשה[4] (דף
ג' ע"א) וכן מתנה ע"מ להחזיר לא מהני בקנין אשה אע"ג דמהני במכר[5]
(ד"ו סע"ב) ע"כ כשאין דבור ממנה שרצונה להתקדש, וגם המעשה שקיבלה
הפרוטה י"ל שלא נתכונה כלל להתקדש לו אינה מקודשת.
וזהו הדין הנזכר בגמרא (דף י"ג ע"א) גבי יכולה לומר אין שקלי
ודידי שקלי וכו' והרי מעשה זה מסופק וכו' אלא דכיון שיש לנו לומר שאפשר לא נתרצית
כלל להתקדש וקיבלתו כדי לגבות מה שחייב לה, על כן אין זה חשוב כלל דעת ורצון ממנה
על קידושין, ואין הקידושין כלום וכו', וכן דין שתיקה לאחר מתן מעות י"ל
ג"כ מה"ט הוא דלא מהני, דאע"פ שאינה משלכת הכסף ואוחזתו, והוי קצת
מעשה, וא"כ י"ל דבאמת נתרצית לקידושין דאל"כ ה"ל להשליך, אלא
שמשום שי"ל דהא דאינה משלכת משום דסבורה שתתחייב אם יאבד, ע"כ אינה
מקודשת כלל, ובאמת שזהו ספק שקול וכו', נראה קצת יותר דהשתיקה מורה סברה וקיבלה על
קדושין וכ"ש דהכא מיירי ששידך תחילה ואעפ"כ כיון דאי"ז גילוי דעת
ממנה שרצונה להתקדש, כיון שיש פנים לומר דמה שאינה משלכת הכסף הוא מפני חשש
אחריות, ע"כ אי"ז שום קידושין כלל, ע"כ זהו שהשמיענו האשה נקנית,
מדעתה אין בע"כ לא, דבעינן שנדע שדעתה ורצונה להתקדש לו, לאפוקי שתיקה דלאחר
מ"מ אפילו בשדוך תחילה אינה נקנית כלל דאי"ז מדעתה" וכו',
יעויי"ש בצ"צ באריכות.
ב. ובביאור
דברי הצ"צ בזה, נראה דזה דבעינן הוכחה ובירור ודאי על רצון ודעת המקנה
אי"ז דין בקידושין דוקא, אלא הוא בכל הקנינים דממון [וכדמתבאר מדברי
הצ"צ שהביא בזה מהא דלך חזק וכו' ולמד מזה דכ"ש דכמו"כ הוא בקנין
האשה וכו'].
אלא דהי' מקום לומר דבקידושין אינו כן, והיינו משום דבקידושין הוי ס"ד
דלא בעינן מצד האשה דעת ורצון חיובי להקנות עצמה, אלא דסגי במה שמסכימה להקידושין
דאינה מעכבת להקידושין, וכל קנין הקידושין לא הוי אלא מצד האיש דכתיב כי יקח ולא
כי תקח וכו', דלפי"ז הי' חלוק דין הקידושין מדין הקנינים בעלמא, דבשאר
הקנינים דבעינן בהו דעת ורצון המקנה לפעול ההקנאה, בעינן בהו בירור ודאי דדעתו
להקנות, והיכא דליכא הוכחה ודאית לא הויא גם ספק קנין [וכמו שיבואר במרוצת דברינו
בע"ה טעמא דמילתא בזה]. משא"כ בקידושין אי לא הוי בעינן דעת ורצון האשה
לההקנאה אלא שלא תעכב, דהיכא דלא מעכבא יכול האיש לקדשה אז לא הוי בעינן בשעת
הקידושין להוכחה ודאית דמסכימה להקידושין, דאפילו כשיש כאן ספק אי לא מעכבא הי' חל
הקידושין בספק, דאולי מסכימה להקידושין ולא מעכבא וממילא דהוי אז כל הקידושין מצד
הבעל.
ולזה משמיענו המשנה דהאשה נקנית מדעתה אין שלא מדעתה לא, דגם בקידושין איכא
הדין ד"מדעתה" דבעינן בזה לדעת ורצון האשה לפעול ההקנאה באופן חיובי,
דלכן בעינן בזה שיהא מדעתה אין היינו הוכחה ודאית דבדעתה להתקדש, אבל שלא "מדעתה"
היינו כשאין לנו הוכחה ודאית על ה"מדעתה" [אף דלא הוי בע"כ] לא,
וכמבואר בדברי הצ"צ בזה כנ"ל.
