היזק ראיה ומידות "שלילה" "והעדר"

הרב יהודה ליב שפירא

ראש הישיבה - ישיבה גדולה, מיאמי רבתי

תנן בריש מכילתין: "השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע. מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסין לבינין, בונין, הכל כמנהג המדינה. בגויל זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים, בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה, בכפיסין זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים, בלבינין זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה".

וכ' התוס' (ד"ה בגויל) וז"ל: "וא"ת אמאי איצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנן הכל כמנהג המדינה, כמו שנהגו כן יעשו, וי"ל דאם נהגו יותר מו' בגויל, לא יעשה, וכן כולם, אלא כשיעור המפורש, ומיהו אם נהגו לעשות פחות מו', יעשה, דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה, כדמפרש בגמ'", עכ"ל.

אמנם הרא"ש חולק ע"ז וז"ל: "ע"כ נראה לפרש דהכל כמנהג המדינה לא קאי אלא עיקר המחיצה, כמנהגן לבנותה, אם בגויל או בגזית או בכפיסין או בלבינים, ואפילו בהוצא ודפנא, כדקאמרי בגמ', אבל שעור עובי החומות לאו במנהגא תליא מילתא, אלא בשעור המפרש במשנתינו. ואם נהגו ביותר, לא כפינן לי', דקים להו לרבנן דלא בעי טפי, ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא, ולא אזלינן בתרה, דקים להו לרבנן דבבציר מהכי לא קאי . . האי שיעורא דוקא הוא ואין לשנותו", עכ"ל. וכ"כ ג"כ הנמוק"י "אבל שיעורי הכותל ברחבה אינו תלוי במנהג . . דאם נהגו להרבות או למעט בשיעורין אלו ה"ז מנהג טעות".

וצ"ע מהי סברת מחלוקתם?

והנה להלן (סי' ה) כותב הרא"ש וז"ל: "י"מ דהא דכייפי אהדדי לבנות כותל של גויל וגזית והכל כמנהג המדינה, היינו דוקא כשמעמידין הכותל על הקרקע של שניהם, ואין אחד מהן רוצה להיות כונס בתוך שלו ולבנות משלו, דמצי כל חד למימר איני רוצה לוותר קרקע, ולא לבנות בבנין, אם לא בבנין בר קיימא. אבל אם רצה האחד לכנוס בתוך שלו, ולעשות מחיצה בתוך שלו בהוצא ודפנא, כיון שמסלק היזק ראי' מחבירו דיו . . וי"מ שאפי' אם רוצה לכנוס לתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא, חבירו מעכב עליו, לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא, ואצטרך לצעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה. לסלק מעלי היזק ראייתך, [ומסיק הרא"ש:] ונראה כפירושא קמא, שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו, שיעשה דבר קיים לדורי דורות, אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה, ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ", עכ"ל.

אמנם הנמוק"י ס"ל כשיטה הב' וז"ל: "ומינה שמעינן דאפילו רצה אחד מהם לכנוס בתוך שלו, ולבנות משלו בהוצא ודפנא, חברו כופהו שיבנו בין שניהם גויל או גזית, כפי המנהג, דשמא יפול, ויצטרך להתעצם עמו בבית דין", עכ"ל.

וגם בזה צ"ע מהי סברת מחלוקתם.

וגם: מהו הפי' במ"ש הרא"ש "שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו, שיעשה דבר קיים לדורי דורות, אלא מספיק מה שמסלק היזק ממנו לפי שעה, ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ" - והרי זהו כל הטעם לכללות הדין מדוע בגויל צ"ל ו' טפחים ובגזית ה' טפחים וכו'. כי החכמים אכן נתנו גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזק מחבירו שיעשה דבר קיים לדורי דורות, דאל"כ גם כשבונים באמצע, יעשה מה שרוצה כדי לסלק ההיזק ממנו לפי שעה, ואם אחר זמן יזיקנו (כי יפול הכותל) יש שופטים בארץ.

