הגר"א וייס שליט"א - בחקתי תש"ע
"וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך אל תונו איש את אחיו" (כ"ה י"ד).
"משיכה מנלן דכתיב וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך, דבר הנקנה מיד ליד" (קידושין כ"ו ע"א).
כתב בספר החינוך (של"ז) "ואין ספק כי אלו הקניות כולן מתקנת חכמים הן, והביאו הכתובים לסמוך בהן דבריהם, והאמת, כי חכמתם היקרה העתידה להגלות על ידם היתה רמוזה וגנוזה בתוך הכתובים, ואעפ"י שעיקר הכתובים אינו על אותן האסמכתות נלמדות הן מתוכן".
והמנחת חינוך שם תמה עליו ונקט דודאי מעשי הקנין מה"ת הם ולא מצינו באחד הראשונים שהקנינים מדרבנן הם ולא מה"ת.
ובאמת ברור ופשוט, דתורת הקנין בכללותו מה"ת היא, הלא גזל הוא אחד מז' מצוות ב"נ, וכשניתנה תורה נשנתה מצוה זו לבני ישראל, ואין גזל ללא בעלות, ואין בעלות ללא קנין, ואם אין קנין מה"ת גם גזל אין כאן, אלא שיש לפרש בזה שני דרכים בכונת החנוך.
א: אף שיש תורת קנין מה"ת אין בו מעשים מסויימים שיש בהם תוקף קניני, אלא מה"ת אין לנו אלא מה שנהגו הבריות לקנות בו, ותיקנו חכמים קנינים מסויימים והסמיכו דבריהם ע"ד תורה, ומאחר שקנינם אלה נתקבלו בעיני בנ"א שו הוי מה"ת. ולפי"ז מוכח דסטומתא קנין תורה היא ולא מדרבנן.
ב: אך הנראה יותר דבהכרח יש מעשי קנין מה"ת אלא שהתורה לא רמזה אלא לשרשי הקנינים ומהותם ונמסר הדבר לחכמים לקבוע פרטי הקנינים ודקדוקיהם. ולדרך זו אין כל הכרח דקנין סטומתא דין תורה הוא.
ודו"ק בכ"ז.
והמנחת חינוך שם תמה עליו ונקט דודאי מעשי הקנין מה"ת הם ולא מצינו באחד הראשונים שהקנינים מדרבנן הם ולא מה"ת.
ובאמת ברור ופשוט, דתורת הקנין בכללותו מה"ת היא, הלא גזל הוא אחד מז' מצוות ב"נ, וכשניתנה תורה נשנתה מצוה זו לבני ישראל, ואין גזל ללא בעלות, ואין בעלות ללא קנין, ואם אין קנין מה"ת גם גזל אין כאן, אלא שיש לפרש בזה שני דרכים בכונת החנוך.
א: אף שיש תורת קנין מה"ת אין בו מעשים מסויימים שיש בהם תוקף קניני, אלא מה"ת אין לנו אלא מה שנהגו הבריות לקנות בו, ותיקנו חכמים קנינים מסויימים והסמיכו דבריהם ע"ד תורה, ומאחר שקנינם אלה נתקבלו בעיני בנ"א שו הוי מה"ת. ולפי"ז מוכח דסטומתא קנין תורה היא ולא מדרבנן.
ב: אך הנראה יותר דבהכרח יש מעשי קנין מה"ת אלא שהתורה לא רמזה אלא לשרשי הקנינים ומהותם ונמסר הדבר לחכמים לקבוע פרטי הקנינים ודקדוקיהם. ולדרך זו אין כל הכרח דקנין סטומתא דין תורה הוא.
ודו"ק בכ"ז.
בענין גמר דעת בקנין
הנה רבים מגדולי האחרונים כתבו חידוש גדול בתורת הקנינים ולדבריהם עצם הקנין לעולם אינו אלא בגמר דעת האדם, וגמר דעתו הוא שמעביר ממונו של עולם מרשות לרשות, ואין כל מעשי הקנין אלא סיבת גמר הדעת או סימן לו, ומכיון שאני לא כן עמדי, אמרתי לשנות פרק זה בעזהשי"ת.
כתב החזו"א בחו"מ סי' כ"ב בשם אביו הגדול וז"ל "כלל גדול יהי' לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל, ודוק היטב בה והפוך בה דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן, וזכורני שכדברים האלה כתב הגאון ר' אלעזר משה מפינסק (שיחי') [ז"ל] בהסכמתו להשסי"ם דווילנה הנדפס במסכת ב"ב, ודוק בדבריו כי נכונים הם מאד". וכעין דבריו כתב גם הגאון ר' יוסף ענגיל בציונים לתורה סימן ל"ט.
והנה מצינו בשלש סוגיות בש"ס דבמכירי כהונה הוי כאילו כבר משעת הפרשה הגיעו המתנות ליד הכהן וקנאם הכהן. בב"ב קכ"ג ע"א מבואר דהוי מוחזק ובכור נוטל בו פי שנים. בגיטין ל' ע"א מבואר דהוי כאילו בא ליד כהן והוא יכול ליתנו לבעה"ב להפריש עליו ממקום אחר. ובחולין קל"ג ע"א מבואר דהוי כשל כהן ויכול הוא ליתנו לאחרים עי"ש, והאריכו האחרונים בביאור הדבר דלכאורה תמוה, איך זכה בו הכהן מאחר שלא בא לידיו כלל, ויש שביארו עפ"י הבנה מחודשת ביסוד גדר הקנין, ונבאר.
כתב הרשב"ם בב"ב שם "שאנשי העיר קרוביו ומכיריו של כהן זה ומזכין לו זיכוי גמור במתנות בהמותיהן מיד כשנשחטו" וכן כתב שם לקמן "שאלו אוהביו גמרו ומקנו ליה המתנות וכו'". וצריך ביאור בדבריו במה זכו לו זיכוי גמור כיון שהם עדיין ביד הבעלים והרש"ש בהגהותיו כתב דמזכין לו בלבן, וצ"ב מה מהני זיכוי זה שאין בו מעשה קנין, ומדברי הרשב"ם משמע דמכירי כהונה הוי קנין גמור ולא רק לענין דהוי "מוחזק" בלבד שהרי כתב דהוי כאילו בא ליד הכהן בטבליה דודאי הוי קנין גמור עי"ש, וא"כ ודאי צ"ב במה קנה כהן זה מיד אוהביו ומכיריו.
והנה הגר"י ענגיל בספר ציונים לתורה כלל ל"ט (וכ"כ בבית האוצר ח"ב דף י"ט ובחוסן יוסף אות קמ"ט) ביאר דברי הרשב"ם עפ"י יסוד הנ"ל דבאמת הוי עיקר הקנין ושורשו ברצון האדם וגמירת דעתו וכמו שמצינו בהרבה מקומות דגמר ומקנה מהני אף ללא מעשה קנין, ומה שצריך קנין בכל מקום אינו אלא להשלמת הרצון ולהוכחה על גמירת הדעת ושלימות הרצון אבל במקום שידעינן דגמר ומקנה בבירור כגון במכירי כהונה הוי שלו אף ללא מעשה קנין כלל, ולכן מהני מה דמזכין לו זיכוי גמור בלבן עיי"ש. ובמערכות הקנינים להגר"ש שקאפ סימן י"א כתב כדברי החזו"א והגרי"ע וז"ל "דענין הקנין הוא גמ"ד של הקונה והמקנה רק קבעו שתהא הוכחה הזאת ע"י מעשה".
הרי לן מדברי שלשה מעמודי התורה בדורות האחרונים, הגרשש"ק, הגרי"ע והחזו"א דמהות כל הקנינים אינה אלא גמ"ד, ומעשי הקנין כולם לא באו אלא לגמור דעת האדם או להוכיח גמ"ד כמבואר.
ועיין עוד בפני יהושע גיטין ע"ז ע"ב בד"ה ולא הוי שכתב (ליישב הא דכשהאשה קונה מקום הגט ע"י חזקה כדי להתגרש חשוב נתינה ע"י הבעל) "דהכא עיקר המתנה נגמר ע"י שאמר לה לך חזק וקני והא דבעינן קנין היינו לענין חזרה דקודם קנין יכול לחזור בו מיהו כל כמה דלא חזר בו נגמר הקנין משעת הדיבור ושפיר קרינן ביה ונתן" עכ"ל, ולקמן נדון בדבריו.
כתב החזו"א בחו"מ סי' כ"ב בשם אביו הגדול וז"ל "כלל גדול יהי' לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל, ודוק היטב בה והפוך בה דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן, וזכורני שכדברים האלה כתב הגאון ר' אלעזר משה מפינסק (שיחי') [ז"ל] בהסכמתו להשסי"ם דווילנה הנדפס במסכת ב"ב, ודוק בדבריו כי נכונים הם מאד". וכעין דבריו כתב גם הגאון ר' יוסף ענגיל בציונים לתורה סימן ל"ט.
והנה מצינו בשלש סוגיות בש"ס דבמכירי כהונה הוי כאילו כבר משעת הפרשה הגיעו המתנות ליד הכהן וקנאם הכהן. בב"ב קכ"ג ע"א מבואר דהוי מוחזק ובכור נוטל בו פי שנים. בגיטין ל' ע"א מבואר דהוי כאילו בא ליד כהן והוא יכול ליתנו לבעה"ב להפריש עליו ממקום אחר. ובחולין קל"ג ע"א מבואר דהוי כשל כהן ויכול הוא ליתנו לאחרים עי"ש, והאריכו האחרונים בביאור הדבר דלכאורה תמוה, איך זכה בו הכהן מאחר שלא בא לידיו כלל, ויש שביארו עפ"י הבנה מחודשת ביסוד גדר הקנין, ונבאר.
כתב הרשב"ם בב"ב שם "שאנשי העיר קרוביו ומכיריו של כהן זה ומזכין לו זיכוי גמור במתנות בהמותיהן מיד כשנשחטו" וכן כתב שם לקמן "שאלו אוהביו גמרו ומקנו ליה המתנות וכו'". וצריך ביאור בדבריו במה זכו לו זיכוי גמור כיון שהם עדיין ביד הבעלים והרש"ש בהגהותיו כתב דמזכין לו בלבן, וצ"ב מה מהני זיכוי זה שאין בו מעשה קנין, ומדברי הרשב"ם משמע דמכירי כהונה הוי קנין גמור ולא רק לענין דהוי "מוחזק" בלבד שהרי כתב דהוי כאילו בא ליד הכהן בטבליה דודאי הוי קנין גמור עי"ש, וא"כ ודאי צ"ב במה קנה כהן זה מיד אוהביו ומכיריו.
והנה הגר"י ענגיל בספר ציונים לתורה כלל ל"ט (וכ"כ בבית האוצר ח"ב דף י"ט ובחוסן יוסף אות קמ"ט) ביאר דברי הרשב"ם עפ"י יסוד הנ"ל דבאמת הוי עיקר הקנין ושורשו ברצון האדם וגמירת דעתו וכמו שמצינו בהרבה מקומות דגמר ומקנה מהני אף ללא מעשה קנין, ומה שצריך קנין בכל מקום אינו אלא להשלמת הרצון ולהוכחה על גמירת הדעת ושלימות הרצון אבל במקום שידעינן דגמר ומקנה בבירור כגון במכירי כהונה הוי שלו אף ללא מעשה קנין כלל, ולכן מהני מה דמזכין לו זיכוי גמור בלבן עיי"ש. ובמערכות הקנינים להגר"ש שקאפ סימן י"א כתב כדברי החזו"א והגרי"ע וז"ל "דענין הקנין הוא גמ"ד של הקונה והמקנה רק קבעו שתהא הוכחה הזאת ע"י מעשה".