[ומרהיטת דברי הצ"צ בזה נראה דאזיל בהשיטה דהאשה מקנה עצמה לבעלה, והוא
כדעת הראשונים דבקידושין חשיבא דעת אחרת מקנה וכדמתבאר מדברי הרשב"א והמכריע
והיד רמ"ה, וכ"ה דעת הנו"ב והגרעק"א והחת"ס וכמו"ש במ"א,
ושם ביארנו מה דלא תיקשה על הך שיטה מהא דדרשינן כי יקח ולא כי תקח וכו'.
אכן עיקר דברי הצ"צ בזה מבוארים גם לשיטת הר"ן בנדרים דף ל' דהאשה
אינה מקנה עצמה לבעלה אלא עושה עצמה כהפקר וכו', דגם לפי"ז נתבאר בקור"ש
ע"מ קידושין ח"א סי' יז דבענין לדעת ורצון האשה באופן חיובי, וכמו שהוא
בהפקר דבעינן בזה לדעת חיובי לעשות ההפקר וכו' יעויי"ש באריכות, וממילא
דבעינן בזה לדעת האשה באופן דהוכחה ודאית וכנ"ל].
ג. והנה בטעמא דמילתא דהיכא דאין לנו הוכחה ודאית שרצונה ודעתה להתקדש אינה
מקודשת כלל ולא הוי אפילו ספק קידושין, מתבאר בדברי הצ"צ דהוא משום דאוקמא
אחזקתה שהיא שלה שכתב בתחילת התשובה "וכל שיש לומר שלא רצתה להקנות א"ע
לא נקנית כלל, דאוקמא אחזקתה שהיא שלה, ולא הקנתה את עצמה" וכנ"ל,
והיינו דאתינן עלה משום דין חזקת מרא קמא[6],
דבספק אמרינן שלא הקנתה עצמה דאוקמא אחזקתה שהיא שלה [ועד"ז בשאר הקנינים
דהיכא דהוא ספק אם דעתו להקנות אוקמינן לי' אחזקת מכר שלא הקנהו, דלכן בעינן שיהא
בירור גמור על הדעת ורצון המקנה וכנ"ל בדברי הצ"צ][7].
אכן מהמשך דברי הצ"צ בזה משמע לכאורה דהוי חסרון בעצם הדעת לההקנאה
דהיכא דליכא הוכחה ודאית לא חשיב דעת ורצון לההקנאה, שכתב להלן שם "אלא דכיון
שיש לנו לומר שאפשר שלא נתרצית כלל להתקדש וקיבלתו כדי לגבות מה שחייב לה על כן
אין זה חשוב כלל דעת ורצון ממנה על קידושין ואין הקידושין כלום",
יעויי"ש.
וכן משמע מרהיטת כל דבריו שכתב דבאין לנו הוכחה ודאית אין כאן שום קידושין,
דמשמע לכאורה דלא אתינן עלה משום ספק ומשום דבספק מוקמינן לי' אחזקה, אלא
דמלכתחילה לא הוי שום קידושין בלא הוכחה ודאית וכו'[8],
וצ"ב איך לתווך זה עם מה דמתבאר בתחילת התשובה דטעמא בזה משום דאוקמה אחזקתה
וכו' וכנ"ל וצ"ע.
ד. ואולי י"ל בזה דתרווייהו איתנהו, והיינו דמכיון דהיכא דליכא הוכחה
ודאית אלא ספק על דעתה ורצונה לא תהי' מקודשת משום דנוקמינהו אחזקתה וכו' לכן לא
חשיבא כלל דעתה ורצונה לקידושין היכא דליכא הוכחה ודאית, דאילו משום דין החזקה
לחוד הי' צ"ל דהיכא שהיא כוונה לקידושין היתה צריכה להיות אסורה אכו"ע,
שהרי היא יודעת שהי' כאן דעת ורצון לקידושין [ומשום העדים הוי ג"כ ידיעה דספק
קידושין וכו'[9]]
אלא דמשום דין החזקה אין אוסרין אותה אכו"ע דמוקמינן לה אחזקתה וכו', אבל
לדידה דלא הויא אצלה ספק היתה צריכה להיות אסור לכו"ע, דדין החזקה הוא למי
דהויא ספק אצלו משא"כ להאשה דהויא ודאי לה ליכא דין החזקה, ומדברי הגמרא הרי
מתבאר דלא הוי כלל קידושין בכה"ג, ולזה מבאר הצ"צ דהיינו משום דלאחר
דהב"ד לא ידונו דין קידושין לעלמא בהנך קידושין משום דין החזקה שוב אי"ז
חשוב כלל לדעת ורצון ממנה על הקידושין ולכן לא הוו שום קידושין כלל אפילו לגבה
דחסר כאן בדעתה ורצונה להתקדש, דאין בדעתה להתקדש אלא היכא דיהי' בדין קידושין
לכו"ע.