וי"ל בכ"ז בהקדים מה שכתבתי בגליון תשפ (עמ' 25) בנוגע למ"ש הרא"ש בריש ב"ב (סוס"ב) וז"ל: "אם יש עדים שמחלו השותפין זה לזה על היזק ראי', שוב אין יכולין לחזור בהן, אע"פ שהאומר לחבירו קרע כסותי ושבר כדי יכול לחזור בו, ויתחייב חבירו בהיזק אחר שחזר בו, שאני הכא דתביעת ממון יש ביניהם, שנתחייב כל אחד לחבירו לסייעו בבנין הכותל, והוי כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו, שזכה במחילתו בלא קנין", עכ"ל. וכן פסקו הטור והרמ"א (סי' קנז ס"א).

אמנם הרמב"ן (לקמן נט, א ד"ה הא דתנן) כתב וז"ל: "דאפילו מחל הניזק, כיון דודאי אסור הוא למזיק להזיקו בראי' ולהסתכל בו לדעת, ואין אדם יכול ליזהר בכך, לעמוד כל היום בעצימת עינים, על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך, ואל תחטא תדיר", עכ"ל. ז.א. שמכיון דאסור להזיק לחבירו בהיזק ראיה, הרי האיסור נמשך עכשיו ג"כ, ומכיון שעכשיו חזר בו מהמחילה, יצטרך לבנות כותל מטעם החיוב דעכשיו.

וכתבתי שם שי"ל הביאור במחלוקתם: כשחייבו חכמים לבנות כותל, יש להביט ע"ז בא' מב' אופנים: א) הכותל "שולל" ההיזק ראי'. ב) ע"י הכותל אין כאן היזק ראי', בבחי' "העדר". וכמו מי שמעתיק מושבו מהחצר, שפשוט שאינו "שולל" ההיזק ראי', כ"א מהווה מצב של העדר היזק ראי', וכידוע הדוגמא לההפרש בין "שלילה" ל"העדר", שבלילה הוא "העדר" האור, וביום, אם מכסה את החלון בוילון, ה"ז "שלילת" האור.

הנפק"מ הפשוטה בין ב' האופנים: כששוללים איזה דבר ה"ז פעולה נמשכת, שתמיד ישנו דבר המנגד, ושוללים אותו, משא"כ כשנעשה העדר הדבר, ה"ז חד פעמי, וכמו בלילה שכששקעה החמה אין כאן אור, ואח"כ בדרך ממילא אין כאן אור, ואי"צ שפעולת השקיעה תיעשה תמיד, משא"כ ביום, שהחמה זורחת, צ"ל בכל רגע פעולה השוללת את האור.

ובנדו"ד: אם מביטים על הכותל כ"שלילת" היזק ראי', הפי' שאמרי' שבכל רגע שהוא כאן, הוא בגדר להזיק חבירו, כי סוכ"ס ה"ה שכינו, ולא עזב את המקום, אלא שבכל רגע שולל את האפשריות ע"י הכותל. משא"כ אם מביטים על הכותל ב"העדר" היזק ראי', הפי' שפעולת הכותל נעשה רק ברגע שנבנה, ואח"כ בד"מ אא"פ לו להזיקו בהיזק ראי', וכמו מי שעזב את המקום.

וכתוצאה מזה, שכשמדברים השותפים ע"ד בניית הכותל, הנה להסברא שהוא בחי' "העדר", הרי הם מדברים ע"ד פעולה חד פעמית (המביא בד"מ להמשך), וכמו כשמדברים ע"ד עזיבתו את המקום, אבל להסברא שהוא בבחי' "שלילה", הרי מדברים הם ע"ד כל משך הזמן שלאח"כ, כי זהו"ע הכותל.

מזה מובן שכשאחד מן השותפים מוחל לחבירו את בניית הכותל, הנה להסברא שזה "העדר", מחלו רק את הפעולה החד פעמית של בניית הכותל, ולכן אם אח"כ חזר בו ממחילתו, חייב לבנות כותל, כי מעולם לא מחל ההיזק ראי' של אח"כ, כי בכלל לא דברו עד"ז. משא"כ להסברא שהכותל הוא בבחי' "שלילה", הרי כשמחל לו בניית הכותל, הרי זה כאילו אמר לו שהוא מוחל ההיזק ראי' של כל משך הזמן של אח"כ, כי הרי זהו ענינו של הכותל, וזה הוא שמחל לו.