הרי לן מדברי שלשה מעמודי התורה בדורות האחרונים, הגרשש"ק, הגרי"ע והחזו"א דמהות כל הקנינים אינה אלא גמ"ד, ומעשי הקנין כולם לא באו אלא לגמור דעת האדם או להוכיח גמ"ד כמבואר.
ועיין עוד בפני יהושע גיטין ע"ז ע"ב בד"ה ולא הוי שכתב (ליישב הא דכשהאשה קונה מקום הגט ע"י חזקה כדי להתגרש חשוב נתינה ע"י הבעל) "דהכא עיקר המתנה נגמר ע"י שאמר לה לך חזק וקני והא דבעינן קנין היינו לענין חזרה דקודם קנין יכול לחזור בו מיהו כל כמה דלא חזר בו נגמר הקנין משעת הדיבור ושפיר קרינן ביה ונתן" עכ"ל, ולקמן נדון בדבריו.
ב
אך לענ"ד הדל כמה קשה לומר דבאמת אין צריך קנין כלל להעביר ממון מבעלים לבעלים אלא רצון בלבד, וכל הני קנינים דילפינן מקראי מה הן, והגר"י ענגיל כתב דאינם אלא לגלות רצונו ולהורות על שלימות כונתו ולדבריו אין הקנינים פועלים בעצם כלל וכלל אלא גמר דעתו של אדם בלבד וכל הקנינים אינם אלא מעשה קוף בעלמא להורות על כונת האדם ושלימות רצונו, וקשה דא"כ אם עשה קנין וגילה דעתו ורצונו באופן מושלם אך לא נעשה הקנין כדין כגון הגבהה פחות מטפח או מג' טפחים לכל חד כדאית ליה או משיכה ברשות הרבים או חזקה כשלא נתכוין לתיקון הקרקע כמבואר לעיל נ"ד ע"א דלא מהני ובכל הנהו פשוט שלא קנה ולדברי הגאון למה לא יקנה הלא אין הקנין עושה כלל את עצם ההקנאה אלא דעת האדם בלבד והלא בודאי הוכיח רצונו ע"י קנין, וע"כ דמעשה הקנין הוא שפועל בעצם את העתקת הבעלות מאדם לאדם, ולא מיבעי' בקנינים דאורייתא דבודאי קשה לפרש טעמא דקרא ולחדש שענין הקנין הוא רק להורות על רצון אלא אף בקנינים דרבנן בודאי הוי עצם מעשה הקנין הסיבה לקנין הדבר.
והנה בחזו"א שם מבואר קצת בסגנון אחר ולדרכו הקנינים אינם ראיה על גמ"ד אלא שע"י עשיית הקנין הוא גומר דעתו והקנין היא סיבת הגמ"ד ולא סימן לו, ולענ"ד אף לדבריו קשה כנ"ל. וידעתי שיש לדחוק דאף בקנינים דאורייתא הוי הרצון יסוד הקנין אלא דכיון דהוי גזה"כ צריך שיעשה את החזקה בכל פרטיה ודקדוקיה כדי לקנות, אך לענ"ד קשה לומר על דין תורה דאינו אלא להוכיח על כונתו ולא דין בעצם כנ"ל, ועוד דכי גרע בעשה קנין שלא כדין ונתברר עכ"פ דעתו הגמורה להקנות מאילו לא עשה קנין כלל אך ידעינן שגמר ומקנה דמהני לגאונים הנ"ל.
ועוד יש לעיין בזה לכאורה, דאם צריך מעשה להוכיח על גמר דעת הרי מסתבר דבעיקר צריך הוכחה על גמר דעתו של המקנה דבעינן בי' "גמר ומקנה" ולא של הקונה דהקונה הלא מסתמא מתכוין לקנות, ובפרט במתנה, אך את מעשה הקנין עושה הקונה ברוב הקנינים כגון הגבהה ומשיכה במטלטלי וחזקה בקרקע ואין לומר דמעשה הקנין שעושה הקונה הוי הוכחה על גמר דעת המקנה מדשתיק ולא מחה בו דהרי הקנין מהני אף שלא בפני המקנה כלל כשאמר לו לך חזק וקני וע"כ דאין הקנין כדי להוכיח על גמר דעת המקנה בלבד אלא עצם הסיבה והכנסת החפץ והממון לרשות הקונה ע"י קנין.
ועוד יש להקשות ממה דמבואר בבכורות י"ג ע"א דישראל בחדא ועכו"ם בחדא, וכי שאני עכו"ם מישראל בענין גמר דעתו ואם יתגייר משתנה תכונתו וגמר דעתו וע"כ דהקנין בעצם פועל הפעולות וז"פ.
ועוד קשה להבנה זו ממה שנחלקו הראשונים והאחרונים בקנין דרבנן אי מהני לדאורייתא (עיין אבן העזר סי' כ"ח סעיף י"ג ובב"י שם) ואם כל גדר הקנין אינו אלא להוכיח גמ"ד למה לא יהני קנין דרבנן הא מ"מ גלי דעתיה דגמר ומקנה אלא ע"כ כדרכנו.
והנה בחזו"א שם מבואר קצת בסגנון אחר ולדרכו הקנינים אינם ראיה על גמ"ד אלא שע"י עשיית הקנין הוא גומר דעתו והקנין היא סיבת הגמ"ד ולא סימן לו, ולענ"ד אף לדבריו קשה כנ"ל. וידעתי שיש לדחוק דאף בקנינים דאורייתא הוי הרצון יסוד הקנין אלא דכיון דהוי גזה"כ צריך שיעשה את החזקה בכל פרטיה ודקדוקיה כדי לקנות, אך לענ"ד קשה לומר על דין תורה דאינו אלא להוכיח על כונתו ולא דין בעצם כנ"ל, ועוד דכי גרע בעשה קנין שלא כדין ונתברר עכ"פ דעתו הגמורה להקנות מאילו לא עשה קנין כלל אך ידעינן שגמר ומקנה דמהני לגאונים הנ"ל.
ועוד יש לעיין בזה לכאורה, דאם צריך מעשה להוכיח על גמר דעת הרי מסתבר דבעיקר צריך הוכחה על גמר דעתו של המקנה דבעינן בי' "גמר ומקנה" ולא של הקונה דהקונה הלא מסתמא מתכוין לקנות, ובפרט במתנה, אך את מעשה הקנין עושה הקונה ברוב הקנינים כגון הגבהה ומשיכה במטלטלי וחזקה בקרקע ואין לומר דמעשה הקנין שעושה הקונה הוי הוכחה על גמר דעת המקנה מדשתיק ולא מחה בו דהרי הקנין מהני אף שלא בפני המקנה כלל כשאמר לו לך חזק וקני וע"כ דאין הקנין כדי להוכיח על גמר דעת המקנה בלבד אלא עצם הסיבה והכנסת החפץ והממון לרשות הקונה ע"י קנין.
ועוד יש להקשות ממה דמבואר בבכורות י"ג ע"א דישראל בחדא ועכו"ם בחדא, וכי שאני עכו"ם מישראל בענין גמר דעתו ואם יתגייר משתנה תכונתו וגמר דעתו וע"כ דהקנין בעצם פועל הפעולות וז"פ.
ועוד קשה להבנה זו ממה שנחלקו הראשונים והאחרונים בקנין דרבנן אי מהני לדאורייתא (עיין אבן העזר סי' כ"ח סעיף י"ג ובב"י שם) ואם כל גדר הקנין אינו אלא להוכיח גמ"ד למה לא יהני קנין דרבנן הא מ"מ גלי דעתיה דגמר ומקנה אלא ע"כ כדרכנו.
ג
ויותר נראה לומר, דאף דקי"ל לחז"ל דהיכי דאנן סהדי סתם בנ"א גמרי ומקני ל"צ כלל מעשה קנין, דהיכי דאנן סהדי דכו"ע גמרי ומקני הוי גמר הדעת כקנין, וכך הבינו חז"ל כיון דיסוד גדרי קנין אינו חידוש של תורה אלא יסודו בדעת בנ"א והנהגתם וכבר כתבנו במק"א לבאר דיסוד גדר הקנין אינו חידוש של תורה שהרי ב"נ נצטוו על הגזל, ואין גזל ללא בעלות, ואין בעלות בלא קנין, הרי דפשוט דגם לפני מת"ת נהגו דרכי הקנינים וע"כ דיסוד גדר הקנין נובע מהסכמת בנ"א, ומשו"כ מסתבר דכאשר גמר ומקני ל"צ קנין אבל כשאין גדר כללי ומוסכם דגמר ומקנה וצריך קנין, הקנין הוא שמחדש בעלות ולא גמר הדעת וז"פ.
וכן דברי הפנ"י נשגבו מבינתי שכתב דעיקר המתנה נגמר ע"י שאמר לך חזק וקני ולא בעינן קנין אלא משום חזרה דיכול לחזור בו עד שיקנה, ולא הבנתי, דאם נגמרה המתנה ע"י אמירתו למה באמת יכול לחזור עד שיקנה ואטו התנה שיוכל לחזור בו ממה שגמר והקנה בדעתו, ועוד דאם סתם דעתו שיוכל לחזור בו עדיין א"כ לא גמר והקנה וזה הוי דבר והיפוכו לומר דגמר והקנה בדעתו בלבד בעצם אמירתו לך חזק וקני אך דעתו שיוכל לחזור בו עד הקנין דאם דעתו לשייר לעצמו מקום לחזור בו א"כ לא גמר והקנה ואין כאן מתנה כלל עד שיקנה ממש, ואין זה דומה למה שיכול לחזור מקנין חזקה בשדה עד דדייש אמצרי בב"ק ט' ע"א ולהא דיכול לחזור בו מקנין סודר כ"ז דעסוקין באותו ענין לעיל קי"ד ע"ב דשם עושה מעשה קנין לקנות ואין גמר דעתו סיבת הקנין אלא מעשה הקנין וקבעו חז"ל דמסתמא דעתו לשייר לעצמו זכות לחזור בו עד הזמנים הנ"ל אבל אם כל הקנין הוא מה דגמר ומקנה נראה פשוט דאם עדיין לא גמר להקנות בדעה גמורה אין כאן תחילת קנין כלל.
וביותר תמוה לענ"ד מש"כ הפנ"י דאם הקנין הוא רק שלא יוכל לחזור בו ומהני למפרע משעת אמירת לך וחזק וקני א"כ לאחר הקנין קונה למפרע משעת אמירת לך חזק וקני וזה הלכה מחודשת ותמוהה, ואטו הפירות והשבח שמאותו עת יהיו לקונה, ואף שיש לפלפל בזה ולומר דהוי כמהיום ולאחר שיעשה מעשה קנין כעין מהיום ולאחר ל' מ"מ לענ"ד דברי גאון ישראל הפנ"י צע"ג.