באופן דבעינן בזה לתרווייהו, דמשום הא דלא יהי' קידושין לכו"ע משום דין
החזקה, מש"ה לא הוי כלל קידושין גם לדידה משום דלא חשיב כלל דעת ורצון ממנה
על קידושין היכא דלא יהי' קידושין לכו"ע וכנ"ל ודו"ק.
ה. והנה בעיקר
דברי הצ"צ בזה כ"כ ג"כ בשו"ת חוט המשולש להגר"ח
מוואלאזין זצ"ל בסי' א שכתב שם דבקידושין בקבלה דידה תליא מילתא דבעינן קבלתה
לשם קידושין דוקא, וכתב דטעמא דמילתא הוא דכיון דאין האשה מקודשת אלא מדעתה
כדאמרינן בריש מכילתין, מש"ה בעינן דוקא שיהא מוכחא מילתא שלשם קידושין הי'
קבלתה וכו', וכן משמע נמי מגוף הקושיא דר"ה ברדר"י דמחלק בין קידושין
לפקדון [בדף י"ג שם] משום דבפקדון סברה אי שדינא ומיתאבד מחייבנא, והעיקר הוא
כמסקנת הרשב"א בחי', וכ"כ הר"ן דאף דבאמת בפקדון נמי לא מחייבא
מ"מ איתתא לא גמירא דינא וסברה דמחייבא, ולפי"ז אמאי גבי פקדון אינה
מקודשת כלל אכתי אית לן לספוקי דלמא אשה חבירה היא וגמירא האי דינא דלא מחייבא אי
מתאבד ואפ"ה לא שדתינהו וכו', ולפמ"ש ניחא דבעינן דוקא הוכחה שקבלה לשם
קידושין, וגבי פקדון כיון דאיכא דסברה דמחייבא אי מתאבד ליכא הוכחה דנתרצית
בקידושין מהא דלא שדתינהו וכו', ומש"ה לאו כלום הוא, וכ"מ מהא דאמר
ר"נ בעובדא דוורשכי כי יכולה למימר אין שקלי לדידי שקלי ולא מספקינן כלל דלמא
לשם קידושין קבלה, ויתר על כן כתב הרשב"א בחי' דאף אם אומרת דלשם קידושין
קבלה לאו כלום הוא[10]
וה"ט דכיון דיכולה למימר דידי שקלי ליכא הוכחה דלשם קידושין קבלה ומש"ה
לאו כלום הוא" וכו' יעויי"ש.
ומבואר בדבריו כדברי הצ"צ דבקידושין בעינן הוכחה ודאית דנתרצתה
להקידושין, ושזהו טעמא בשתיקה לאמר מ"מ, וכשיכולה לומר דידי שקלי דלא הוי גם
ספק קידושין והיינו משום דליתא הוכחה בזה דלשם קידושין קבלה, והוא כמו"ש
הצ"צ כנ"ל.
ו. אלא דבדברי הגר"ח בזה לא הזכיר משום הא דאוקמא אחזקתה וכו', ומשמע
דאתי עלה משום עצם דין הקידושין דבליכא הוכחה דבקבלתה לשם קידושין לא הוי קידושין
כלל.
ונראה דיש לבאר הדברים ע"פ מ"ש האחרונים אשר בקנינים העיקר הוא
הגמירות לההקנאה, וכל מעשה הקנין הוא רק להורות על הרצון והגמירות דעת לההקנאה
[עי' בשו"ת דב"א ח"א סי' א או"ק טז ובציונים לתורה להר"י
ענגיל כלל ל"ט דנ"ו ע"ב ועוד] דלכן בעינן בזה שיהא הוכחה ודאית
ממעשה הקנין על הגמי"ד דההקנאה, וכשאין כאן הוכחה על ההקנאה לא הוי בדין מעשה
דקנין כלל, דכל ענין מעשה הקנין הוא להוכיח על דעתו לההקנאה, וממילא דכשליכא הוכחה
על ההקנאה בטל כל ענין הקנין שבזה, ואפילו אם כוונה לשם קידושין דמ"מ כיון
דליכא הוכחה מקבלתה על ההקנאה [דהרי יכולה לומר דלא קבלתה לקידושין וכו'] לא חשיבא
תו למעשה קנין דכל ענינו הוא הוכחה על הדעת דההקנאה וכנ"ל[11].