ובזה הוא דנחלקו הרא"ש והרמב"ן: הרא"ש ס"ל שהכותל הוא בחי' "שלילה", ולכן ס"ל שאם מחל לו בניית הכותל אא"פ לחזור בו, כי מחל לו אז את ההיזק ראי' של כל משך הזמן של אח"כ. והרמב"ן ס"ל שהכותל הוא בחי' "העדר", ולכן כשמחל בניית הכותל, לא דברו ע"ד ההיזק ראי' שלאח"כ, ולא מחל לו את זה, לכן יש לו לתבוע עכשיו שיבנה כותל. [ועפ"ז גם להרמב"ן, אם ימחול לו בפירוש ההיזק ראי' של כל משך הזמן של אח"כ, אינו יכול לחזור בו, וידוע השקו"ט בזה].

[אלא שצ"ע איך להעמיסו בלשון הרא"ש וי"ל בזה].

והנה עפ"ז י"ל שבזה תלוי גם המחלוקת בין הרא"ש והנמוק"י נגד התוס', שלתוס' אם המנהג הוא פחות מו' בגויל וכו', הולכים בתריה, ולהרא"ש והנמוק"י אין המנהג משנה רוחב הכותל, ומוכרחים לעשות השיעור שחז"ל נתנו - שהרא"ש לשיטתי' שהכותל הוא "שלילת" היזק ראי', ובמילא כשחייבו חכמים לעשות כותל, הפי' הוא שדאגו לשלול ההיזק ראי' לכל משך זמן שהכותל עומד, כי הרי זו פי' "שלילה", כנ"ל, ולכן אין לפחות מהשעורים שנתנו חכמים, כי קים להו לרבנן שבפחות מאלו לא יעמוד למשך הזמן שהחכמים דאגו, והרי חלק מתקנת "כותל" הוא דאגה למשך זמן של אח"כ, כנ"ל בפי' "שלילה", ולכן אין המנהג יכול לפחות ממנו. וכן ס"ל להנמוק"י.

משא"כ התוס' ס"ל שהכותל הוא גדר "העדר" היזק ראי', ובמילא הוה התקנה ענין חד פעמי, כנ"ל שזהו פי' "העדר", ולכן אין מונח בתוך התקנה הדאגה לימים רבים של אח"כ, ובמילא אין השעורים מוכרחים, ואם המנהג הוא לפחות מהם, אזלינן בתריה.

[ואין להקשות שא"כ למה בכלל נתנו שעורים - כי סו"ס, גם אם זה "העדר" היזק ראי' מ"מ תיקנו חכמים לבנות כותל "רגיל", ותלוי במנהג המדינה מהו כותל "רגיל" באותה מדינה, והחכמים גם נתנו שעור (למעלה) בגדר כותל "רגיל", אבל אין זה מטעם שהתקנה הוא לשנים של אח"כ, ולכן אם המנהג הוא להפחית מו' בגויל וכו' אי"ז מוכרח, (לאידך אם המנהג לעשות יותר מו' לגויל וכו' אי"צ, כי קים להו לרבנן שאי"צ לזה, וזה מיותר) ומטעם זה ס"ל לר"ת שאם המנהג הוא לפחות מהוצא ודפנא ה"ז מנהג הדיוט, כי אי"ז כותל "רגיל" כלל.

ובזה יובן ג"כ שיטת הרמב"ן שגם אם המנהג הוא לפחות מהוצא ודפנא אזלינן בתריה, כי נת"ל שהרמב"ן ס"ל ג"כ הכותל הוא בחי' "העדר", כתוס', ולכן אין נוגע כלל שיעמוד ימים רבים, וחולק בפרט קטן אחד על הר"ת, שלר"ת אם זה פחות מהוצא ודפנא אי"ז כותל "רגיל" בשום אופן, ולהרמב"ן אם מנהג המקום הוא לפחות מהוצא ודפנא, ג"ז נקרא כותל "רגיל". (וזה גופא תלוי איך מפרשים "הכל כמנהג המדינה", האם זה "שיעור" או סילוק רבנן כפי שכתבתי בגליון תתקמה (עמ' 19))].