וכן דברי הפנ"י נשגבו מבינתי שכתב דעיקר המתנה נגמר ע"י שאמר לך חזק וקני ולא בעינן קנין אלא משום חזרה דיכול לחזור בו עד שיקנה, ולא הבנתי, דאם נגמרה המתנה ע"י אמירתו למה באמת יכול לחזור עד שיקנה ואטו התנה שיוכל לחזור בו ממה שגמר והקנה בדעתו, ועוד דאם סתם דעתו שיוכל לחזור בו עדיין א"כ לא גמר והקנה וזה הוי דבר והיפוכו לומר דגמר והקנה בדעתו בלבד בעצם אמירתו לך חזק וקני אך דעתו שיוכל לחזור בו עד הקנין דאם דעתו לשייר לעצמו מקום לחזור בו א"כ לא גמר והקנה ואין כאן מתנה כלל עד שיקנה ממש, ואין זה דומה למה שיכול לחזור מקנין חזקה בשדה עד דדייש אמצרי בב"ק ט' ע"א ולהא דיכול לחזור בו מקנין סודר כ"ז דעסוקין באותו ענין לעיל קי"ד ע"ב דשם עושה מעשה קנין לקנות ואין גמר דעתו סיבת הקנין אלא מעשה הקנין וקבעו חז"ל דמסתמא דעתו לשייר לעצמו זכות לחזור בו עד הזמנים הנ"ל אבל אם כל הקנין הוא מה דגמר ומקנה נראה פשוט דאם עדיין לא גמר להקנות בדעה גמורה אין כאן תחילת קנין כלל.
וביותר תמוה לענ"ד מש"כ הפנ"י דאם הקנין הוא רק שלא יוכל לחזור בו ומהני למפרע משעת אמירת לך וחזק וקני א"כ לאחר הקנין קונה למפרע משעת אמירת לך חזק וקני וזה הלכה מחודשת ותמוהה, ואטו הפירות והשבח שמאותו עת יהיו לקונה, ואף שיש לפלפל בזה ולומר דהוי כמהיום ולאחר שיעשה מעשה קנין כעין מהיום ולאחר ל' מ"מ לענ"ד דברי גאון ישראל הפנ"י צע"ג.
ד
והנה בשו"ת רעק"א סי' ל"ז כתב לענין מי שמכר בהמה מבכרת לעכו"ם בקנין כסף בלבד והאריך רעק"א לצדד להקל מכמה טעמים וצירף טעם להתיר משום דבודאי גמר ומקנה כדי שלא יהא בולד קדושת בכורה ובכה"ג מהני אף ללא קנין כיון דידעינן דגמר ומקנה, עיי"ש.
וכ"כ בשו"ת חמדת שלמה יו"ד סי' ל"ג, ובד"ז ביאר האב"מ סי' ל' סק"ג את דברי הר"ן בקידושין ח' ע"ב דמהני קידושין בסלע של שניהם משום שהבעל גמר ומקנה חלקו לאשה אף בלא קנין עי"ש. וע"ע כעי"ז במנ"ח של"ו ובעונג יו"ט סי' ב' וכ"כ הגרא"מ מפינסק באהל משה ח"ב סי' קל"ח עי"ש.
והנה רעק"א וכל האחרונים הנ"ל לא הרחיקו לכת כהחזו"א והגר"י ענגיל שכתבו דבכל קנין בעצם מהני משום גמר הדעת כנ"ל (דלהגרי"ע אין הקנין אלא הוכחה על שלימות הדעת ולהפנ"י מהני רק שלא יוכל לחזור בו כנ"ל) ולא כתב אלא דהיכא דידעינן בבירור שגמר ומקנה לא צריך מעשה קנין, וכדבריו איתא בדברי התוס' בכמה מקומות, א' בבכורות י"ח ע"ב (ורעק"א הביאם שם) שכתבו בהא דבעה"ב אקנויי מקני ליה מקום בחצירו לרועה כהן משום דניחא ליה דליעביד מצוה בממוניה (שהכהן יקנה הבכורות מיד כשיולדו ע"י חצירו כדפרש"י) ולתי' א' כתבו התוס' דאפי' בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה, ב' בכתובות ק"ב ע"א כתבו התוס' בשם ר"ת בהא דחייב אני לך מנה בשטר דלא מיירי בהודאה אלא במשעבד ומחייב עצמו במנה ומהני משום דכיון דטרח וכתב שטרא גמר ומשעבד נפשי' ומהני כמו הא דר' גידל בהן הן הדברים הנקנים באמירה עי"ש, והביאו גם מהא דב"מ מ"ט דמתנה מועטת אסור לחזור בה.
וע"ע בט"ז או"ח תל"ד סק"י דהעושה שליח לבטל חמצו מסתמא הקנה לו חמצו כדי שיוכל לבטל, ובמקור חיים תמה עליו דמ"מ באיזה קנין קנאו, והגרש"ק בחכמת שלמה שם כתב דמהני גמר ומקני ללא קנין והביא את דברי התוס' הנ"ל בבכורות עי"ש.
ובאמת מצינו בהרבה מקומות בגמ' דבההוא הנאה גמר ומקנה ומהני אף ללא מעשה קנין, בגיטין י"ד ע"א בענין מעמד שלשתן בההוא הנאה דמשתני ליה ממלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומקני, וכן בסוף ב"ב בשיעבוד ערב דבההוא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד ליה, וכן בקידושין ט' ע"ב דהן הן הדברים הנקנין באמירה, ומכל זה משמע דגמירת דעת בלבד מהני לקנין, אך עדיין יש לדון דבכל הנהו לא מצינו אלא דע"י גמ"ד יכול ליצור שיעבוד והתחייבות אבל אין מזה ראיה דיכול להקנות דבר שבעין, ויש לטעון דאף שיכול לשעבד עצמו ע"י גמ"ד כיון דיסוד השיעבוד הוא שיעבוד הגוף וחיוב על עצמו אבל לעשות קנין על מטלטלין או קרקע בגמ"ד בלבד עדיין לא מצינו, וכן דברי התוס' בכתובות לא מיירי אלא לענין התחייבות דמחייב את עצמו במנה, וקצת נראה מדברי התוס' בכתובות שלא התכוונו לקנין גמור אלא לשיעבוד וחיוב בלבד שהרי הביאו שם מהא דא"ר יוחנן בב"מ מ"ט ע"א דמתנה מועטת נקנית בדברים, וכבר נתקשו בדבריהם דמתנה מועטת אינה קנין כלל שהרי מודה ר' יוחנן שיכול לחזור בו ולא אמר אלא שאסור לחזור בו, ונראה מזה דאין כונת התוס' דדברים עושים קנין ממש אלא שיעבוד והתחייבות ולכן הביאו כעין זה מהא דבדברים מתחייב ליתן מתנה מועטת ואף דבמתנה מועטת יכול לחזור בו ובחייב אני לך מנה או בהא דר' גידל ודאי אינו יכול לחזור בו מ"מ הביאו דאלימי דברים לחייבו ואינם פטומי מילי בעלמא, כן נראה בכוונת דבריהם. וכן נראה ממש"כ דמהני השעבוד ע"י השטר אף שאין מטלטלין נקנין בשטר דכיון דטרח לכתוב שטר גמר ומשעבד נפשיה, ולכאורה תמוה דה"נ נימא דמהני הקנאת מטלטלין בשטר דכיון דטרח לכתוב שטר גמר ומקנה, אלא נראה כונתם דמהני רק לשעבוד ולא לקנין מסויים, אך יש לדחוק דכונתם דכיון דטרח וכתב לשון הודאה גמר ומשעבד ועיין בזה בלשון הרא"ש אך פשטות כונתו נראה כנ"ל. (ועיין עוד בשיט"מ בב"מ מ"ט ע"א בשם הרי"ף והר' יהונתן דמה שאסור לחזור ממתנה מועטת הוא משום דגמר ומקנה משא"כ במתנה מרובה מסתמא נתכוין לדחותו מעליו, ואעפ"כ יכול לחזור ממתנה מועטת אלא שאסור לחזור בו ונראה משיטתו דאף שיעבוד גמור אינו חל ע"י רצון וגמ"ד בלבד אלא חיוב לקיים דבריו עי"ש).
ואף דאיתא בב"מ ט"ז לגבי לוקח שדה גזולה דאם קנאה אח"כ הגזלן מהנגזל קונה אותה הלוקח והקשו בגמ' דשטרא חספא בעלמא היא ותירצו דבההוא הנאה דלא אמר ליה מידי גמר ומקנה, הרי דמהני גמר ומקנה בקנין שדה, אין מזה ראיה כלל דעיין שם בשיט"מ דכתבו הראשונים הריטב"א הריצב"ש והר"ן דמהני מדין קנין כסף וכקבלת אדם חשוב וכעין רקוד לפני ושחוק לפני דהנאה הוי ככל שוה כסף דמהני בקידושין ובההוא הנאה דהלוקח עשה לגזלן מקנה ליה השדה תמורתו וא"כ אין הקנין ע"י גמ"ד בלבד אלא ע"י קנין כסף.
(אך נראה דלא בכל מקום אפ"ל דמהני בההוא הנאה משום קנין כסף אלא במקום דההנאה נעשית ע"י צד אחד לחבירו כגון בקונה מגזלן דהלוקח עושה הנאה לגזלן במה שמאמינו וסומך עליו וכן בערב שהמלוה עושה הנאה לערב במה שמאמינו כנ"ל, אבל בהא דר' גידל בההוא הנאה דקא מיחתני אהדדי שאין אחד מהם מהנה את חבירו אלא שניהם נהנים, ואינם נהנים זה מזה אלא ממה שהם מחתנים את ילדיהם בזה אין כאן כלל קנין כסף שאין אחד נותן הנאה לחבירו אלא שניהם נהנים ממה שמחתנים ובזה ע"כ הוי גמ"ד גוף הקנין אך אין מזה ראיה דמהני בקנין ממש אלא בשיעבוד כנ"ל. וכבר כתבתי במנחת אשר ב"ק סי' מ"ה דר"ת כתב בדיוק להוכיח מהא דר' גידל דיש דברים דמהני בלא מעשה קנין ולא הביא מכל שאר המקומות שמצינו בהם "גמר ומקנה" דבכל מקום אחר הוי מדין כסף. ושו"ר בקו"א להמקנה בסי' נ"א וסי' נ"ט, ובנחל יצחק חשן משפט סי' מ' ובחזו"א לב"ק סי' כ"א אות ה' ואהע"ז נ"ה אות ט' שכולם כתבו בהא דר' גידל דמהני מטעם כסף ולדעתי אין הדבר כן והנלענ"ד כתבתי).
ועיין עוד בנוב"י קמא חלק חושן משפט סי' כ"ח ותניינא חו"מ סי' מ"ב שהאריך לטעון דהא דר' גידל אינו אלא תקנת חכמים דמה"ת בודאי לא מהני כלל דמה לן אם גמר דעתו כיון שלא עשה קנין ודחה דברי חתנו הגאון ר' יוסף מפאזען שכתב דמשתעבד מה"ת ע"י גמ"ד, ופלא שלא זכר מדברי התוס' בכתובות ובבכורות הנ"ל. ופשוט היה לו להנוב"י דאין קנין ושיעבוד מה"ת אלא ע"י קנין בלבד. וראיתי במאירי בקידושין דף ט' ע"ב שכתב כדברי הנוב"י דמה שאמרו שדברים האלו נקנים באמירה הוי תקנ"ח וכן מה דאיתא בכתובות שם הוי תקנ"ח ומה שאמרו טעם דאגב דמיחתני גמרי ומקני אינו אלא כדי שלא יהא כהלכתא בלא טעמא עי"ש, ושוב הביא י"מ דהוי מעיקר הדין עי"ש, וזה סייעתא גדולה להנוב"י ובתורי"ד שם כתב דהוי כהלכתא בלא טעמא ומשמע דהוי תקנ"ח וצ"ע שם בלשון רש"י דגמר הדבר הוא בקידושין מה כונתו ובשו"ת הרמב"ן סי' ס"ד כתב דהוי מדינא ולא מתקנה. ושו"ר עוד מש"כ בזה באמרי בינה הלואה סי' ט"ו, וצריך עיון וליבון בכל המקורות הנ"ל.