ז. ובדעת
הצ"צ דלא נחית לזה י"ל דהוא משום דמפרש דהדעת לההקנאה ומעשה הקנין תרי
עניני נינהו, דמעשה הקנין קונה מצד עצם מעשה הקנין ולא משום דהוי הוכחה על
הגמי"ד וכו', וכדמשמע כן ממ"ש לחלק בין קרוב לו או קרוב לה דלא אזלינן
בתר החזקה משום דאיתרע משא"כ היכא דהי' ספק בדעתה לקידושין, דספק קרוב לו
וכו' חשיבא דהי' כאן מעשה נגד החזקה משא"כ בספק ברצונה וכו' דאי"כ התחלה
להקידושין וכנ"ל בדברי הצ"צ [וכ"כ במהרי"ט וכו'] דמתבאר מזה
דהקנין לא הוי דין בהגמי"ד דלא חשיבא גמי"ד אלא במעשה הקנין,
דלפי"ז גם בספק קרוב לו וכו' דהוי ספק במעשה הקנין לא הי' צ"ל איתרע
החזקה, דכ"ז דלא הי' הקנין חסר כאן בהדעת לההקנאה דלא הויא גמי"ד וכו',
והו"ל כספק בעיקר הדעת לההקנאה וכו', וע"כ דהצ"צ מפרש דתרי עניני
נינהו, הדעת לההקנאה דזהו מעיקר הקידושין, ומעשה הקנין דקונה בפועל, דלכן כשהי'
כאן דעת ורצון להקידושין חשיבא דהי' כאן ממעשה הקידושין אלא דלא הועיל כ"ז
שלא עשו מעשה קנין, ולכן חשיבא הורעה בהחזקה, משא"כ כשספק בעיקר הדעת
להקידושין דליכא בזה כלל ממעשה הקידושין שלא הי' גם התחלה וכו' ובזה כן מוקמינן
אחזקה וכו', וכמבואר בדברי הצ"צ.
ועכ"פ מתבאר
לפי"ז דמעשה הקנין לא הוי מגדר הוכחה על הדעת וכו', אלא דין מעשה דקנין לחוד,
ולכן לא אתי בזה הצ"צ משום דכשליכא הוכחה לא הוי מעשה דקנין, דהקנין לא הוי
מגדר דין הוכחה על הדעת וכו', וממילא דכשיש ספק בהקנין הי' צ"ל בעצם ספק
קידושין, אלא אתי עלה משום דין החזקה דבספק אוקמינן לה אחזקתה וכו', וממילא דלא
חשוב כלל דעת ורצון על קידושין וכו' וכמושנ"ת.
[1]) וראה
בשו"ת הצ"צ שם סי' צג שכתב ד"וכן חילק בתשובת מהרי"ט ח"א
סי' קל"ח ד"ה וקרוב הדבר לומר (דצ"ט ע"א) וז"ל
דאע"ג דגבי זרק לה קידושי' ספק קרוב לו כו' כיון דודאי זרק הקידושין לית לן
לומר אוקמה אחזקה כו' אבל היכא דאין לא שום הוכחה שנתרצית אלא מה ששתקה היכא דאיכא
אמלתא למיתלי שמשו"ה
שתקה לא תהא שתיקתה כהודאה עכ"ל" יעויי"ש.
[2]) אין הכוונה
בזה שיאמר לו לך חזק וכו' מענין קנין החזקה, דהרי מיירי כשקונה ע"י הכסף, אלא
הכונה דבקנין כסף אי"צ לאמירה מפורשת בשעת קבלת הכסף דלך חזק וכו', היינו
דמקנה לו השדה ויכול ללכת ולהחזיק בה, דבקנין כסף סגי במה שמקבל ממנו הכסף לשם
קנין דעי"ז הוא דאיכא הוכחה דמתרצה להקנות לו השדה, דמשו"ז הרי קיבל
ממנו הכסף, משא"כ כשלא קנה ע"י הכסף וכו' אלא קונה אח"כ ע"י
חזקה דבעינן להאמירה דלך חזק וכו' דבלא"ה אף שנתרצה מקודם להקנותו י"ל
דחזר בו אח"כ ולכן בעינן להאמירה דלך וכו' דהוי בירור גמור על רצונו ודעתו
להקנותו וכדמתבאר בדברי הרשב"ם שם בד"ה ה"ק במ"ש שם והחזיק זה
בפניו הויא חזקה דניחא לי' בהך חזקה וכו', ובמ"ש להלן שם בד"ה מתנה
דצריך למימר לי לך חזק וקני ולא ליהוי חזקה עד דא"ל דדלמא לכשירצה להחזיק כבר
חזר בו" וכו' יעויי"ש, דמתבאר דאתינן עלה משום דבעינן בירור גמור בשעת
הקנין דדעתו ורצונו להקנותו.