ובזה יש לבאר ג"כ סברת הנמוק"י, דאם רצה אחד לכנוס בתוך שלו, יכול חבירו לכופו לבנות גויל וגזית וכו', כי סו"ס יש כאן תקנת חכמים לשלול היזק ראי' ע"י כותל, שענינה שיעמוד כן ימים רבים, א"כ גם אם כונס בתוך שלו, חייב לעשותו באופן כזה שיעמוד ימים רבים, כי בלא"ה אינו מקיים חיוב חכמים עליו. ונמצא שהנמוק"י הולך בזה לשיטתי', שענין ה"כותל" הוא בחי' "שלילה", ולכן מוכרח לעשותו באופן שיעמוד ימים רבים, כנ"ל.

אמנם הרא"ש ס"ל, שאף שגדר ה"כותל" הוא בחי' "שלילה" של היזק ראי', מ"מ מחלק הוא בין אם בונה הכותל באמצע לגבי אם כונס לתוך שלו, שאם בונה באמצע, שמשתתף עם חבירו בהכותל, אז ה"ז בחי' "שלילה", כי בתוך בנין הכותל מודגש שאכן יש כאן "שכן" וצריכים לעשות איזה דבר כדי לא להזיקו בהיזק ראי', הרי מודגש תמיד מציאותו של חבירו, שעלול להזיקו, ועשו דבר שלא להזיקו, ולכן ה"ז בחי' "שלילה", אבל אם כונס לתוך שלו, ועושה שחצירו של עצמו יהי' במצב שאינו יכול לראות לתוך חצר חבירו, אז ה"ז בחי' "העדר", שה"ז בדוגמת מי שיש לו חצר אצל חצר חבירו באופן שמצד טבע הדברים אא"פ לראות מחצירו לתוך חצר חבירו, שפשוט שזה בחי' "העדר", כ"ה באם עושה כותל בתוך חצר של עצמו.

ולכן ס"ל להרא"ש שאם כונס לתוך שלו אין לכופו לעשותן מגויל וגזית וכו', שיעמוד ימים רבים, כי זה שייך רק כשהוא בבחי' "שלילה", ולא כשהוא בבחי' "העדר", וכמו שמי שמעתיק דירתו מן החצר, אין לומר שחבירו יכול לכופו שיעתיק דירתו משם באופן שלא יוכל לחזור לימים רבים, כי כשהמצב הוא העדר, אין לכופו לעשות שום דבר, כמובן.

וזוהי כוונת הרא"ש במ"ש "שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזק מחבירו, שיעשה דבר קיים לדורי דורות, אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה, ואם אחר זמן יזיקנו, יש שופטים בארץ", או שזהו כל תקנת כותל מגויל וגזית וכו' שיעמוד ימים רבים - כי התקנה שיעמוד לימים רבים היא כשהכותל הוא בבחי' "שלילה", שאז חייבוהו חכמים לשלול ההיזק ראי' למשך ימים רבים, אבל כשהוא בחי' "העדר" היזק ראי', אין כאן שום תקנה, ואין שום גבול וקצבה שנתנו חכמים באיזה אופן לסלק ההיזק ראי', כמו שלא נתנו חכמים שיעור למי שמעתיק דירתו משם, שצריך להעתיקו באופן שלא יוכל לחזור לימים רבים, ואם לפועל יחזור בקרוב לדור שם, או באם יפול הכותל אח"כ, פשוט שיזמינו לדין כמו כל מזיק חבירו, ויש שופטים בארץ והם יכופו לסלק היזק ראייתו, כפשוט. [והנמוק"י אינו מחלק בין אם הכותל הוא באמצע או שכונס לתוך שלו, וס"ל שבשניהם הוא בחי' "שלילה", ולכן חייב לעשות גויל וגזית וכו' בשניהם].