ולפי כל הנ"ל לכאורה אין לומר דמכירי כהונה הוי מוחזק משום דגמר ומקנה כיון דלא מהני אלא להטיל שיעבוד ולא לעשות קנין ואם אינו אלא שיעבוד לא עדיף לכאורה ממלוה על פה דאינו אלא ראוי, אך י"ל דכיון דהוי דבר מסוים חשוב מוחזק ואינו דומה למלוה דניתנה להוצאה, אך אף די"ל כן לענין שיחשב כמוחזק מ"מ נראה פשוט דלא סגי בשיעבוד בעלמא שיוכל ליתנו לאחרים או להפריש ממנו תרו"מ וכיון דמבואר בגמ' דאף לזה מהני מכירי כהונה ע"כ הוי כקנין גמור.
אמנם מדברי התוס' בבכורות שם מוכח לכאורה דמהני גמר ומקני לא רק כדי להשתעבד אלא אף בקנין ממש דשם גמר ומקנה חצירו לרועה כהן שיקנה על ידו את הבכורות כנ"ל.
אמנם אף לשיטתם אין נראה כלל לומר דעיקרו של כל קנין הוא הכונה, ובכל קנין באמת נשלם העתקת הבעלות ע"י כונה וגמ"ד בלבד ומעשה הקנין אינו אלא להורות על הרצון או כדי שלא יוכל לחזור בו כנ"ל, אלא כמו שכתבתי לעיל דבאמת יש ב' דרכים לחדש בעלות, א' ע"י דגמר ומקנה ובזה לא מהני אלא במקום שחז"ל קבעו שכונתו להקנות הוא כונה גמורה ומושלמת ללא סייג ופקפוק, (ונראה עוד דגדר זה שייך רק במקום שקבעו חז"ל שסתם בן אדם ורוב אנשים גמרי ומקני כגון בכה"ג כדי לעשות מצוה בממונם, ונראה דזה מעיקר גדרי הקנין דמה דכו"ע מתייחסים לממון זה כבא ליד המקבל כיון שגמר ומקנה בכך המקבל קונה כיון שבעיני כו"ע הוי כבר כבא לידו דכל שבעיני בנ"א הוי כקנין באמת יש בו גדר קנין, אך עכ"פ נראה דרק בכה"ג מהני גמר דעתו ולא במקום שבמקרה נראה לנו שגמר ומקנה). ב' ע"י מעשה קנין שחידשה תורה או תיקנו חז"ל, ובזה אין הקנין חל כלל ע"י דגמר ומקנה דאין כלל בירור על שלימות כונתו ללא סייג ופקפוק ואף הקנין אינו הוכחה ובירור על גמר דעת בדרגה זו דאפשר שאף בשעת הקנין יש צד מסויים של סייג ופקפוק בלבו, ובפרט כשהקונה עושה את מעשה הקנין אין זה מסיר חשש פקפוק וסייג מצד המקנה וגם אין כאן מצב דכו"ע גמרי ומקנה ורק בכה"ג מהני כנ"ל, אלא דכך חידשה תורה דמהני קנינים בממון להעבירם לבעלות אחרים ולענין קנין מהני אף כונה שאין בה הוכחה גמורה ומוחלטת על שלימות הדעת והרצון, אך הקנין בעצם הוא שעושה את הבעלות ולא הרצון ואין כאן התחלת קנין כלל בשעה שאומר לך חזק וקני, כך נראה לענ"ד.
ולפי"ז שוב י"ל דהא דמהני מכירי כהונה שיהא כבא ליד כהן לכל ענין כנ"ל הוא משום דקי"ל לחז"ל דבכה"ג גמרי ומקני להו ומהני כמעשה קנין כמבואר בתירוץ זה שבתוס'.
וכ"כ בשו"ת חמדת שלמה יו"ד סי' ל"ג, ובד"ז ביאר האב"מ סי' ל' סק"ג את דברי הר"ן בקידושין ח' ע"ב דמהני קידושין בסלע של שניהם משום שהבעל גמר ומקנה חלקו לאשה אף בלא קנין עי"ש. וע"ע כעי"ז במנ"ח של"ו ובעונג יו"ט סי' ב' וכ"כ הגרא"מ מפינסק באהל משה ח"ב סי' קל"ח עי"ש.
והנה רעק"א וכל האחרונים הנ"ל לא הרחיקו לכת כהחזו"א והגר"י ענגיל שכתבו דבכל קנין בעצם מהני משום גמר הדעת כנ"ל (דלהגרי"ע אין הקנין אלא הוכחה על שלימות הדעת ולהפנ"י מהני רק שלא יוכל לחזור בו כנ"ל) ולא כתב אלא דהיכא דידעינן בבירור שגמר ומקנה לא צריך מעשה קנין, וכדבריו איתא בדברי התוס' בכמה מקומות, א' בבכורות י"ח ע"ב (ורעק"א הביאם שם) שכתבו בהא דבעה"ב אקנויי מקני ליה מקום בחצירו לרועה כהן משום דניחא ליה דליעביד מצוה בממוניה (שהכהן יקנה הבכורות מיד כשיולדו ע"י חצירו כדפרש"י) ולתי' א' כתבו התוס' דאפי' בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה, ב' בכתובות ק"ב ע"א כתבו התוס' בשם ר"ת בהא דחייב אני לך מנה בשטר דלא מיירי בהודאה אלא במשעבד ומחייב עצמו במנה ומהני משום דכיון דטרח וכתב שטרא גמר ומשעבד נפשי' ומהני כמו הא דר' גידל בהן הן הדברים הנקנים באמירה עי"ש, והביאו גם מהא דב"מ מ"ט דמתנה מועטת אסור לחזור בה.
וע"ע בט"ז או"ח תל"ד סק"י דהעושה שליח לבטל חמצו מסתמא הקנה לו חמצו כדי שיוכל לבטל, ובמקור חיים תמה עליו דמ"מ באיזה קנין קנאו, והגרש"ק בחכמת שלמה שם כתב דמהני גמר ומקני ללא קנין והביא את דברי התוס' הנ"ל בבכורות עי"ש.
ובאמת מצינו בהרבה מקומות בגמ' דבההוא הנאה גמר ומקנה ומהני אף ללא מעשה קנין, בגיטין י"ד ע"א בענין מעמד שלשתן בההוא הנאה דמשתני ליה ממלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומקני, וכן בסוף ב"ב בשיעבוד ערב דבההוא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד ליה, וכן בקידושין ט' ע"ב דהן הן הדברים הנקנין באמירה, ומכל זה משמע דגמירת דעת בלבד מהני לקנין, אך עדיין יש לדון דבכל הנהו לא מצינו אלא דע"י גמ"ד יכול ליצור שיעבוד והתחייבות אבל אין מזה ראיה דיכול להקנות דבר שבעין, ויש לטעון דאף שיכול לשעבד עצמו ע"י גמ"ד כיון דיסוד השיעבוד הוא שיעבוד הגוף וחיוב על עצמו אבל לעשות קנין על מטלטלין או קרקע בגמ"ד בלבד עדיין לא מצינו, וכן דברי התוס' בכתובות לא מיירי אלא לענין התחייבות דמחייב את עצמו במנה, וקצת נראה מדברי התוס' בכתובות שלא התכוונו לקנין גמור אלא לשיעבוד וחיוב בלבד שהרי הביאו שם מהא דא"ר יוחנן בב"מ מ"ט ע"א דמתנה מועטת נקנית בדברים, וכבר נתקשו בדבריהם דמתנה מועטת אינה קנין כלל שהרי מודה ר' יוחנן שיכול לחזור בו ולא אמר אלא שאסור לחזור בו, ונראה מזה דאין כונת התוס' דדברים עושים קנין ממש אלא שיעבוד והתחייבות ולכן הביאו כעין זה מהא דבדברים מתחייב ליתן מתנה מועטת ואף דבמתנה מועטת יכול לחזור בו ובחייב אני לך מנה או בהא דר' גידל ודאי אינו יכול לחזור בו מ"מ הביאו דאלימי דברים לחייבו ואינם פטומי מילי בעלמא, כן נראה בכוונת דבריהם. וכן נראה ממש"כ דמהני השעבוד ע"י השטר אף שאין מטלטלין נקנין בשטר דכיון דטרח לכתוב שטר גמר ומשעבד נפשיה, ולכאורה תמוה דה"נ נימא דמהני הקנאת מטלטלין בשטר דכיון דטרח לכתוב שטר גמר ומקנה, אלא נראה כונתם דמהני רק לשעבוד ולא לקנין מסויים, אך יש לדחוק דכונתם דכיון דטרח וכתב לשון הודאה גמר ומשעבד ועיין בזה בלשון הרא"ש אך פשטות כונתו נראה כנ"ל. (ועיין עוד בשיט"מ בב"מ מ"ט ע"א בשם הרי"ף והר' יהונתן דמה שאסור לחזור ממתנה מועטת הוא משום דגמר ומקנה משא"כ במתנה מרובה מסתמא נתכוין לדחותו מעליו, ואעפ"כ יכול לחזור ממתנה מועטת אלא שאסור לחזור בו ונראה משיטתו דאף שיעבוד גמור אינו חל ע"י רצון וגמ"ד בלבד אלא חיוב לקיים דבריו עי"ש).
ואף דאיתא בב"מ ט"ז לגבי לוקח שדה גזולה דאם קנאה אח"כ הגזלן מהנגזל קונה אותה הלוקח והקשו בגמ' דשטרא חספא בעלמא היא ותירצו דבההוא הנאה דלא אמר ליה מידי גמר ומקנה, הרי דמהני גמר ומקנה בקנין שדה, אין מזה ראיה כלל דעיין שם בשיט"מ דכתבו הראשונים הריטב"א הריצב"ש והר"ן דמהני מדין קנין כסף וכקבלת אדם חשוב וכעין רקוד לפני ושחוק לפני דהנאה הוי ככל שוה כסף דמהני בקידושין ובההוא הנאה דהלוקח עשה לגזלן מקנה ליה השדה תמורתו וא"כ אין הקנין ע"י גמ"ד בלבד אלא ע"י קנין כסף.
(אך נראה דלא בכל מקום אפ"ל דמהני בההוא הנאה משום קנין כסף אלא במקום דההנאה נעשית ע"י צד אחד לחבירו כגון בקונה מגזלן דהלוקח עושה הנאה לגזלן במה שמאמינו וסומך עליו וכן בערב שהמלוה עושה הנאה לערב במה שמאמינו כנ"ל, אבל בהא דר' גידל בההוא הנאה דקא מיחתני אהדדי שאין אחד מהם מהנה את חבירו אלא שניהם נהנים, ואינם נהנים זה מזה אלא ממה שהם מחתנים את ילדיהם בזה אין כאן כלל קנין כסף שאין אחד נותן הנאה לחבירו אלא שניהם נהנים ממה שמחתנים ובזה ע"כ הוי גמ"ד גוף הקנין אך אין מזה ראיה דמהני בקנין ממש אלא בשיעבוד כנ"ל. וכבר כתבתי במנחת אשר ב"ק סי' מ"ה דר"ת כתב בדיוק להוכיח מהא דר' גידל דיש דברים דמהני בלא מעשה קנין ולא הביא מכל שאר המקומות שמצינו בהם "גמר ומקנה" דבכל מקום אחר הוי מדין כסף. ושו"ר בקו"א להמקנה בסי' נ"א וסי' נ"ט, ובנחל יצחק חשן משפט סי' מ' ובחזו"א לב"ק סי' כ"א אות ה' ואהע"ז נ"ה אות ט' שכולם כתבו בהא דר' גידל דמהני מטעם כסף ולדעתי אין הדבר כן והנלענ"ד כתבתי).
ועיין עוד בנוב"י קמא חלק חושן משפט סי' כ"ח ותניינא חו"מ סי' מ"ב שהאריך לטעון דהא דר' גידל אינו אלא תקנת חכמים דמה"ת בודאי לא מהני כלל דמה לן אם גמר דעתו כיון שלא עשה קנין ודחה דברי חתנו הגאון ר' יוסף מפאזען שכתב דמשתעבד מה"ת ע"י גמ"ד, ופלא שלא זכר מדברי התוס' בכתובות ובבכורות הנ"ל. ופשוט היה לו להנוב"י דאין קנין ושיעבוד מה"ת אלא ע"י קנין בלבד. וראיתי במאירי בקידושין דף ט' ע"ב שכתב כדברי הנוב"י דמה שאמרו שדברים האלו נקנים באמירה הוי תקנ"ח וכן מה דאיתא בכתובות שם הוי תקנ"ח ומה שאמרו טעם דאגב דמיחתני גמרי ומקני אינו אלא כדי שלא יהא כהלכתא בלא טעמא עי"ש, ושוב הביא י"מ דהוי מעיקר הדין עי"ש, וזה סייעתא גדולה להנוב"י ובתורי"ד שם כתב דהוי כהלכתא בלא טעמא ומשמע דהוי תקנ"ח וצ"ע שם בלשון רש"י דגמר הדבר הוא בקידושין מה כונתו ובשו"ת הרמב"ן סי' ס"ד כתב דהוי מדינא ולא מתקנה. ושו"ר עוד מש"כ בזה באמרי בינה הלואה סי' ט"ו, וצריך עיון וליבון בכל המקורות הנ"ל.
ולפי כל הנ"ל לכאורה אין לומר דמכירי כהונה הוי מוחזק משום דגמר ומקנה כיון דלא מהני אלא להטיל שיעבוד ולא לעשות קנין ואם אינו אלא שיעבוד לא עדיף לכאורה ממלוה על פה דאינו אלא ראוי, אך י"ל דכיון דהוי דבר מסוים חשוב מוחזק ואינו דומה למלוה דניתנה להוצאה, אך אף די"ל כן לענין שיחשב כמוחזק מ"מ נראה פשוט דלא סגי בשיעבוד בעלמא שיוכל ליתנו לאחרים או להפריש ממנו תרו"מ וכיון דמבואר בגמ' דאף לזה מהני מכירי כהונה ע"כ הוי כקנין גמור.
אמנם מדברי התוס' בבכורות שם מוכח לכאורה דמהני גמר ומקני לא רק כדי להשתעבד אלא אף בקנין ממש דשם גמר ומקנה חצירו לרועה כהן שיקנה על ידו את הבכורות כנ"ל.
אמנם אף לשיטתם אין נראה כלל לומר דעיקרו של כל קנין הוא הכונה, ובכל קנין באמת נשלם העתקת הבעלות ע"י כונה וגמ"ד בלבד ומעשה הקנין אינו אלא להורות על הרצון או כדי שלא יוכל לחזור בו כנ"ל, אלא כמו שכתבתי לעיל דבאמת יש ב' דרכים לחדש בעלות, א' ע"י דגמר ומקנה ובזה לא מהני אלא במקום שחז"ל קבעו שכונתו להקנות הוא כונה גמורה ומושלמת ללא סייג ופקפוק, (ונראה עוד דגדר זה שייך רק במקום שקבעו חז"ל שסתם בן אדם ורוב אנשים גמרי ומקני כגון בכה"ג כדי לעשות מצוה בממונם, ונראה דזה מעיקר גדרי הקנין דמה דכו"ע מתייחסים לממון זה כבא ליד המקבל כיון שגמר ומקנה בכך המקבל קונה כיון שבעיני כו"ע הוי כבר כבא לידו דכל שבעיני בנ"א הוי כקנין באמת יש בו גדר קנין, אך עכ"פ נראה דרק בכה"ג מהני גמר דעתו ולא במקום שבמקרה נראה לנו שגמר ומקנה). ב' ע"י מעשה קנין שחידשה תורה או תיקנו חז"ל, ובזה אין הקנין חל כלל ע"י דגמר ומקנה דאין כלל בירור על שלימות כונתו ללא סייג ופקפוק ואף הקנין אינו הוכחה ובירור על גמר דעת בדרגה זו דאפשר שאף בשעת הקנין יש צד מסויים של סייג ופקפוק בלבו, ובפרט כשהקונה עושה את מעשה הקנין אין זה מסיר חשש פקפוק וסייג מצד המקנה וגם אין כאן מצב דכו"ע גמרי ומקנה ורק בכה"ג מהני כנ"ל, אלא דכך חידשה תורה דמהני קנינים בממון להעבירם לבעלות אחרים ולענין קנין מהני אף כונה שאין בה הוכחה גמורה ומוחלטת על שלימות הדעת והרצון, אך הקנין בעצם הוא שעושה את הבעלות ולא הרצון ואין כאן התחלת קנין כלל בשעה שאומר לך חזק וקני, כך נראה לענ"ד.
ולפי"ז שוב י"ל דהא דמהני מכירי כהונה שיהא כבא ליד כהן לכל ענין כנ"ל הוא משום דקי"ל לחז"ל דבכה"ג גמרי ומקני להו ומהני כמעשה קנין כמבואר בתירוץ זה שבתוס'.
ה
אך באמת יש לדון אף בתוס' בכורות דאין כונתם לקנין גמור שקונה הכהן בחצירו של בעה"ב וממילא אין להוכיח מדבריהם דגמ"ד לבד הוי במקום קנין גמור כמו שהוכיח רעק"א מדבריהם, דהנה בחושן משפט סי' ר' סעי' ב' איתא ברמ"א דאם "שכר המקום שמונח בו בקנין או אפילו בדיבור בעלמא קנאו וכו' והא דמהני דיבור בעלמא היינו ברשות אחר אבל אם מונח ברשות מוכר ואומר יקנה חצרי ללוקח לא קנה עד שישכור לו מקומו" ושם בסמ"ע ס"ק ה' כתב הטעם בשם הרא"ש שאין אדם יכול לקנות בשל עצמו לחבירו שלא ע"י אחרים דאין אדם זוכה לאחרים בשלו, ומבואר מדבריו דכונת הרמ"א במש"כ דמהני כשיקנה את החצר בדיבור בעלמא לקנות בו מאחרים אינו משום שהחצר נחשב של הקונה אלא דבעל החצר מסכים שיקנה חצירו לאחרים ומהני מדין זכיה דחצירו קונה לאחרים ומבואר מזה דאף כשאין בעל החצר אומר שיקנה חצירו לאחרים אלא נותן חצירו לאחר לזכות על ידו מהני בכה"ג כיון שעכ"פ נתן לו החצר לענין קנין והסכים שיקנה על ידו וז"פ.
ולפי"ז נראה דבמתנות כהונה שפיר יכול לקנות לאחרים ע"י חצרו בדיבור בעלמא אף במתנות כהונה שלו, דהנה באמת אין הישראל נחשב כבעלים במתנות כהונה שלו שהרי אין לו בהם אלא טובת הנאה בלבד, ועיין בקצוה"ח בסי' רמ"ג ס"ק ה' שהביא את דברי הפר"ח דיכול ליתן מתנ"כ לכהן קטן דאף דאין קנין לקטן מ"מ בדעת אחרת מקנה קונה אף קטן ודחאם הקצות דבמתנות כהונה אין כאן דעת אחרת מקנה כיון שאין לישראל אלא טובת הנאה והממון הוא ממון השבט וא"כ אין הישראל מקנה עי"ש, ובמקום אחר כתבתי דאין זה ברור אלא תלוי בסתירה שבדברי התוס' דבמס' חולין דף קל"א כתבו דבדבר שיש לבעלים טובת הנאה אם תפס הכהן מפקינן מיניה, אך בב"מ דף ו' ע"ב כתבו התוס' בתי' אחד דאף דיש לו טוב"ה לא מפקינן מהכהן התופס אלא משלם לבעלים טוב"ה עי"ש, ונראה דפליגי בגדר טובת הנאה של הבעלים דהתוס' בחולין ס"ל דאף דאין הישראל "בעלים" על גוף התרומה דהוי ממון השבט מ"מ הוא ה"מקנה" והתורה נתנה לו את כח ההקנאה של המתנ"כ כאילו הוא בעלים, והוי כקנין לשימוש מסויים דמצינו כמותו אף בממונות דיכול לקנות פירות דקל או דקל לפירותיו או גוף לשימוש מסויים וכן קני ע"מ להקנות וקונה עבד לקנס וכעין זה הוי גדר טוב"ה של בעלים במתנות כהונה דלענין הקנאה הוי הוא הבעלים דהתורה נתנה לו זכות ההקנאה ובלעדיו א"א לאף כהן לזכות בהמתנות ולכן אם תפס מוציאין מידו, אבל התוס' בב"מ הבינו שאין הישראל בעלים כלל אלא הוי ממון משותף של שבט כהונה וכל כהן יכול לזכות בו אף ללא הקנאת הישראל אלא שהתורה נתנה לישראל זכות שיוכל בפועל ליתן לכל מי שירצה אבל לא שהוא המקנה ולכן אם תפס כהן שפיר קנאו ואין מוציאין מידו אלא שאם טובה הנאה הוי ממון צריך הוא לשלם דמי טוב"ה לישראל שהפסידו טוב"ה שלו ודו"ק בזה. ולפי"ד התוס' בחולין נראה דשפיר הוי דעא"מ דהבעלים הם המקנים את התרומה והמתנות אף דהוי ממון השבט כנ"ל, אך לשיטת התוס' בב"מ נכונים דברי הקצות דאין כאן דעא"מ, וגוף ענין נתינת מתנ"כ לקטן יבואר בעזהי"ת לקמן סי' מ"ז.
והנה לפי המבואר נראה דלפי"ד התוס' בב"מ דאין הישראל נחשב לא בעלים ולא מקנה כלל אלא דיש לו זכות ליתן לכל כהן שירצה אך אין זה זכות בגוף המתנות כלל, א"כ שפיר יכול הוא ליתן לכהן רשות לקנות המתנות ע"י חצירו דאין זה נקרא זוכה בשלו לאחרים כיון דאין המתנות שלו כלל והוי כאחר לגבי המתנות דאין הוא "מקנה" כלל ושפיר יכול הוא לקנות לכהן בחצירו, ואפשר שזה כונת הגמ' בבכורות דאקנוי אקני' ליה מקום בחצירו דהיינו שנותן חצירו לכהן לקנות בו הבכורות ושפיר מהני בכה"ג כמ"ש הרמ"א דיכול ליתן חצירו לאחרים לקנות בו האחרים ובמתנות הוי הוא כאחרים כנ"ל, ויש לפרש כן גם בדברי התוס' שם דגמר ומשעבד נפשיה דהיינו שנותן לו חצירו לקנות בו (אך אף שנותן לו חצירו לקנות בו באמת אופן הקנין הוא דהחצר קונה לחבירו ולא שחבירו קונה את החצר לקנות בו כנ"ל בביאור דברי הרמ"א) ומהני לקנות מתנ"כ כמו דמהני לקנות מאחר, וי"ל לפי"ז דהני ב' דרכים בבכורות נסתפקו בגדר טוב"ה אם הוי מגדרי בעלות או לא כהני ב' דרכים בתוס' בב"מ שנחלקו בזה כנ"ל.
ולפי"ז נראה דבמתנות כהונה שפיר יכול לקנות לאחרים ע"י חצרו בדיבור בעלמא אף במתנות כהונה שלו, דהנה באמת אין הישראל נחשב כבעלים במתנות כהונה שלו שהרי אין לו בהם אלא טובת הנאה בלבד, ועיין בקצוה"ח בסי' רמ"ג ס"ק ה' שהביא את דברי הפר"ח דיכול ליתן מתנ"כ לכהן קטן דאף דאין קנין לקטן מ"מ בדעת אחרת מקנה קונה אף קטן ודחאם הקצות דבמתנות כהונה אין כאן דעת אחרת מקנה כיון שאין לישראל אלא טובת הנאה והממון הוא ממון השבט וא"כ אין הישראל מקנה עי"ש, ובמקום אחר כתבתי דאין זה ברור אלא תלוי בסתירה שבדברי התוס' דבמס' חולין דף קל"א כתבו דבדבר שיש לבעלים טובת הנאה אם תפס הכהן מפקינן מיניה, אך בב"מ דף ו' ע"ב כתבו התוס' בתי' אחד דאף דיש לו טוב"ה לא מפקינן מהכהן התופס אלא משלם לבעלים טוב"ה עי"ש, ונראה דפליגי בגדר טובת הנאה של הבעלים דהתוס' בחולין ס"ל דאף דאין הישראל "בעלים" על גוף התרומה דהוי ממון השבט מ"מ הוא ה"מקנה" והתורה נתנה לו את כח ההקנאה של המתנ"כ כאילו הוא בעלים, והוי כקנין לשימוש מסויים דמצינו כמותו אף בממונות דיכול לקנות פירות דקל או דקל לפירותיו או גוף לשימוש מסויים וכן קני ע"מ להקנות וקונה עבד לקנס וכעין זה הוי גדר טוב"ה של בעלים במתנות כהונה דלענין הקנאה הוי הוא הבעלים דהתורה נתנה לו זכות ההקנאה ובלעדיו א"א לאף כהן לזכות בהמתנות ולכן אם תפס מוציאין מידו, אבל התוס' בב"מ הבינו שאין הישראל בעלים כלל אלא הוי ממון משותף של שבט כהונה וכל כהן יכול לזכות בו אף ללא הקנאת הישראל אלא שהתורה נתנה לישראל זכות שיוכל בפועל ליתן לכל מי שירצה אבל לא שהוא המקנה ולכן אם תפס כהן שפיר קנאו ואין מוציאין מידו אלא שאם טובה הנאה הוי ממון צריך הוא לשלם דמי טוב"ה לישראל שהפסידו טוב"ה שלו ודו"ק בזה. ולפי"ד התוס' בחולין נראה דשפיר הוי דעא"מ דהבעלים הם המקנים את התרומה והמתנות אף דהוי ממון השבט כנ"ל, אך לשיטת התוס' בב"מ נכונים דברי הקצות דאין כאן דעא"מ, וגוף ענין נתינת מתנ"כ לקטן יבואר בעזהי"ת לקמן סי' מ"ז.
והנה לפי המבואר נראה דלפי"ד התוס' בב"מ דאין הישראל נחשב לא בעלים ולא מקנה כלל אלא דיש לו זכות ליתן לכל כהן שירצה אך אין זה זכות בגוף המתנות כלל, א"כ שפיר יכול הוא ליתן לכהן רשות לקנות המתנות ע"י חצירו דאין זה נקרא זוכה בשלו לאחרים כיון דאין המתנות שלו כלל והוי כאחר לגבי המתנות דאין הוא "מקנה" כלל ושפיר יכול הוא לקנות לכהן בחצירו, ואפשר שזה כונת הגמ' בבכורות דאקנוי אקני' ליה מקום בחצירו דהיינו שנותן חצירו לכהן לקנות בו הבכורות ושפיר מהני בכה"ג כמ"ש הרמ"א דיכול ליתן חצירו לאחרים לקנות בו האחרים ובמתנות הוי הוא כאחרים כנ"ל, ויש לפרש כן גם בדברי התוס' שם דגמר ומשעבד נפשיה דהיינו שנותן לו חצירו לקנות בו (אך אף שנותן לו חצירו לקנות בו באמת אופן הקנין הוא דהחצר קונה לחבירו ולא שחבירו קונה את החצר לקנות בו כנ"ל בביאור דברי הרמ"א) ומהני לקנות מתנ"כ כמו דמהני לקנות מאחר, וי"ל לפי"ז דהני ב' דרכים בבכורות נסתפקו בגדר טוב"ה אם הוי מגדרי בעלות או לא כהני ב' דרכים בתוס' בב"מ שנחלקו בזה כנ"ל.
ו
אך אף שהדברים נכונים בסברא מ"מ אין זה נראה כ"כ בכונת לשונם בבכורות, ובאמת יש לומר בפשטות יתירה דאף אם לא מהני גמירת דעת בכל מקום לעשות קנין מ"מ בקנין חצר לקנות על ידו מהני דלא בעי' קנין גמור ואף שכירות מהני אף דשכירות לא קניא, (לשי' השו"ע שם ונחלקו בזה, ועיין רמב"ם בפ"ו משכירות ה"ה שנחלק עם הראב"ד בזה אם חצר השכורה קונה לשוכר), ומבואר דלא בעינן שיהא חצירו ממש אלא שיקרא שמו עליו ויהא ברשותו לשימוש ולקנין וא"כ י"ל דבזה מהני כשגמר ומקנה שיהא כשלו וכשכורה לו שיוכל לקנות על ידה, וקצת משמע כן מדבריהם שכתבו דאף בלא קנין גמר ומשעבד נפשיה ומשמע דאין זה קנין גמור בחצר אלא כשעבוד בעלמא ואף דבכל מקום לא מהני דיבור בעלמא לקנות חצר לענין זה כנ"ל מהרמ"א מ"מ היכא דניחא ליה לעשות מצוה בממוניה אנן סהדי דגמר ומקנה ומהני לענין זה, אבל עדיין יש לומר דלא מהני גמירת דעת שיקנה קנין גמור כנ"ל.
ועיין עוד ברשב"ם לעיל פ"ה ע"א שכתב דמקום הפקדון חשיב כרשות המפקיד לענין קנין ולא כרשות הנפקד שהם הבעלים עיי"ש ובקצוה"ח בר"ס קפ"ט הביא קושית המהרי"ט על הרשב"ם דבמה קנה המפקיד את השדה כיון שלא עשה בה קנין והקצות כתב דקנאו ע"י שימושו במה שפקדונו שמור בו והוי קנין חזקה כאכילת פירות או שאר שימושים, ואף לשיטת הראב"ד דאין אכילת פירות קנין חזקה זה רק לקנות גוף השדה אבל לקנות זכות שימוש בשדה מהני לכו"ע עיי"ש, אך באמת נראה מדברי הרשב"ם שם דאף אם נותן המפקיד פקדונו לאחר והנפקד משמרו לטובת המקבל יכול המקבל לקנות את הפקדון ע"י חצר זה דעיין שם שכתב בד"ה "עד שיקבל עליו" דאם הנפקד קיבל עליו לשמור הפקדון לטובת הלוקח הוי כחצר הלוקח ויכול לקנות בחצר זה ועי"ש בשיט"מ לדרך א' דהוי קנין חזקה ללוקח אף שעדיין אין הפיקדון שלו אבל כיון שהנפקד כבר שומר לו הוי כשלו לענין לקנות את מקום הפקדון ושוב הוי כחצירו לקנות בו עי"ש היטב בלשון הרשב"ם דמבואר בדבריו דהוי כאילו החצר הוא חצר הלוקח לענין קנין ולא דהנפקד קונה ללוקח שהרי כתב דה"ה במוכר מהני הקבלה ועוד דמשמע מדבריו דקבלה ושכירות הוי מטעם אחד ודומים זה לזה הרי דאף ע"י קבלה בעלמא נחשב כחצר הלוקח וזה דלא כמשמעות דברי הנמק"י שם שהבין שהנפקד קונה ע"י חצירו ללוקח כדברי הרמ"א שהבאתי לעיל.
ולפי"ז י"ל ג"כ דכיון דהבעלים משמרים את הבכורות לכהן בחצירם הוי כחזקה לקנות את המקום בחצר לכהן ושוב הוי כחצר הכהן לקנות הבכור דכיון דהבעלים גמרי ומשעבדי לכהן כאילו הבכור כבר שלהם ודו"ק בזה היטב כי קצרתי, וכיון שנתבאר כונת התוס' בבכורות בכמה דרכים שוב אין ראיה דיכול להקנות ממש ע"י דגמר ומקנה בלבד ללא מעשה קנין.
ואולי י"ל כעין זה גם לענין מכירי כהונה דכיון דהבעלים רוצים לזכות לכהן זה ומשמרים לו בביתם הוי זאת כחזקה לקנות מקום המתנות לכהן ושוב הוי כבא לחצר הכהן וקונה בחצר ורשב"ם לשיטתו ס"ל דכיון דמזכין לו בזיכוי גמור יכול הכהן לקנות בקנין חצר ועיי"ש בתוס' שחלקו על הרשב"ם בזה אך עכ"פ י"ל דהתוס' בבכורות בתירוץ זה הראשון הלכו בדרך הרשב"ם ובודאי י"ל דהרשב"ם במכירי כהונה הולך לשיטתו, ודו"ק בכ"ז כי הדברים עמוקים.
והנה לפי מה שכתבתי לעיל בביאור שיטת התוס' בב"מ בגדר טובת הנאה דאינו קנין וזכות בגוף המתנות אלא זכות בעלמא ליתן למי שירצה אבל אינו "מקנה", באמת י"ל ביאור פשוט בענין מכירי כהונה לשיטת הרשב"ם, דמה שכתב דמזכין לו בזיכוי גמור כונתו דהבעלים עצמן זוכים במתנות לצורך מכיריהם ואוהבם הכהן ומהני כמו זיכוי ע"י אחרים כיון שלגבי מתנ"כ הוי הבעלים כאחרים וקונים באופן זה בקנין גמור, ואין להקשות דא"כ למה צריך מכירי כהונה הלא אף בכל אדם שזוכה במתנות שלו לכהן מהני דבאמת משמע משיטת התוס' בסוגיין דלאו דוקא מכירי כהונה אלא דה"ה בכל מי שמבטיח ליתן לו כל מתונתיהם, וה"נ י"ל דנקט מכירי כהונה דמסתמא זוכין מיד כל מתנותיהם לכהן והכ"נ באחר אם זכה לו בפירוש וז"פ.
אך קשה לדרך זה מהגמ' בגיטין ל' ע"א דהקשו שם "ואע"ג דלא אתי' לידי", וקשה להנ"ל דכיון דהתנה בפירוש שיזכה במתנותיו א"כ לק"מ דהרי הוא יכול בעצמו לזכות לכהן מתנותיו ועוד קשה ממה שתי' שמואל במזכה לו ע"י אחר ולהנ"ל אף בעצמו יזכה ולמה צריך אחר, ודוחק גדול הוא לומר דסוגית הש"ס שם ס"ל בגדר טוב"ה כתי' התוס' בחולין דאטו נאמר דנחלקו אמוראי במחלוקת שבתוס'. ולכאורה נראה מזה דאף אם אין טוב"ה כח הקנאה ממש מ"מ הוי כזוכה בשלו לאחרים ואין כאן מעשה קנין כיון שמ"מ הוי ברשותו והוי כשלו ליתנו לכל מי שירצה, וצ"ע עדיין בזה.
ושוב הראוני בשו"ת אחיעזר ח"ג סי' מ"ב ס"ק ג' שכתב כעין דברינו דיכול לזכות במתנות שלו לכהן דהוי כאחר וכתב לפלפל ולישב מה שקשה מהגמ' בגיטין כנ"ל, ועיין בדבריו שתלה דבר זה במה שנחלקו אם טוב"ה הוי ממון או לא ויש לדון בדבריו, ולהמבואר לעיל בביאור דברי התוס' י"ל כן אף אם טוב"ה הוי ממון, ועדיין צ"ע בזה
אך כבר ביארתי באריכות לעיל בכמה דרכים לבאר דברי התוס' בבכורות, וסוף דבר אין הכרח מדבריהם דמהני גמר ומקני לעשות קנין גמור. (וע"ע בנחל יצחק סי' מ' ענף ד' ובחזו"א בכורות סי' י"ט אות י"ג דאין אנו בקיאין בזה לדמות מילתא למילתא אלא במקום שהוזכר בש"ס עי"ש).
ועיין עוד ברשב"ם לעיל פ"ה ע"א שכתב דמקום הפקדון חשיב כרשות המפקיד לענין קנין ולא כרשות הנפקד שהם הבעלים עיי"ש ובקצוה"ח בר"ס קפ"ט הביא קושית המהרי"ט על הרשב"ם דבמה קנה המפקיד את השדה כיון שלא עשה בה קנין והקצות כתב דקנאו ע"י שימושו במה שפקדונו שמור בו והוי קנין חזקה כאכילת פירות או שאר שימושים, ואף לשיטת הראב"ד דאין אכילת פירות קנין חזקה זה רק לקנות גוף השדה אבל לקנות זכות שימוש בשדה מהני לכו"ע עיי"ש, אך באמת נראה מדברי הרשב"ם שם דאף אם נותן המפקיד פקדונו לאחר והנפקד משמרו לטובת המקבל יכול המקבל לקנות את הפקדון ע"י חצר זה דעיין שם שכתב בד"ה "עד שיקבל עליו" דאם הנפקד קיבל עליו לשמור הפקדון לטובת הלוקח הוי כחצר הלוקח ויכול לקנות בחצר זה ועי"ש בשיט"מ לדרך א' דהוי קנין חזקה ללוקח אף שעדיין אין הפיקדון שלו אבל כיון שהנפקד כבר שומר לו הוי כשלו לענין לקנות את מקום הפקדון ושוב הוי כחצירו לקנות בו עי"ש היטב בלשון הרשב"ם דמבואר בדבריו דהוי כאילו החצר הוא חצר הלוקח לענין קנין ולא דהנפקד קונה ללוקח שהרי כתב דה"ה במוכר מהני הקבלה ועוד דמשמע מדבריו דקבלה ושכירות הוי מטעם אחד ודומים זה לזה הרי דאף ע"י קבלה בעלמא נחשב כחצר הלוקח וזה דלא כמשמעות דברי הנמק"י שם שהבין שהנפקד קונה ע"י חצירו ללוקח כדברי הרמ"א שהבאתי לעיל.
ולפי"ז י"ל ג"כ דכיון דהבעלים משמרים את הבכורות לכהן בחצירם הוי כחזקה לקנות את המקום בחצר לכהן ושוב הוי כחצר הכהן לקנות הבכור דכיון דהבעלים גמרי ומשעבדי לכהן כאילו הבכור כבר שלהם ודו"ק בזה היטב כי קצרתי, וכיון שנתבאר כונת התוס' בבכורות בכמה דרכים שוב אין ראיה דיכול להקנות ממש ע"י דגמר ומקנה בלבד ללא מעשה קנין.
ואולי י"ל כעין זה גם לענין מכירי כהונה דכיון דהבעלים רוצים לזכות לכהן זה ומשמרים לו בביתם הוי זאת כחזקה לקנות מקום המתנות לכהן ושוב הוי כבא לחצר הכהן וקונה בחצר ורשב"ם לשיטתו ס"ל דכיון דמזכין לו בזיכוי גמור יכול הכהן לקנות בקנין חצר ועיי"ש בתוס' שחלקו על הרשב"ם בזה אך עכ"פ י"ל דהתוס' בבכורות בתירוץ זה הראשון הלכו בדרך הרשב"ם ובודאי י"ל דהרשב"ם במכירי כהונה הולך לשיטתו, ודו"ק בכ"ז כי הדברים עמוקים.
והנה לפי מה שכתבתי לעיל בביאור שיטת התוס' בב"מ בגדר טובת הנאה דאינו קנין וזכות בגוף המתנות אלא זכות בעלמא ליתן למי שירצה אבל אינו "מקנה", באמת י"ל ביאור פשוט בענין מכירי כהונה לשיטת הרשב"ם, דמה שכתב דמזכין לו בזיכוי גמור כונתו דהבעלים עצמן זוכים במתנות לצורך מכיריהם ואוהבם הכהן ומהני כמו זיכוי ע"י אחרים כיון שלגבי מתנ"כ הוי הבעלים כאחרים וקונים באופן זה בקנין גמור, ואין להקשות דא"כ למה צריך מכירי כהונה הלא אף בכל אדם שזוכה במתנות שלו לכהן מהני דבאמת משמע משיטת התוס' בסוגיין דלאו דוקא מכירי כהונה אלא דה"ה בכל מי שמבטיח ליתן לו כל מתונתיהם, וה"נ י"ל דנקט מכירי כהונה דמסתמא זוכין מיד כל מתנותיהם לכהן והכ"נ באחר אם זכה לו בפירוש וז"פ.
אך קשה לדרך זה מהגמ' בגיטין ל' ע"א דהקשו שם "ואע"ג דלא אתי' לידי", וקשה להנ"ל דכיון דהתנה בפירוש שיזכה במתנותיו א"כ לק"מ דהרי הוא יכול בעצמו לזכות לכהן מתנותיו ועוד קשה ממה שתי' שמואל במזכה לו ע"י אחר ולהנ"ל אף בעצמו יזכה ולמה צריך אחר, ודוחק גדול הוא לומר דסוגית הש"ס שם ס"ל בגדר טוב"ה כתי' התוס' בחולין דאטו נאמר דנחלקו אמוראי במחלוקת שבתוס'. ולכאורה נראה מזה דאף אם אין טוב"ה כח הקנאה ממש מ"מ הוי כזוכה בשלו לאחרים ואין כאן מעשה קנין כיון שמ"מ הוי ברשותו והוי כשלו ליתנו לכל מי שירצה, וצ"ע עדיין בזה.
ושוב הראוני בשו"ת אחיעזר ח"ג סי' מ"ב ס"ק ג' שכתב כעין דברינו דיכול לזכות במתנות שלו לכהן דהוי כאחר וכתב לפלפל ולישב מה שקשה מהגמ' בגיטין כנ"ל, ועיין בדבריו שתלה דבר זה במה שנחלקו אם טוב"ה הוי ממון או לא ויש לדון בדבריו, ולהמבואר לעיל בביאור דברי התוס' י"ל כן אף אם טוב"ה הוי ממון, ועדיין צ"ע בזה
אך כבר ביארתי באריכות לעיל בכמה דרכים לבאר דברי התוס' בבכורות, וסוף דבר אין הכרח מדבריהם דמהני גמר ומקני לעשות קנין גמור. (וע"ע בנחל יצחק סי' מ' ענף ד' ובחזו"א בכורות סי' י"ט אות י"ג דאין אנו בקיאין בזה לדמות מילתא למילתא אלא במקום שהוזכר בש"ס עי"ש).
ז
אמנם אף שכתבתי די"ל דגמר ומקנה מהני רק לעשות שיעבוד וחיוב אבל לא להקנות דבר שבעין, באמת מבואר בכמה מקומות דמהני אף בקנין ממש.
א: לקמן קמ"ב ע"ב, וא"ת משנתינו, מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו ולכן אף דהמזכה לעובר לא קנה באומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה נוטל עי"ש, ולכאורה מבואר מזה דמהני גמ"ד בלבד, אך באמת לא מוכרח משם אלא דיש לו זכות ושיעבוד על מנה שבנכסיו אבל אין כאן קנין ממש בדבר דבעין כנ"ל. אך באמת צ"ב דאף שיעבוד איך יחול כיון שאין הזוכה בעולם כלל דאף אם מהני גמר ומקנה לא עדיף מקנין גמור דהמזכה לעובר לא קנה וצ"ע. ועיין בנמק"י בשם הגאונים דהוי תק"ח ומהני רק בשכ"מ עי"ש, והריטב"א כתב שפירוש זה עיקר ולשיטת שאר הראשונים דמשמע דהוי מעיקר הדין ולא תקנ"ח צ"ל דכל חסרון מזכה לעובר הוי משום חסרון דסמיכות דעת כדמשמע בב"מ ט"ז לגבי מקנה דשלב"ל וכיון דדעתו קרובה אצל בנו אין חסרון בסמיכ"ד, אך הריטב"א שם ס"ל דבמזכה לעובר הוי חסרון בעצם מפני שאינו בר קנין עי"ש, ולכן צ"ל דהוי תקנ"ח ומ"מ לא מוכח מזה דגמ"ד בלבד הוי קנין ודו"ק בכ"ז כי קצרתי מאד.
ב: בבא בתרא ק"ו ע"ב, בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנה להדדי ולכן מהני גורל אף ללא אורים ותומים, ולכאורה מוכח מזה דמהני גמר ומקנה אף לקנות חלק בקרקע ממש ולא רק לשיעבוד, אך נראה דעיקר הקנין הוא ע"י גורל כתחלת ארץ ישראל אלא דגמר ומקנה הוא במקום אורים ותומים דכיון דגמר ומקנה לא בעינן אורים ותומים וכן מבואר בדברי הרשב"ם שם ושוב אין ראיה דגמר ומקנה בלבד עושה קנין. (הנה שיטת הרא"ש בשו"ת כלל צ"ח סי' ב' דגורל אינו עושה קנין אלא בירור וצריך קנין אחר הגורל וכ"כ הטור בחו"מ קע"ג בשם הרא"ש וכ"ה ברמ"א שם וכ"ד הראב"ד פ"ב משכנים ועי"ש בלח"מ, ואף לדעת הרשב"ם והנמק"י בב"ב וכ"ד הרמב"ם שם דגורל עושה קנין י"ל דעיקר הקנין הוא ע"י הגורל מגזה"כ דעושה קנין וגמר הדעת הוא רק לבירור החלקים במקום אורים ותומים וכן כתב באורך הגר"ח מבריסק בהל' שכנים פ"ב עי"ש היטב).
ג: עירובין פ' ע"א, בהא דשיתופי מבואות לא צריך לזכות ובתוס' שם ביארו דגמר ומקנה כדי שיהא מותר להוציא, אך אין מזה ראיה. דבודאי הוי תקנ"ח אלא דסמכו תקנתם על מה שגמר ומקנה ומהני כאילו הקנה להם בקנין גמור, וכעין שכתבו התוס' שם בדף מ"ט ע"א דה"א ד"ה עירוב "דכיון שיש קירוב דעת ביניהם עשוהו חכמים כאילו הקנו זל"ז" וז"פ.
ד: ב"ק ק"ב ע"ב, כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להם כסות לאשתו ובניו מעיקרא ואין הקדש לוקח בהן עי"ש, אך אפ"ל דכיון שנתכוין להקנות להם קנו בקנין ממש ע"י שמשתמשים בכסות ובגדים וקונים בהגבהה ומשיכה אף ללא כונת קנין משום דדעת אחרת מקנה ובפרט לשיטת הקצוה"ח ורעק"א שהבאתי לעיל בסי' כ"ח דדעא"מ מהני אף כשגם המקנה אינו מתכוין להקנות בקנין מסויים אלא יש לו רצון כללי להקנות, ועוד י"ל דהוי כאילו התכוין להפקיר כדי שלא יקחנו להקדש, אך כ"ז דוחק ובפשטות משמע מזה דבאמת מהני גמר ומקנה לקנין, וצ"ע.
ועי"ש ברשב"א שם שהאריך בזה ורצה לומר דהוי תקנ"ח ודחה פירוש זה וכתב דכיון שדעתו קרובה להן הרבה מהני גמר ומקנה בלבד, אך שוב כתב לעיקר דבאמת אין כאן קנין אלא שאין דעתו על מה שלקח לאשתו ובניו הרי לן דהרשב"א נסתפק בזה והסיק דאין בזה קנין גמור.
ה: ועיין עוד ברא"ש כתובות פי"ב סי' ב' להדיא דמהני גמר ומקנה לעשות שיעבוד אבל לא לקנין מטלטלין מיוחדין, עי"ש. וע"ע בנדרים מ"ח דלר' יהודה אין צריך לזכות בכותב חלקו לנשיא וברש"ש כתב דגמר ומקנה, אך מדברי הראשונים אין נראה כן דכתבו דיפה כח הנשיא, ואפשר דכדין מלך ומצד דמשפט המלוכה דיש לו כח להפקיע ממון ודו"ק.
ו: בתוס' ב"ב ע"ז ע"ב ביארו דהו"א שם דקנין אגב גדרו דהמטלטלין נקנין ע"י "התרצות" אלא דאינו מתרצה אלא ע"י קנין הקרקע עי"ש. אכן זה ראיה לני"ד, דמ"מ הוי קנין אגב קנין מסויים דילפינן מקרא, ולא גמר דעת בלבד, וז"פ.
(וע"ע שיט"מ ב"מ ל"ג ע"ב בשם ר"ש משנץ דהבעלים מקנים כפל לגנב בההוא הנאה דשילם, ואין כונתו לקנין כסף דכסף לא קונה מטלטלין, אך גם שם מיירי בשיעבוד ולא בדבר דבעין).
ז: ועוד צ"ב בב"ב פ"ח ע"א "ת"ר הלוקח ירק מן השוק ובירר והניח אפילו כל היום כולו לא קנה ולא נתחייב במעשר, גמר בלבו לקנותו קנה ומתחייב במעשר וכו', אטו משום דגמר בלבו לקנות קנה ומתחייב במעשר, א"ר הושעי' הכא בירא שמים עסקינן כגון ר' ספרא דמקיים בנפשו 'ודובר אמת בלבבו" וברשב"ם מבואר דקנאו קנין גמור "וזכה במקחו" עי"ש, ונראה דגם זה משום ד'גמר וקנה', כדי לקיים מצות יראתו, ודו"ק.
והנה הארכנו מאוד בסוגיה עצומה זו להראות פנים לכאן ולכאן ועדיין לא הגענו אף לכדי מכחול בשפופרת, יעזרנו השי"ת להגדיל תורה ולהאדירה.
א: לקמן קמ"ב ע"ב, וא"ת משנתינו, מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו ולכן אף דהמזכה לעובר לא קנה באומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה נוטל עי"ש, ולכאורה מבואר מזה דמהני גמ"ד בלבד, אך באמת לא מוכרח משם אלא דיש לו זכות ושיעבוד על מנה שבנכסיו אבל אין כאן קנין ממש בדבר דבעין כנ"ל. אך באמת צ"ב דאף שיעבוד איך יחול כיון שאין הזוכה בעולם כלל דאף אם מהני גמר ומקנה לא עדיף מקנין גמור דהמזכה לעובר לא קנה וצ"ע. ועיין בנמק"י בשם הגאונים דהוי תק"ח ומהני רק בשכ"מ עי"ש, והריטב"א כתב שפירוש זה עיקר ולשיטת שאר הראשונים דמשמע דהוי מעיקר הדין ולא תקנ"ח צ"ל דכל חסרון מזכה לעובר הוי משום חסרון דסמיכות דעת כדמשמע בב"מ ט"ז לגבי מקנה דשלב"ל וכיון דדעתו קרובה אצל בנו אין חסרון בסמיכ"ד, אך הריטב"א שם ס"ל דבמזכה לעובר הוי חסרון בעצם מפני שאינו בר קנין עי"ש, ולכן צ"ל דהוי תקנ"ח ומ"מ לא מוכח מזה דגמ"ד בלבד הוי קנין ודו"ק בכ"ז כי קצרתי מאד.
ב: בבא בתרא ק"ו ע"ב, בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנה להדדי ולכן מהני גורל אף ללא אורים ותומים, ולכאורה מוכח מזה דמהני גמר ומקנה אף לקנות חלק בקרקע ממש ולא רק לשיעבוד, אך נראה דעיקר הקנין הוא ע"י גורל כתחלת ארץ ישראל אלא דגמר ומקנה הוא במקום אורים ותומים דכיון דגמר ומקנה לא בעינן אורים ותומים וכן מבואר בדברי הרשב"ם שם ושוב אין ראיה דגמר ומקנה בלבד עושה קנין. (הנה שיטת הרא"ש בשו"ת כלל צ"ח סי' ב' דגורל אינו עושה קנין אלא בירור וצריך קנין אחר הגורל וכ"כ הטור בחו"מ קע"ג בשם הרא"ש וכ"ה ברמ"א שם וכ"ד הראב"ד פ"ב משכנים ועי"ש בלח"מ, ואף לדעת הרשב"ם והנמק"י בב"ב וכ"ד הרמב"ם שם דגורל עושה קנין י"ל דעיקר הקנין הוא ע"י הגורל מגזה"כ דעושה קנין וגמר הדעת הוא רק לבירור החלקים במקום אורים ותומים וכן כתב באורך הגר"ח מבריסק בהל' שכנים פ"ב עי"ש היטב).
ג: עירובין פ' ע"א, בהא דשיתופי מבואות לא צריך לזכות ובתוס' שם ביארו דגמר ומקנה כדי שיהא מותר להוציא, אך אין מזה ראיה. דבודאי הוי תקנ"ח אלא דסמכו תקנתם על מה שגמר ומקנה ומהני כאילו הקנה להם בקנין גמור, וכעין שכתבו התוס' שם בדף מ"ט ע"א דה"א ד"ה עירוב "דכיון שיש קירוב דעת ביניהם עשוהו חכמים כאילו הקנו זל"ז" וז"פ.
ד: ב"ק ק"ב ע"ב, כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להם כסות לאשתו ובניו מעיקרא ואין הקדש לוקח בהן עי"ש, אך אפ"ל דכיון שנתכוין להקנות להם קנו בקנין ממש ע"י שמשתמשים בכסות ובגדים וקונים בהגבהה ומשיכה אף ללא כונת קנין משום דדעת אחרת מקנה ובפרט לשיטת הקצוה"ח ורעק"א שהבאתי לעיל בסי' כ"ח דדעא"מ מהני אף כשגם המקנה אינו מתכוין להקנות בקנין מסויים אלא יש לו רצון כללי להקנות, ועוד י"ל דהוי כאילו התכוין להפקיר כדי שלא יקחנו להקדש, אך כ"ז דוחק ובפשטות משמע מזה דבאמת מהני גמר ומקנה לקנין, וצ"ע.
ועי"ש ברשב"א שם שהאריך בזה ורצה לומר דהוי תקנ"ח ודחה פירוש זה וכתב דכיון שדעתו קרובה להן הרבה מהני גמר ומקנה בלבד, אך שוב כתב לעיקר דבאמת אין כאן קנין אלא שאין דעתו על מה שלקח לאשתו ובניו הרי לן דהרשב"א נסתפק בזה והסיק דאין בזה קנין גמור.
ה: ועיין עוד ברא"ש כתובות פי"ב סי' ב' להדיא דמהני גמר ומקנה לעשות שיעבוד אבל לא לקנין מטלטלין מיוחדין, עי"ש. וע"ע בנדרים מ"ח דלר' יהודה אין צריך לזכות בכותב חלקו לנשיא וברש"ש כתב דגמר ומקנה, אך מדברי הראשונים אין נראה כן דכתבו דיפה כח הנשיא, ואפשר דכדין מלך ומצד דמשפט המלוכה דיש לו כח להפקיע ממון ודו"ק.
ו: בתוס' ב"ב ע"ז ע"ב ביארו דהו"א שם דקנין אגב גדרו דהמטלטלין נקנין ע"י "התרצות" אלא דאינו מתרצה אלא ע"י קנין הקרקע עי"ש. אכן זה ראיה לני"ד, דמ"מ הוי קנין אגב קנין מסויים דילפינן מקרא, ולא גמר דעת בלבד, וז"פ.
(וע"ע שיט"מ ב"מ ל"ג ע"ב בשם ר"ש משנץ דהבעלים מקנים כפל לגנב בההוא הנאה דשילם, ואין כונתו לקנין כסף דכסף לא קונה מטלטלין, אך גם שם מיירי בשיעבוד ולא בדבר דבעין).
ז: ועוד צ"ב בב"ב פ"ח ע"א "ת"ר הלוקח ירק מן השוק ובירר והניח אפילו כל היום כולו לא קנה ולא נתחייב במעשר, גמר בלבו לקנותו קנה ומתחייב במעשר וכו', אטו משום דגמר בלבו לקנות קנה ומתחייב במעשר, א"ר הושעי' הכא בירא שמים עסקינן כגון ר' ספרא דמקיים בנפשו 'ודובר אמת בלבבו" וברשב"ם מבואר דקנאו קנין גמור "וזכה במקחו" עי"ש, ונראה דגם זה משום ד'גמר וקנה', כדי לקיים מצות יראתו, ודו"ק.
והנה הארכנו מאוד בסוגיה עצומה זו להראות פנים לכאן ולכאן ועדיין לא הגענו אף לכדי מכחול בשפופרת, יעזרנו השי"ת להגדיל תורה ולהאדירה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה