תקפו כהן - חלק א

הצעת דברי הגמרא

בבבא מציעא [ו. - ו:] דנה הגמרא מה הדין אם הקדיש טלית או בית המרחץ שאינו ברשותו כעת אבל אם היה תוקף ותופס, אין מוציאין מידו, האם ההקדש חל. 

מביאה הגמרא ראיה לספק זה ממשנה: אמר ליה רב המנונא, מתניתין היא, ספק בכורות, אחד בכור אדם, ואחד בכור בהמה, בין טהורים בין טמאים [ספק בכור פטר חמור שחייב לפדותו בשה ולתת השה לכהן] המוציא מחבירו עליו הראיה [יש להשאיר את הבכור במקום שהוא נמצא – אם אצל הישראל וגם אם תקפו הכהן וכעת נמצא הבכור בידו, על הישראל להביא ראיה שאינו בכור]. ותני עלה אסורים בגיזה ובעבודה, [ומבאר רב המנונא את הפשיטות לספק] והא הכא דאמר [במשנה זו מבואר] אין מוציאין אותו מידו [של הכהן בלי ראיה], דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה, וכי לא תקפו [הכהן מיד ישראל] אסורין בגיזה ועבודה [ביד ישראל שמא בכור הוא, שיש כח להקדש לחול גם בלי תקיפה. ומוכח מזה שבספק ממון שמועילה בו תקיפה, יכול להקדישו אף בלי לתקפו].

א"ל רבה, קדושת בכור קאמרת? לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו [ונמצא שאין לכהן שום זכות בבכור זה שנוכל לומר שההקדש חל מכחו, ומה ששנינו במשנה שבספק בכור הדין הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה, הכוונה לכהן, שהוא תמיד נחשב מוציא מהישראל, אפילו אם כבר תפס – עי' רש"י], ואפילו הכי, אסורים בגיזה ובעבודה, דקדושה הבאה מאליה [כגון קדושת בכור] שאני [עי' רש"י].

אמר ליה רב חנניה לרבה, תנא דמסייע לך [שתקפו כהן מוציאים מידו], הספיקות [טלה שהוא ספק שלו ספק של הכהן עיין פי' רש"י] נכנסין לדיר להתעשר [עם שאר טלאים שלו במעשר בהמה, ואי נפקא בעשירי ליפוק רש"י], ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו - אמאי נכנסין לדיר להתעשר, נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן [שמפריש בהמה שהוא ספק ממון כהן למעשר על שאר בהמותיו, אלא מוכח מזה שתקפו כהן מוציאין אותו מידו]. א"ל אביי וכו'.

ביאור המחלוקת אם מוציאין מידי התוקף או לא – האם הוא של המחזיק בתורת ודאי או בתורת ספק          

ומבואר שיש מחלוקת אמוראים לגבי ספק בכור וכיו"ב שפוסקים בו שנשאר בחזקת הישראל מדין המע"ה, האם כשהכהן תוקפו ממנו מועילה תפיסתו ששוב לא נוציאנו מידי הכהן כיון שכעת הוא המוחזק או שלא מועילה תפיסתו אלא זה נשאר בחזקת הישראל. וה"ה בכל ספק ממון שפוסקים מדין המע"ה, שזה נשאר בחזקת המוחזק ואין מוציאין מידו, ישנה מחלקות אם כשהשני תופס ממנו מועילה תפיסתו או לא.

והביאור במחלוקת זו הוא בגדר דין מוחזק והמע"ה, שמי שאומר מוציאין מידו סובר שהגדר הוא שלמוחזק יש דין בעלים ודאי, פירוש שמחזיקים ונוקטים בתורת ודאי שהוא הבעלים, וכיון שכן, הרי תפיסת השני ממנו נחשבת גזילה, שכיון שהראשון הוא ודאי בעלים, א"כ אסור לשני לתפוס ממנו, והרי זה ככל גזילה, ואינו נעשה למוחזק עי"ז, שע"י תפיסה של גזילה, אין נחשב למוחזק ומשום כך, מוציאין מידו.

לעומת זאת, מי שאומר אין מוציאין מידו, סובר שאין הגדר בדין מוחזק והמע"ה שיש למוחזק דין בעלים ודאי אלא רק שמספק מעמידים אותו ברשות המוחזק ולא מוציאין ממנו והוא יכול להשתמש בזה, וכיון שאין לו דין בעלים ודאי א"כ אין תפיסת השני נחשבת לגזילה ומובן שנעשה למוחזק עי"ז. ומשום כך, אין מוציאין מידו, שכיון שכעת הוא המוחזק, א"כ אדרבא, אומרים כלפיו הדין של המע"ה שמעמידים את הממון ביד המוחזק ולא מוציאין ממנה. [ויסוד ביאור זה שהטעם שאינה מועילה תפיסת השני אליבא דמ"ד ת"כ מוציאין מידו הוא משום שנחשבת גזילה, מבואר כבר בקוה"ס בכלל א' ס"ה עיי"ש]

וזה הבאור במה שהוכיח ר"ח בסוגייתנו דת"כ מוציאין מידו מדין שהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ומשום דבשלמא אם ת"כ מוציאין מידו והיינו שיש למוחזק דין בעלים ודאי מובן שהם נכנסין לדיר להתעשר, שכיון שיש לו בזה דין בעלים ב"תורת ודאי", הרי זה כמו שאר בהמותיו, וזה מתחייב וחל בו דין מעשר בהמה בתורת ודאי. וכן לפי מה שמסיק אביי דבעינן עשירי ודאי, מובן היטב, שכיון שיש לו דין בעלים בתורת ודאי, נחשב עשירי ודאי.

אבל אם ת"כ אין מוציאין מידו, והיינו שאין לו דין בעלים ודאי אלא רק מספק מעמידים אותו ברשותו, איך הם נכנסים לדיר להתעשר והוא נפטר עי"ז, הא יש כאן ספק שמא אי"ז שלו, והרי הוא פוטר ממונו בממונו של כהן. ולפי מה שמסיק אביי דבעינן עשירי ודאי, כיון שאי"ז ודאי, כלל לא נתחייב במעשר בהמה [אף לא מספק].

ולפ"ז הסביר בקונטרס מוחזקות ותפיסה [לגר"ג אידלשטיין שליט"א] מש"כ הקוה"ס שאם מוחזק קידש אשה בממון המסופק למ"ד ת"כ מוציאין מידו הוי קידושין ודאי ולמ"ד ת"כ אין מוציאין מידו הוי קידושי ספק עיי"ש. ומשום דלמ"ד מוציאין מידו הרי יש למוחזק דין בעלים ודאי וכמשנ"ת וא"כ הקידושין הם קידושי ודאי אבל למ"ד אין מוציאין מידו הסובר שאין למוחזק דין בעלים ודאי אלא רק שמספק מעמדים אותו ברשותו, הקידושין הם רק קידושי ספק שהרי שמא אי"ז שלו. [עי' בס' משנת רבי אהרן].

גזל וספק דאורייתא

הקונטרס הספקות בכלל א' ס"ו הביא את קושית האחרונים בכל ספק ממונא שאומרים המע"ה, למה לא נאמר לגבי המוחזק "ספק איסור גזל לחומרא" וככל ספק איסור תורה, שהרי שמא אי"ז שלו והו"ל גזל בידו [והיינו עכ"פ במקרה שגם הוא מסופק] עיי"ש.

ואין לומר שאיסור גזל שונה משאר איסורין שנתחדש בזה שספיקו לקולא וכדמצינו כה"ג בדין איסור ממזר דבעינן ממזר ודאי, שיש להוכיח שגם בספק איסור גזל הולכים לחומרא מדברי הרי"ף לקמן דף מ"ג ע"א כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף לגבי מה שנאמר שם בגמ' על המשנה שהמפקיד מעות אצל שולחני, צרורין לא ישתמש בהם, מותרים ישתמש בהם. בעי ר' מרי, קשר משונה, מאי? תיקו. וכתב שם הרי"ף הלכך לא ישתמש בהן ופירש בנימוק"י שם משום דהו"ל תיקו דאיסורא ולחומרא.

ומבואר שספק איסור גזל - בכה"ג שלא שייך דין המע"ה כדהתם – לחומרא, וא"כ קשה קושית האחרונים, שכך גם נאמר לגבי המוחזק.

וכתב ע"ז בקוה"ס שם לתרץ וז"ל ויראה לי דפירוקא דהאי מילתא כך הוא: שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתה עליו התורה, והלכך ספק ממון שהדין בו המע"ה גם דררא דאיסורא לית ביה כשאינו מחזירה עכ"ל. וכוונתו לכאורה, שכיון שבדיני הממון הוכרע ע"ז שזה של המוחזק, ממילא אין כאן אפילו ספק איסור גזל, דאיסור גזל תלוי בדיני הממון והרי בדיני הממון נקטינן שזה שלו בתורת ודאי.

אכן כתב בקונטרס הנ"ל, שזה ניחא רק למ"ד ת"כ מוציאין מידו שלדעתו הגדר הוא שיש למוחזק דין בעלים ודאי, פירוש, שנוקטים בתורת ודאי שזה שלו, ומשו"ה שפיר א"צ לחוש לאיסור גזל שהרי זה ודאי שלו וכמו דמהני לענין מעשר בהמה מה"ט. אבל למ"ד ת"כ אין מוציאין מידו עדיין קשה, שהרי לדעתו אין לו דין בעלים ודאי שלא נוקטים בתורת ודאי שזה שלו אלא רק שמספק מעמידים אותו ברשותו וכמשנ"ת, וכיון שעדיין יש כאן ספק שמא אי"ז שלו א"כ הרי על הצד שאי"ז שלו יש כאן איסור גזל ונאמר ספק איסור גזל לחומרא.

וכתב בזה, שכיון שיסוד איסור גזל הוא מחמת העוולה שיש בזה לחבירו נגד הצדק והיושר והוא ענין שכלי ולא חוק, משו"ה קים להו לחז"ל דלא אסרה תורה אלא באופן שבסברת השכל האנושי יש בזה עוולה וזה נגד הצדק והיושר. ובכה"ג שיש ספק והוא המוחזק בסברת השכל האנושי, אי"ז עוולה במה שהוא ממשיך להחזיק ולהשתמש בזה דאדרבא זה הוא הצדק והיושר שמספק אין מוציאין מידו ויוכל להמשיך להחזיק ולהשתמש בזה וכדאי' בב"ק דף מ"ו ע"ב דדין המע"ה סברא הוא דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא וא"צ קרא ע"ז עיי"ש. ולכן גם אין בזה איסור גזל בתורת ודאי אף אם כלפי שמיא גליא שאי"ז שלו דכיון שבסברת השכל האנושי אי"ז עוולה אלא כך הוא הצדק והיושר שוב לא אסרה תורה בכה"ג וכמשנ"ת.

במעשה של ההיא מסותא

כתוב בגמ' מעשה בההיא מסותא [בית המרחץ] דהוו מינצי עליה בי תרי [ששני אנשים התדיינו של מי הוא], האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא, קם חד מינייהו ואקדשה [לשמים], פרשי מינה [ונמנעו לרחוץ בה] רב חנניא ורב אושעיא וכולהו רבנן. ומסיקה הגמרא שלא חל ההקדש כדאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים, הקדישו אינו קדוש.

וקשה, מה השאלה כאן? הרי מאחר ויש ספק לפנינו מי הם הבעלים האמיתיים, מדוע לא יחול לפחות הקדש מספק? וחידש הגרנ"ט [בסי' קמ"ו] שיסוד הפסק של כל דאלים גבר הוא שאין לאף אחד מהם שום כח בחפץ אלא ע"י תקיפה. ואפילו אם נאמר שלא כדבריו, ואין כאן הפקעה אבל עצם הפסק שיסודו סילוק הוא ליתן לכ"א זכות תפיסה ומועילה אפילו בשמא ושמא שיכול לתפוס ולא לחשוש לספק גזל. וזכות זו מגרעת את בעלותו של הבעלים האמיתיים ונחשב כאינו ברשותו. ובלשונו של הגרש"ר בשיעוריו – "ואולי צ"ל דהפסק שכדא"ג מפקיע משניהם זכויות הבעלים או דעכ"פ משוי ליה כאינו ברשותו" וצ"ע.

 

דברי התוספות

 

וכתבו התוס' [ד"ה והא] "נראה דהכי מיבעי ליה במסותא, כיון דמקרקעי היא והוה דינא כל דאלים גבר וכיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו, מסתמא תו לא פקע אפילו חזר חבירו ותקפה ממנו, כי הקדישה בלא תקפה נמי הוי הקדש. או דילמא כיון דאפילו גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה, ה"ה הקדיש בלא תקפה, לא יחול הקדש כלל, כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה" ע"כ.

וצדדי הספק לפי התוס' הם - האם ע"י שיש לו זכות תפיסה נחשב בעלים על הדבר ויכול להקדישו או שכ"ז שאין לו בעלות ממש אינו יכול להקדיש.

וביתר עומק ביאר הגרש"ר, דהנה בב"ק [ס"ז] אמרו שגזל והקדיש הקדשו הקדש משום שינוי השם, דמעיקרא חולין והשתא הקדש. והקשה הרשב"א [בגיטין דף נה ע"א], דאיך חל ההקדש, הא לפני שהקדיש עדיין לא היה שלו דרק ע"י ההקדש יש כאן שינוי השם שיעשה לשלו? ותירץ הרשב"א, דהקדשו ורשותו באים כאחד יעוי"ש [עי' בשערי ישיבה גדולה י"ט]. ואע"פ שלכאורה אינו מובן גדר באין כאחת בזה, עכ"פ כך כתוב ברשב"א.

ועד"ז י"ל בתוס', שכיון שבכדא"ג, יכול לחזור ולתקוף ממנו לאחר שתפסה, ע"כ לא נחשבת תפיסה שכזו לאשוויי "ברשותו" שיוכל להקדיש גם לפני שתפסה. אלא שכיון שבהקדש אם חל, שוב לא תועיל תפיסת השני [וכדקיי"ל בתקפה והקדישה אח"כ], מעתה י"ל שגם קודם שתקפה נאמר שיהא באים כאחד, וכיון שאם יחול ההקדש לא תועיל תקיפה בחזרה, כבר מעתה נחשב שיש לו תקיפה גמורה ע"י ההקדש וההקדש והתקיפה באים כאחד.

או שאין אומרים כן, וכיון שכל שלא הקדישה אין תקיפתו גמורה לענין שלא יוכל לחזור ולתקוף ממנו, גם הקדשו אינו הקדש. כך היה נראה לבאר לפי משמעות התוס' אבל צ"ע לפ"ז לפרש המשך הסוגיא מה שבאו להוכיח מהא דספק בכורות אסורים בגיזה ועבודה.

 

ביאור נוסף בתוספות

בס' עיון התלמוד [שיעור כ"ב] ביאר את שני הצדדים בדעת התוספות כך: הצד שיכול להקדיש אף שלא תפס, דכיון שחל בחפץ פסק דין שהדין ממון של החפץ הוא שכל מי שתופס הרי הוא שלו, נמצא שגם עכשיו לפני תפיסה יש לכל אחד זכות ממונית בחפץ לענין זה ומשו"ה שייך שפיר שיקדיש את הזכות הזו להקדש. ומה שההקדש חל על כל החפץ הוא משום שכיון שהחפץ שייך להקדש לענין זכות זו על כן ההקדש נעשה מוחזק על החפץ דהרי כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. וכיון שההקדש נעשה מוחזק על החפץ ממילא דחשיבא שיש תפיסת הקדש ונעשה כל החפץ קדוש.    

ובצד השני של התוס' דלא מהני ההקדש, כתב לבאר בס' הנ"ל, דס"ל לצד הזה, שלא שייך שההקדש ייכנס תחתיו כלפי הזכות של כל דאלים גבר, משום שאם יחול ההקדש לא יוכל השני לתפוס מן ההקדש, כיון דכל היכא דאיתא, בי גזא דרחמנא איתא, ולא חשיבא תפיסה כלל [וכמו שביאר הנחלת דוד ד"ה שם תוס' ד"ה והא הכא], וא"כ יתבטל השם כל דאלים גבר שדינו הוא ששניהם יוכלו לתפוס.

אכן זהו רק קודם תפיסה, משא"כ אחר שתופס אז כשמקדיש, ההקדש חל מצד שהוא בעלים על החפץ, ואז לא איכפת לן במה שהשני לא יוכל שוב לתפוס, שבבעלות שלו לא כלול שיהיה גם בעלות להשני. משא"כ קודם תפיסה, שאז כל מה שחל ההקדש הוא משום זכות דכל דאלים גבר, שההקדש נכנס תחתיו לגבי זכות זו, וכיון שבדין כל דאלים גבר נכלל שגם השני יוכל לתפוס וע"י חלות הקדש, הרי יתבטל זכות זו, על כן לא חל ההקדש מתחילה כלל.

ונראה דספק זה אלו אם חל ההקדש בלי תפיסה, תליא ביסוד גדר זכות הממון של כל דאלים גבר. דהנה יש לחקור ביסוד דין ממון של כל דאלים גבר, אם הוא דין ממון של כל התורה, והיינו שמה שהוא שלו אין לחבירו בה כלום [וכמו שכתב הר"ן נדרים ריש פ' השותפין דף מ"ה ע"ב ד"ה ואיכא דמקשו וז"ל דליכא למימר אהאי חצר, כולה דמר וכולה דמר, דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר עכ"ל], והא דהשני יכול לתפוס הוא משום שגם לו יש דין ממון זה שיכול לתפוס אבל מצד הדין ממון של כל אחד כלפי עצמו אין השני יכול לתפוס.

או שנאמר שזכות ממון של כל דאלים גבר הוא דין ממון מחודש, והיינו שזה עיקר הדין ממון של החפץ, שכל אחד מהם יכול לתפוס וכל זמן שהוא תופסו הוא שלו. ונמצא לפי צד זה, שגם בדין זכות ממון שיש לו בחפץ, מונח שגם האחר יכול לתפוס, וזהו משום שכיון שכל הזכות ממון שיש לו בחפץ הוא מצד הפסק דין של כל דאלים גבר, ועיקר דינו של כל דאלים גבר הרי הוא ששניהם יכולים לתפוס, על כן בזכות ממון שיש לו כלול גם שהשני יכול לתפוס.

ובזה תליא שאלת הגמ' אי יכול להקדיש בלא תקפה דאי נימא דזכות ממון של כל דאלים גבר הוא דין ממון של כל התורה אז שפיר יכול להקדיש, דכיון דמצד זכותו בהתפץ אין לשני בו כלום ממילא לא איכפת לן בזה שע"י חלות ההקדש אין השני יכול לתפוס [ודמיא להקדיש אחר שתקפה דלא איכפת לן בזה שאין השני יכול לתפוס, כיון דבבעלות שלו לא נכלל שיהיה בעלות גם להשני וכמו שביארנו לעיל].

אבל אי נימא דזכות ממון של כל דאלים גבר הוא דין ממון מחודש שעיקר דין הממון הוא שכל אחד מהם יכול לתפוס אז אינו יכול להקדיש. דכיון דע"י ההקדש לא יוכל השני לתפוס, א"כ מתבטל עיקר דינו של כל דאלים גבר שהוא שהחפץ שייך לשניהם לענין תפיסה.

והנה, עיין בתוס' הנ"ל, שביארו את ראיית הגמ' מספק בכורות וז"ל והשתא אייתי, והא הכא אם תקפה כהן אין מוציאין, ולכך אפילו לא תקפה אסורין בגיזה ועבודה מספק משום דשמא יש לכהן חלק בו ולכך יכול לתוקפה אלמא אפילו לא תקפה חשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו עכ"ל.

וצ"ע בביאור דברי התוס', דהרי כל הספק דלעיל הוא רק אי אמרינן דלא אלים הקדש מתקיפה ולא חל ההקדש, כיון דאז אין השני יכול שוב לתפוס וזהו ספק בגדר כל דאלים גבר וכמו שביארנו. וא"כ מאי מייתי ראיה מהא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דהרי שם אינו מצד דין דכל דאלים גבר כלל. ועוד צ"ע מה שכתבו התוס' "אלמא אפילו לא תקפה חשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו", דהרי כל הספק דלעיל היה רק אם מועיל ההקדש קודם שתקפה אבל לא

היה לנו צד שייחשב כמו שתקפה כבר. וגם עצם הסברא אינו מובן למה חשוב כאילו תקפה כבר.

נראה בביאור דברי התוס' הוא דראיית הגמ' היא דכיון דתקפה כהן אין מוציאין מידו ויש לו זכות על התפיסה, אז יש לו ספק כח הבעלים לענין לעשות הקדש, וכיון שכן לא צריך שימסור זכותו על התפיסה להקדש כמו שביארנו לעיל גבי כל דאלים גבר אלא דיש לו כח בעלים לענין הקדש מצד הספק דין בעלים שלו על עצם החפץ.

ולפי"ז לא שייך בזה הסברא דלא אלים הקדש מתקיפה, דזה שייך רק היכא שמוסר להקדש זכותו דכל דאלים גבר על התקיפה, דכלול בזכות ממון של כל דאלים גבר שגם השני יוכל לתפוס. אבל היכא שיש לו כח בעלים על עצם ההקדש לא איכפת לן במה שהשני לא יוכל שוב לתפוס כיון דאינו כלול בכח בעלות שלו שיהיה גם להשני וכמו שביארנו גבי תקפה ואח"כ הקדישה. וא"ש לפי"ז מ"ש התוס' דחשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו, דמשמיענו בזה התוס' דהפשיטות מספק בכורות היא משום דחשוב כאילו תקפה כבר והקדישה והיינו שההקדש הוא מצד דין כח בעלים על עצם ההקדש כמו גבי תקפה והקדישה. ע"כ מהס' שיעורי עיון התלמוד.