[3]) וכנ"ל
בהערה 26
דמשו"ה צריך להאמירה דלך חזק וכו', אלא דבקנין כסף אי"צ להאמירה דברור
לנו מזה שמקבל הכסף וכו' וכנ"ל בההערה שם.
[4]) הכוונה
לשיטת רש"י שם ושאה"ר דטעמא משום דעת האשה דלא מקניא נפשה בקנין כזה
דמועיל בפחות משו"פ, אף דלגבי ממון מהני קנין חליפין אף דהוי בפחות
משו"פ [ולזה הביא הצ"צ בזה הגירסה דלא מקניא נפשה כשיטת רש"י
ושאה"ר בזה, משא"כ לשיטת התוס' שם ליכא הוכחה מזה לנדו"ד].
[5]) כפה"נ
הכוונה בזה לשיטת הרמב"ם ושאה"ר שם דלא מהני בקידושין מדאורייתא משום
דבעינן כסף שתהנה בו האשה וכו', משא"כ בקנין דשדה וכו', דמתבאר דבקידושין
בעינן קנין טפי שתקנה האשה עצמה וכו'.
[6]) וראה
בקוה"ס כלל א מה שנסתפק שם בחזקת מר"ק אי הוא מדין מוחזק או מדין חזקה
קמא דאיסורא יעויי"ש, ובשו"ת הגרעק"א סי' לז כתב דהוי מדין
ח"ק דאיסורא יעויי"ש.
[7]) וזהו רק
משום דדעתה ורצונה הויא מענין הקידושין דפועל ההקנאה, דע"ז יש לנו החז"ק
דלא הקנתה עצמה, ולכן לא אמרינן בזה דאיתרע החזקה ע"י שנתן לה קידושין דבלא
דעתה להתקדש אי"כ התחלה להקידושין דהוא הענין דהאשה נקנית וכו', משא"כ
אי כל קנין הקידושין הוי מצד הבעל ומצד האשה בעינן רק שלא תעכב וכו', לפי"ז
כשספק אי לא מעכבא הו"ל איתרע החזקה , דהרי יש כן מעשה דקידושין אלא שספק אי
הועיל, וזה הוי כמו בזרק לה ספק קרוב לה, דחשיבא ריעותא בהחזקה כיון שהי' כאן מעשה
דקידושין אלא שהספק אי הועיל, ועד"ז הוא אי כל המעשה הוא מצד הבעל ורק דיש
דין דאין מועיל המעשה אלא בשאינה מעכבת, משא"כ כשדעתה הוי מענין ההקנאה,
דלפי"ז כשספק בדעתה הוי ספק בעיקר המעשה דהקידושין דאי"כ התחלה להמעשה
דהוא ההקנאה, ולא רק דלא הועילה המעשה, ודו"ק.
[8]) ואולי
י"ל דכוונת הצ"צ בזה דלא חשוב כלל דעת וכו' הוא מדין החזקה גופא דהוי
מגדר הכרעה דלא נתרצתה להקנות עצמה, ויומתק לפי"ז מה שהביא הצ"צ בזה
החזקה דאוקמה אחזקתה שהיא שלה וכו' ולא נקיט חזקת הדין דפנוי' וכו' ודו"ק.
[9]) וראה
בשו"ת צ"צ שם סי' צג יעויי"ש.
[10]) וכ"כ
בשו"ת הצ"צ שם בסי' צג להוכיח מדברי הרשב"א דבעינן הוכחה ודאית
להקידושין יעויי"ש.
[11]) ושו"ר
בשע"י שער ז פי"ב שכתב עד"ז דבליכא הוכחה על דעתה חסר במעשה הקנין
יעויי"ש.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה